Decizie CNSC 1710/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1710 / C8 / 2100 Data: 07.10.2016 Prin contestaţia nr. 1595/28.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 29433/29.09.2016, depusă de SC OK Guard SRL, cu sediul în str. Avrig nr. 56, bloc O16, ap. 16, sector 2, Bucureşti, CUI 6598460, număr de înregistrare în registrul comerţului J40/20146/1994, reprezentată de domnul Ştefan-Nicolin Mihail – administrator şi director general, privind procedura simplificată proprie pentru atribuirea contractului de servicii de pază, cod CPV 79713000-5, cu data de deschidere a ofertelor 13.09.2016, organizată de Autoritatea Feroviară Română - AFER, cu sediul în Calea Griviţei nr. 393, sector 1, Bucureşti, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului şi a procedurii de atribuire și reanalizarea tuturor ofertelor, din punctul de vedere al sustenabilității financiare. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia SC OK Guard SRL nr. 1595/28.09.2016, în contradictoriu cu Autoritatea Feroviară Română - AFER. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./ ........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată convenţional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de corespondenţă în ........., împotriva documentaţiei de atribuire şi a răspunsului la notificarea de remediere nr. 2164/........., elaborate de către ........., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului cadru de servicii, cu 3 agenţi economici, pe o perioadă de 24 luni, având ca obiect : „.........”, cod CPV 60420000-8, 60440000-4, s-a solicitat : - remedierea documentaţiei de atribuire, în sensul înlocuirii caietului de sarcini, întrucât cuprinde prevederi nelegale, în neconcordanţă cu cele ale Ordinului ANAP nr. 129/2013; - înlocuirea acordului cadru, care conţine clauzele contractuale obligatorii, întrucât cuprinde prevederi nelegale, în neconcordanţă cu cele ale Ordinului; - modificarea prevederilor nelegale din caietul de sarcini / acordul cadru menţionat anterior; - anularea răspunsului la Notificarea de remediere nr. 2164/.......... În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., împotriva documentaţiei de atribuire şi a răspunsului la notificarea de remediere 1

nr. 2164/........., elaborate de către ........., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului cadru de servicii, cu 3 agenţi economici, pe o perioadă de 24 luni, având ca obiect : „.........”, cod CPV 60420000-8, 60440000-4, solicitând Consiliului: - remedierea documentaţiei de atribuire, în sensul înlocuirii caietului de sarcini, întrucât cuprinde prevederi nelegale, în neconcordanţă cu cele ale Ordinului ANAP nr. 129/2013; - înlocuirea acordului cadru, care conţine clauzele contractuale obligatorii, întrucât cuprinde prevederi nelegale, în neconcordanţă cu cele ale Ordinului; - modificarea prevederilor nelegale din caietul de sarcini / acordul cadru menţionat anterior; - anularea răspunsului la Notificarea de remediere nr. 2164/.......... Contestatorul precizează că, din analiza documentaţiei de atribuire, a constatat că documentaţia de atribuire publicată în SEAP nu respectă Ordinul ANAP nr. 129 din 25 iunie 2013 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului-cadru pentru servicii de transport aerian, publicat în Monitorul Oficial .........31/16.07.2013. Potrivit contestatorului, având în vedere neconcordanţele semnalate, a înaintat autorităţii contractante notificarea de remediere în data de ........., prin care a solicitat remedierea anumitor nereguli, care constau în nerespectarea Ordinului nr. 129/2013. În acest sens, autoritatea contractantă a transmis adresa de răspuns având nr. 2164/........., publicată şi în SEAP, prin care comunică faptul că datorită abrogării OUG nr. 34/2006, implicit s-a abrogat şi Ordinul ANAP nr. 129/2013. Având în vedere aceste considerente precum şi conduita autorităţii contractate, care a înţeles să menţină prevederi aflate în nelegalitate, contestatorul formulează prezenta contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire şi răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 2164/.......... În ceea ce priveşte afirmaţia autorităţii contractante conform căreia „(...) a intervenit aprobarea implicită a Ordinului nr. 129/2013 ca urmare a abrogării exprese a OUG nr. 34/2006”, contestatorul consideră că aceasta este falsă, în speţă fiind aplicabile dispoziţiile Legii nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative. În acest sens, potrivit art. 3 din Legea nr. 24/2000: „(1) Normele de tehnică legislativă sunt obligatorii la elaborarea proiectelor de lege de către Guvern şi a propunerilor legislative aparţinând deputaţilor, senatorilor sau cetăţenilor, în cadrul exercitării dreptului la iniţiativă legislativă, la elaborarea şi adoptarea ordonanţelor şi hotărârilor Guvernului, precum şi la elaborarea şi adoptarea actelor normative ale celorlalte autorităţi cu asemenea atribuţii. (2) Normele de tehnică legislativă se aplică, în mod corespunzător, şi la elaborarea şi adoptarea proiectelor de ordine, instrucţiuni şi de alte acte normative 2

emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate, precum şi la elaborarea şi adoptarea actelor cu caracter normativ emise de autorităţile administraţiei publice locale”. În opinia contestatorului, ieşirea din vigoare a normei juridice presupune încetarea efectelor actelor normative, activitatea juridică fiind sub semnul perisabilităţii; încetarea activităţii normelor juridice se produce prin trei modalităţi principale: ajungerea la termen, desuetudinea şi abrogarea (ieşirea din vigoare). În acest sens, contestatorul subliniază că nu există un act de abrogare a organului emitent – ANAP. Totodată, contestatorul menţionează că: - abrogarea implicită invocată de autoritatea contractantă nu se mai regăseşte printre evenimentele legislative reglementate de Legea nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative; - prin art. 64 şi art. 65 din Legea nr. 24/2000, s-a impus cu caracter imperativ, abrogarea expresă directă, iar dispoziţiile normative vizate trebuie determinate expres, începând cu legile şi apoi cu celelalte acte normative, prin menţionarea tuturor datelor de identificare a acestora; - în cazul abrogării exprese directe, legiuitorul declară că se abrogă anumite categorii de acte normative identificate prin titlu, număr şi an al adoptării, data publicării şi numărul Monitorului Oficial în care au fost publicate; - în cadrul enumerării actelor normative abrogate sau a unor părţi constitutive ale acestora, se trec în ordine legile organice, legile ordinare, ordonanţele de urgenţă, ordonanţele emise în temeiul unei legi de abilitare şi hotărârile Guvernului, iar în cazul abrogărilor care se fac prin lege, enumerarea sau abrogarea expresă directă se opreşte la nivelul hotărârilor emise de Guvern, urmând ca actele normative subordonate acestora să fie abrogate prin acte ale organelor emitente, având în vedere încetarea efectelor actului ierarhic superior în baza căruia au fost emise; - potrivit art. 64 alin. (4) din Legea nr. 24/2000 „dacă o normă de nivel inferior, cu acelaşi obiect, nu a fost abrogată expres de actul normativ de nivel superior, această obligaţie îi revine autorităţii care a emis prima actul"; - astfel, abrogarea Ordinului nr. 129/2013 se putea realiza printr-un nou ordin al preşedintelui ANAP; în lipsa unei asemenea ordin, nu se poate considera că au încetat efectele Ordinului nr. 129/2013. Totodată, contestatorul susţine că actul normativ special nu poate fi abrogat prin norma generală, iar cu privire la evenimentele legislative implicite, arată că art. 67 alin. (3) prevede: „evenimentele legislative implicite nu sunt recunoscute în cazul actelor normative speciale ale căror dispoziţii nu pot fi socotite modificate, completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât dacă acest lucru este 3

exprimat expres”. Astfel, norma specială anterioară, cum este cazul Ordinului nr. 129/2013, nu poate fi modificată sau abrogată decât în mod expres de o normă generală ulterioară. Întrucât în Legea nr. 98/......... (norma generală) nu se prevede în mod expres că abrogă Ordinul nr. 129/2013 (norma specială) acesta este în continuare în vigoare şi produce efecte. Mai mult, Ordinul nr. 129/2013, nu cuprinde norme contrare Legii nr. 98/........., pentru a se putea discuta de o abrogare implicită. Abrogarea tacită sau implicită intervine atunci când, deşi noul act normativ nu prevede nimic în legătură cu acţiunea vechilor norme juridice, noua reglementare este diferită de vechea reglementare, organul de aplicare înţelegând implicit că, în mod tacit, legiuitorul a dorit să scoată din vigoare vechea reglementare. În susţinere, contestatorul face trimitere la cele reţinute de către Curtea Constituţională, respectiv că abrogarea implicită - parţială sau totală - a unei dispoziţii legale se produce atunci când printr-un act normativ ulterior se instituie reguli care contrazic, parţial sau total, conţinutul normativ al acesteia. Or, din examinarea comparativă a cuprinsului Ordinului nr. 129/2013 şi al textelor introduse în Legea nr. 98/......... sau Legea nr. 101/........., nu rezultă nici o contradicţie între acestea, dispoziţiile introduse în legea achiziţiilor publice reafirmând valabilitatea celor cuprinse în Ordinul nr. 129/2013. Contestatorul susţine că temeiul legal al emiterii Ordinului nr. 129/2013 a fost preluat şi în Legea nr. 98/.......... În acest sens, arată că temeiul legal primar, în sensul emiterii unei legi care să stabilească modul de realizare a achiziţiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi de organizare a concursurilor de soluţii, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, precum şi anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziţie public, a fost preluat de reglementările ulterioare, respectiv Legea nr. 98/.......... Astfel, documentaţia de atribuire aferentă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică a fost preluată şi în Legea nr. 98/......... În acest sens, contestatorul invocă prevederile art. 3 din Legea nr. 98/........., potrivit cărora, este definită: „z) documentaţia de atribuire ca fiind documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile”, iar în Normele Metodologice se menţionează, la art. 20: „(1) Documentaţia de atribuire este alcătuită din următoarele: a) fişa de date a achiziţiei; b) caietul de sarcini sau documentul descriptiv, acesta din urmă fiind aplicabil în cazul procedurilor de dialog competitiv, de negociere sau de parteneriat pentru inovare; c) proiectul de contract 4

conţinând clauzele contractuale obligatorii; d) formulare şl modele de documente. (2)Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului / candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.” Pe de altă parte, contestatorul arată că, potrivit art. 3 din Ordinul nr. 129/2013: „(1) Documentaţia de atribuire este structurată în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, astfel: a) secţiunea I - Fişa de date a achiziţiei, prevăzută în anexa nr. 1; b) secţiunea II - Caiet de sarcini, prevăzută în anexa nr. 2; c) secţiunea III - Clauze contractuale obligatorii (model de acord-cadru), prevăzută în anexa nr. 3. (2) Documentaţia de atribuire conţine şi secţiunea IV, care cuprinde un set de formulare destinate facilitării modului de prezentare a ofertelor şi a procesului de evaluare a acestora, cu caracter de modele, prevăzută în anexa .........”. Potrivit prevederilor art. 33 alin. (2) din OUG nr. 34/2006: „ (2) Documentaţia de atribuire cuprinde: a) fişa de date; b) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere; c) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii” Raportat la cele mai sus menţionate, contestatorul arată că, din lecturarea comparativă a vechii reglementări cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire şi a noii reglementări, reiese că prevederile sunt identice în ceea ce priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire. În consecinţă, dacă reglementarea temeiului primar a fost preluată, în aceeaşi formă, în noul act normativ, contestatorul consideră că efectele actelor de reglementare secundară continuă să producă efecte până la emiterea unui nou act de reglementare secundară. În ceea ce priveşte nelegalitatea documentaţiei de atribuire, contestatorul formulează următoarele critici: - Ordinul ANRMAP nr. 129 din 25 iunie 2013, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului-cadru pentru servicii de transport aerian, a fost publicat în Monitorul Oficial .........31 din data de 16.07.2013, dată anterioară publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire ce face obiectul contestaţiei şi pe cale de consecinţă, aplicabil prezentei proceduri de atribuire; - potrivit Ordinului, documentaţia de atribuire se utilizează în situaţia în care, la momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă/entitatea achizitoare nu are posibilitatea de a identifica cu certitudine destinaţiile zborurilor, aceasta fiind şi situaţia în speţă; 5

- faptul că nu se pot identifica cu certitudine destinaţiile zborurilor reiese fără putinţă de tăgadă din caietul de sarcini unde se menţionează „având în vedere că aceste deplasări nu pot fi determinate cu exactitate în ceea ce priveşte destinaţia, frecvenţa etc.”. Documentaţia de atribuire privind încheierea acordului-cadru pentru servicii de transport aerian cuprinde fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini şi clauzele contractuale obligatorii; - caietul de sarcini şi clauzele contractuale obligatorii, nu sunt în conformitate (formal, de fond sau procedural) cu prevederile legale în materie, respectiv acestea nu sunt în concordanţă cu prevederile ordinului ANRMAP nr. 129/2013, pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului- cadru pentru servicii de transport aerian. În situaţia în care se constată că Ordinul nr. 129/2013 nu este aplicabil, contestatorul consideră că se impune remedierea neregulilor semnalate în temeiul art. 49, 50 şi a art. 115 din Legea nr. 98/......... precum şi a prevederilor din Normele metodologice adoptate prin HG nr. 395/.......... Cu privire la neregulile semnalate, contestatorul enumeră exemplificativ următoarele:  posibilitatea de a anula sau modifica biletele de avion deja emise fără penalizări pentru autoritatea contractantă. În Capitolul II.1 şi V din caietul de sarcini corespunzător anunţului de participare nr. ........./......... se prevăd următoarele: „în cazul în care deplasarea este anulată, prestatorul va fi înştiinţat în cel mai scurt timp pentru anularea rezervării, iar în cazul în care biletul a fost emis, va fi înştiinţat pentru anularea biletului şi a facturilor. Autoritatea contractantă poate restitui biletele de transport neutilizate, fără a suporta penalităţi”; de asemenea, în modelul de contract Acord cadru, la pct. 7.1.2 se prevede: „la solicitarea beneficiarului, prestatorul de servicii va anula biletele de avion emise fără a percepe penalităţi”. În opinia contestatorului, nu este echitabil ca operatorul economic să suporte taxele cu modificarea sau anularea biletelor de avion, fiind o decizie a autorităţii contractante care, trebuie să-şi suporte costurile propriei decizii. Mai mult, operatorii economici nu au cum să prevadă la momentul formulării unei oferte, situaţiile în care autoritatea contractantă va dori să-şi anuleze sau modifice un bilet de avion precum şi ocaziile cu care se va întâmpla acest fapt, fiind o decizie unilaterală a autorităţii contractante a cărei consecinţe nu trebuie suportate de către ofertant.  conform documentaţiei de atribuire, preţul serviciilor de transport aerian va cuprinde: preţul efectiv de achiziţie a biletului plătit către compania aeriană; Taxele de zbor aferente; Tariful de serviciu. Criteriul de atribuire la reluarea competiţiei pentru încheierea contractelor subsecvente acordului - cadru: „preţul cel mai scăzut 6

al serviciilor de transport aerian (biletelor de avion) ofertate”, iar dacă se solicită mai multe bilete de avion prin aceeaşi invitaţie de participare la reofertare, criteriul va fi „cel mai mic preţ total aferent tuturor biletelor de avion solicitate”. Acest preţ va include toate costurile pe care autoritatea contractantă urmează să le plătească, respectiv preţul efectiv de achiziţie a biletului plătit către compania aeriană, taxele de zbor aferente şi tariful de serviciu (TS) perceput de către operatorul economic. Faţă de acest aspect, contestatorul arată că, potrivit documentaţiei de atribuire taxele cu modificare şi anularea biletelor de avion nici măcar nu sunt o parte a preţului ofertat, care să poate fi inclus de către operatorul economic la momentul întocmirii ofertei. De asemenea, nu este clar care este modalitatea în care aceste taxe vor fi suportate de către operatorul economic şi modul în care acesta le va include în ofertă, întrucât suportarea acestor costuri de către operatorii economici reprezintă o cheltuială, care trebuie cuprinsă în oferta financiară. În susţinere, contestatorul subliniază că acesta a fost şi raţiunea pentru care s-a prevăzut expres în Ordinul nr. 129/2013 că: „Autoritatea contractantă va suporta costurile privind anularea sau modificarea biletelor deja emise. În cazul anulării călătoriei, prestatorul de servicii va lua toate măsurile posibile în vederea minimizării costurilor, pentru a servi în cel mai bun mod interesele autorităţii contractante. în cazul în care deplasarea este anulată, autoritatea contractantă va înştiinţa prestatorul în legătură cu anularea biletului, de regulă, cu cel puţin 48 de ore înainte de plecare. înştiinţările de anulare a biletelor se vor comunica prin fax/e-mail, în termen de 24 de ore de la data anulării”. De asemenea, potrivit art. 20 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/........., documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului / candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Serviciul care se asigura prin prezenta procedură este cel de a pune la dispoziţia autorităţii contractante bilete de avion pentru o anumită destinaţie. Potrivit pct. IV.4.2 din Fişa de date: Tariful de serviciu (TS) reprezintă valoarea maximă a comisionului pentru prestaţiile de servicii (rezervare şi emitere de bilete de avion), pe care operatorul economic îl va putea percepe pe întreaga durata a acordului-cadru. Astfel, contestatorul consideră că, într-o asemenea procedură, câştigul operatorului economic îl reprezintă acest cuantum al tarifului de serviciu. În scopul respectării principiului transparenţei şi tratamentului egal al tuturor ofertanţilor, cuantumul tarifului de serviciu (TS) este menit să acopere cheltuielile pe care operatorii economici le efectuează cu prilejul prestării serviciilor în cauză. Astfel, tariful de serviciu trebuie să fie apt a susţine prin sine însuşi, din punct de vedere economic, activitatea operatorilor economici legată de executarea acordului-cadru şi a contractelor subsecvente. Suportarea din acest cuantum a taxelor de 7

anulare sau modificare a biletelor de avion ca urmare a unei decizii unilaterale a autorităţii, care poate fi şi abuzivă, şi a căror cuantum nu poate fi prevăzut la momentul întocmirii ofertei ar însemna ca operatorii economici să nu-si poată susţine activitatea şi să înregistreze pierderi în desfăşurarea prezentei proceduri. Cu privire serviciile conexe asigurate în mod gratuit, contestatorul indică prevederile nelegale din caietul de sarcini: - „Servicii conexe cuprind: cazare hotel, servicii masă, închiriere auto, transferuri de la aeroport la hotel şi hotel - aeroport în străinatate, asigurări medicale”; - „la solicitarea autorităţii contractante, prestatorul va pune la dispoziţia acestuia informaţii privind călătoriile feroviare internaţionale şi, în urma comenzii părţii contractante, va efectua servicii de rezervare şi emitere de bilete de tren pe curse internaţionale”; - „la solicitarea autorităţii contractante, prestatorul va pune la dispoziţia acestuia informaţiile cerute privind serviciile hoteliere aferente destinaţiei pentru care se fac rezervările de transport şi, în urma comenzii părţii contractante, va efectua serviciile de rezervare”; - „prestatorul va asigura transferul de la/la aeroport în străinătate”; - „prestatorul de servicii trebuie să demonstreze, prin orice mijloace, capacitatea de a asigura poliţe de asigurare de sănătate pentru persoanele care efectuează deplasarea, iar contractarea acestor servicii se face la cerere, contra cost, de către autoritatea contractantă; achiziţionarea acestor servicii fiind inclusă în pachetul ofertat”; - „serviciile complementare asigurate în mod gratuit, în afara celor de transport, cum ar fi: punerea la dispoziţia autorităţii contractante a hărţilor şi ghidurilor localităţilor în care se face deplasarea, felul şi orarul principalelor mijloace de transport, reţeaua principalelor instituţii publice, reţeaua hotelieră etc., se pot contracta la cerere”; - În modelul de contract acord cadru se prevede dă: „la solicitarea expresă a beneficiarului prestatorul, se obligă să asigure şi servicii conexe, respectiv (cod CPV 60440000-4 servicii aeriene şi servicii conexe,): asigurarea cazării, asigurarea transferului de la/spre aeroport în străinătate”. - „prestatorul va asigura beneficiarului la cererea acestuia şi serviciile conexe transportului aerian” Similar, contestatorul precizează că nu se indică în documentaţia de atribuire modul în care aceste servicii vor fi cuprinse în oferta financiară a operatorului economic; singura precizare cu privire la modul de întocmire a propunerii financiare definind serviciul de transport aerian şi taxa de serviciu pentru acest serviciu. Astfel, se solicită ofertanţilor efectuarea de numeroase servicii: cazare hotel, servicii masă, închiriere 8

auto, transferuri de la aeroport la hotel si hotel - aeroport în străinatate, asigurări medicale fără să se menţioneze care este câştigul operatorului economic la realizarea acestor servicii, implicit înţelegând că ele se vor realiza în mod gratuit, respectiv nu se menţionează unde în propunerea financiară ofertantul va cuprinde cheltuielile pe care le efectuează cu prilejul prestării serviciilor în cauză, cum este menţionat la serviciul de transport aerian. Contestatorul arată că din formularea cerinţei reiese că autoritatea contractantă va suporta doar contravaloarea cazării, transportului fără a exista şi un tarif al operatorului economic care să cuprindă cheltuielile realizate în efectuarea acestor servicii. Or, în Ordinul nr. 129/2013 s-a prevăzut expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili în cuprinsul caietului de sarcini cerinţe care exced obiectului concret al acordului-cadru, acestea fiind considerate o încălcare a principiului proporţionalităţii. Cu privire la răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatorul consideră că, prin răspunsul la Notificarea de remediere nr. 2164/........., autoritatea contractantă nu a răspuns clar şi complet la solicitare. Astfel, autoritatea contractantă s-a limitat la a comunica că Ordinul nr. 129/2013 nu mai este în vigoare, fără a analiza în ce măsura neregulile semnalate respectă prevederile legale din Legea nr. 98/.......... În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 27186/.........-........./........., Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... şi art. 213 din OUG nr. 34/2006, precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa 15151/14.09.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 28100/........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, solicitând Consiliului respingerea contestaţiei ca nefondată, din motivele ce vor fi expuse mai jos. În ceea ce priveşte Ordinul ANAP (ANRMAP) nr. 129/2013, invocat de contestator, autoritatea contractantă precizează următoarele: - documentaţia de atribuire a fost elaborată în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/......... privind achiziţiile publice şi HG nr. 395/......... pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; de asemenea, documentaţia de atribuire nr. 2430023 a fost verificată de către ANAP sub aspectul respectării prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, acceptată la 9

publicare în data de ......... şi nu a existat o respingere sau recomandare din partea ANAP cu privire la întocmirea acesteia conform prevederilor Ordinului nr. 129/2013 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului-cadru pentru servicii de transport; - în conformitate cu prevederile art. ......... şi art. 78 din Legea nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, autoritatea contractantă consideră că Ordinul nr. 129/2013 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului-cadru pentru servicii de transport este un act normativ cu o forţă juridică inferioară, fiind emis în executarea strictă a OUG nr. 34/2006 şi nu poate depăşi cadrul fixat de OUG nr. 34/2006 iar OUG. nr. 34/2006 a fost abrogată de Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice; - în cazul în care Ordinul nr. 129/2013 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului- cadru pentru servicii de transport ar fi fost aplicabil procedurii de atribuire iniţiate de autoritatea contractantă, ANAP ar fi recomandat autorităţii contractante modificarea prevederilor documentaţiei de atribuire, cât şi includerea la capitolul III.1.5 „Legislaţia aplicabilă” din fişa de date a Ordinului anterior menţionat. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului referitoare la „nelegalitatea documentaţiei de atribuire, corespunzătoare Anunţului de atribuire nr. ........./.........”, autoritatea contractantă subliniază că la data promovării contestaţiei, cadrul legal general OUG nr. 34/2006, nu se mai află în vigoare, fiind abrogat prin art. 238 din Legea nr. 98/.......... Raportat la acest aspect juridic, potrivit căruia toate actele subsecvente celui ieşit din vigoare devin, de drept, caduce/ineficace (sau chiar considerate ca fiind abrogate implicit), apreciind că argumentele contestatorului nu prezintă relevanţă. Ordinul nr. 129/2013 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acordului-cadru pentru servicii de transport nu este aplicabil procedurii organizate de autoritatea contractantă, întrucât plecând chiar de la titlul documentaţiei privind achiziţia de servicii de transport aerian ocazional de pasageri pe curse externe (internaţionale), autoritatea contractantă achiziţionează, la cerere, pe lângă acestea si servicii conexe a căror descriere este prevăzută în caietul de sarcini, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante; în această situaţie, obligaţia respectării prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 129/25.06.2013, nu există. Prin urmare, autoritatea contractantă consideră că solicitările contestatorului nu pot fi reţinute în condiţiile în care aspectele prezentate de către aceasta nu sunt argumentate şi nici fundamentate din punct de vedere legal, nefiind dovedită nici o încălcare a legislaţiei în vigoare (Legea nr. 98/.........) privind achiziţiile publice documentaţia de atribuire fiind întocmită în concordanţă cu prevederile legale şi depunând toate 10

diligenţele necesare pentru respectarea prevederilor art. 54 din Legea nr. 98/........., precum şi pentru promovarea tratamentului egal la procedura de atribuire, motiv pentru care solicită Consiliului să dispună respingerea acestui capăt de cerere ca fiind nefondat. În ceea ce priveşte „nelegalitatea documentaţiei de atribuire, corespunzătoare Anunţului de atribuire nr. ........./.......... Neregulile semnalate referitoare la: posibilitatea de a anula sau modifica biletele de avion deja emise fără penalizări pentru autoritatea contractantă; serviciile conexe asigurate în mod gratuit”, autoritatea contractantă precizează că în concordantă cu necesităţile obiective ale instituţiei, se vor respecta: - prevederile Secţiunii II – Caiet de sarcini, Cap. II - Cerinţe privind caracteristicile serviciilor - cerinţe tehnice, Punctul 1 alin. 10 „în cazul în care deplasarea este anulată, prestatorul va fi înştiinţat în cel mai scurt timp pentru anularea rezervării, iar în cazul în care biletul a fost emis, va fi înştiinţat pentru anularea biletului sau a facturii, prin e-mail/fax. Prestatorul de servicii va anula biletul/biletele de avion emise fără a percepe penalităţi. Anularea se face, de regulă, înainte de decolarea avionului”; - prevederile Cap. V - Alte menţiuni alin. 1 din Secţiunea II - Caiet de sarcini: „în cazul în care deplasarea este anulată, prestatorul va fi înştiinţat în cel mai scurt timp pentru anularea rezervării, iar în cazul în care biletul a fost emis, va fi înştiinţat pentru anularea biletului şi a facturilor. Autoritatea contractantă poate restitui biletele de transport neutilizate, fără a suporta penalităţi” Cu privire la „serviciile conexe asigurate în mod gratuit”, autoritatea contractantă precizează că obiectul procedurii este încheierea acordului-cadru privind achiziţionarea de servicii de transport aerian ocazional pe curse externe (internaţionale) şi servicii conexe (servicii de rezervare şi emitere bilete de tren pe curse internaţionale, servicii de rezervări hoteliere, servicii de la/la aeroport, şi poliţe de asigurare de sănătate). Serviciile conexe vor fi asigurate de către operatorul economic, contra cost, la cererea expresă a autorităţii contractante, prin invitaţia de participare la reofertare. În acest sens autoritatea contractantă consideră că nu a restrâns participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, aceste servicii complementare (punerea la dispoziţia autorităţii contractante a hărţilor, pliantelor etc) venind în ajutorul şi spre informarea autorităţii contractante. Referitor la criteriul de atribuire la reluarea competiţiei pentru încheierea contractelor subsecvente acordului-cadru: preţul cel mai scăzut al serviciilor de transport aerian (biletelor de avion) ofertate, care include toate costurile ce urmează a fi plătite, respectiv preţul efectiv de achiziţie a biletului plătit către compania aeriană, taxele de zbor aferente şi tariful de serviciu (TS) perceput de către operatorul economic, autoritatea contractantă consideră că acesta este corect constituit. Nu 11

cuprinde taxele cu modificarea biletului, pentru o altă dată de călătorie sau rută se face o nouă reofertare la care sunt invitaţi să participe toţi operatorii semnatari ai acordului-cadru. În susţinerea afirmaţiilor sale, ......... subliniază că prevederile caietului de sarcini şi prevederile modelului acord-cadru/contract subsecvent au fost elaborate în conformitate cu necesităţile autorităţii contractante. În acest sens, consideră că solicitările SC ......... SRL nu pot fi reţinute în condiţiile în care, aspectele prezentate de către acesta nu sunt argumentate şi nici fundamentate din punct de vedere legal, nefiind dovedită nici o încălcare a legislaţiei în vigoare (Legea nr. 98/.........) privind achiziţiile publice documentaţia de atribuire fiind întocmită în concordanţă cu prevederile legale, totodată fiind depuse toate diligenţele necesare pentru respectarea prevederilor art. 54 din Legea nr. 98/........., precum şi pentru promovarea tratamentului egal la procedura de atribuire motiv pentru care solicită Consiliului respingerea acestui capăt de cerere ca fiind nefondat. În ceea ce priveşte răspunsul nr. 16D/2164/......... privind notificarea de remediere a SC ......... SRL nr. 2164/........., autoritatea contractantă consideră că răspunsul emis a fost clar şi complet. De asemenea, consideră că prevederile Ordinului nr. 129/2013 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind încheierea acorduiui-cadru pentru servicii de transport nu sunt aplicabile prezentei proceduri privind achiziţia de servicii de transport aerian ocazional de pasageri, pe curse externe (internaţionale) şi servicii conexe (servicii şi rezervare şi emitere bilete de tren pe curse internaţionale, servicii de rezervări hoteliere, servicii de transport de la/la aeroport şi poliţe de asigurare de sănătate) pe o perioadă de 24 luni întrucât acesta a fost emis în aplicarea strictă a OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii care a fost abrogată de Legea nr. 98/........., privind achiziţiile publice. Prin urmare, actul juridic subsecvent celui ieşit din vigoare (OUG nr. 34/2006) devine de drept caduc/abrogat implicit. Totodată, autoritatea contractantă subliniază că obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică excede prevederilor din Ordinul anterior menţionat, autoritatea contractantă achiziţionând suplimentar şi servicii conexe, servicii ce nu sunt cuprinse în Ordin. Autoritatea contractantă consideră că solicitările SC ......... SRL nu pot fi reţinute în condiţiile în care aspectele prezentate de către acesta nu sunt argumentate şi nici fundamentate din punct de vedere legal, nefiind dovedită nici o încălcare a legislaţiei în vigoare (Legea nr. 98/.........) privind achiziţiile publice, acesta întocmind documentaţia de atribuire în concordanţă cu prevederile legale şi depunând toate diligenţele necesare pentru respectarea prevederilor art. 54 din Legea nr. 98/........., precum şi pentru promovarea tratamentului egal la procedura de atribuire, motiv pentru care solicită Consiliului să dispună respingerea acestui capăt de cerere ca fiind nefondat. 12

În legătură cu modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie şi având în vedere motivele arătate pe parcursul prezentei autoritatea contractantă apreciază că sunt nefondate criticile contestatorului iar aspectele prezentate de către acesta nu sunt argumentate şi nici fundamentate din punct de vedere legal, nefiind dovedită nici o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice. În concordanţă cu prevederile legale, autoritatea contractantă subliniază că a depus toate diligenţele necesare pentru respectarea principiului proporţionalităţii, conform prevederilor art. 54 alin. (3) din Legea nr. 98/........., precum şi pentru promovarea tratamentului egal la procedura de atribuire. Prin adresa nr. 15722/........., înregistrată la CNSC sub nr. 28495/........., autoritatea contractantă transmite, în completare, documente aferente dosarului achiziţiei publice. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, în vederea încheierii acordului cadru de servicii, cu 3 agenţi economici, pe o perioadă de 24 luni, având ca obiect : „.........”, cod CPV 60420000-8, 60440000-4, în acest sens, elaborând documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată fără TVA, este cuprinsă între: 1.440.000 şi 1.728.000 lei, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Analizând criticile formulate de contestator cu privire la prevederile documentaţiei de atribuire, Consiliul constată că acestea vizează în principal două aspecte, respectiv: - prevederile cap. II pct. 1 „Servicii obligatorii” şi cap. V „Alte menţiuni” din caietul de sarcini care stabilesc că „în cazul în care deplasarea este anulată, prestatorul va fi înştiiţat în cel mai scurt timp pentru anularea rezervării, iar în cazul în care biletul a fost emis, va fi înştiinţat anularea biletului sau a facturii, prin e- mail/fax. Prestatorul de servicii va anula biletul/biletele de avion emise fără a percepe penalităţi. Anularea se face, de regulă, înainte de decolarea avionului. În cazul în care deplasarea este anulată, prestatorul va fi înştiinţat în cel mai scurt timp pentru anularea rezervării, iar în cazul în care biletul a fost emis, va fi înştiinţat pentru anularea biletului şi a facturilor. Autoritatea contractantă poate restitui biletele de transport neutilizate, fără a suporta penalităţi”. - prevederile din caietul de sarcini referitoare la serviciile conexe (vezi prima pagină la „Definiţii” şi pct. 7.1.2 din modelul de contract de Acord-cadru, referitoare la obligaţiile prestatorului, conform cărora „prestatorul va asigura beneficiarului la cererea acestuia şi serviciile conexe transportului aerian; serviciile conexe cuprind: cazare hotel, servicii masa, închirieri auto, transferuri de 13

la aeroport la hotel şi hotel-aeroport în străinătate, asigurări medicale”. Având a cerceta legalitatea acestor prevederi din caietul de sarcini şi modelul de contract propus, Consiliul determină că sunt relevante următoarele prescripţii legale: - art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/.........: „Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: [...] proporţionalitatea”. Principiul proporţionalităţii este înţeles ca asigurare a corelaţiei dintre necesitatea autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite; - art. 154 din Legea nr.98/.........: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”; -art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/.........: „Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedură de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”; -art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/.........: „Caietul de sarcini conţine în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţi contractante”.

Aşa cum rezultă din prevederile legale reiterate, cerinţele din documentaţia de atribuire trebuie să fie clare şi precise astfel încât operatorii economici să poată previziona modul de desfăşurare a procedurii de atribuire şi să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole care să obstrucţioneze concureţa între operatorii economici.

Propunerea tehnică este parte integrantă a contractului de achiziţie publică, astfel că odată elaborată oferta tehnică ea nu mai poate fi modificată, astfel că la momentul elaborării şi depunerii ofertei, în mod evident că ofertantul trebuie să cunoască serviciile ofertate, servicii care până la îndeplinirea/executarea contractului nu mai pot fi modificate. Riscul, ca în cadrul procedurii, să participe şi chiar să câştige un operator economic care nu poate executa în bune condiţii contractul, datorită faptului că în cadrul documentaţiei de atribuire a achiziţiei nu au fost stabilite, clar, complet şi precis anumite cerinţe şi specificaţii tehnice care să corespundă necesităţii şi scopului pentru care s-a organizat procedura în cauză aparţine autorităţii contractante. Raportat la dispoziţiile legale enumerate, precum şi la argumentele aduse de contestator, Consiliul stabileşte că prevederile evocate îngrădesc accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului în condiţii corespunzătoare. În atari circumstanţe, cerinţele nelegale din cuprinsul documentaţiei de 14

atribuire trebuie să fie reformulate, sau după caz eliminate, scopul noii legislaţii privind achiziţiile publice fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu. Desigur, Consiliul nu poate a nu se raporta şi la prevederile cap.II, pct. 10 din Ordinul nr.129/2013 al ANRMAP, care deşi a fost emis în temeiul OUG nr.34/2006, act normativ abrogat, situaţia avută în considerare la adoptarea lui persistă, respectiv „necesitatea standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană” şi care stabilesc că „Autoritatea contractantă va suporta costurile privind anularea sau modificarea biletelor deja emise. În cazul anulării călătoriei, prestatorul de servicii va lua toate măsurile posibile în vederea minimizării costurilor, pentru a servi în cel mai bun mod interesele autorităţii contractante”. Astfel, prin introducerea clauzei în caietul de sarcini conform căreia autoritatea contractantă poate restitui biletele de transport neutilizate, fără a suporta penalităţi, practic operatorii economici sunt obligaţi ca penalităţile aferente anulării biletelor chiar şi din motive neimputabile acestora să fie suportate de aceştia din urmă, fără însă ca aceste costuri să fie incluse în oferta financiară, relevant în acest sens sunt dispoziţiile cap.III din caietul de sarcini care stipulează că „Nu intră în calculul preţului biletului taxele de modificare/anulare a biletului”. Ori, suportarea penalităţilor de către ofertanţi în condiţiile în care acestea reprezintă evenimente viitoare şi incerte, în sensul că nu se poate anticipa numărul biletelor şi implicit a cuantumului penalităţilor aferente, apare ca fiind nu doar abuzivă dar şi discriminatorie şi restrictivă, impunându-se eliminarea lor cu atât mai mult cu cât această clauză modifică însuşi caracterul oneros al contractului de achiziţie publică într-unul aleatoriu care reprezintă contractul la încheierea căruia părţile nu cunosc existenţa şi întinderea exactă a avantajelor patrimoniale ce vor rezulta pentru ele din contract fiindcă au înţeles să se oblige în funcţie de un eveniment viitor şi incert (în ceea ce priveşte realizarea sa ori în ceea ce priveşte momentul realizării sale) denumit aleatoriu care comportă pentru fiecare dintre părţi o şansă de câştig sau un risc de pierdere. Situaţia fiind similară şi în ceea ce priveşte plata contravalorii serviciilor conexe (cazare hotel, servicii masă, închirieri auto, transferuri de la hotel şi hotel aeroport, asigurări medicale), care deşi însuşită de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere la contestaţie în sensul că aceste servicii conexe se vor asigura de prestator contra cost, ea nu rezultă în mod clar şi concret în cadrul documentaţiei de atribuire, astfel cum de altfel s-a precizat în cazul serviciilor de asigurare medicală care sunt enumerate în categoria serviciilor conexe. 15

De asemenea, Consiliul nu poate reţine alegaţiile autorităţii contractante referitoare la verificarea documentaţiei de atribuire de către ANAP, în condiţiile în care potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) din HG nr. 395/........., „ANAP evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a anunţului de participare/simplificat/de concurs, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiilor de atribuire ... , cu excepţia caietului de sarcini sau a documentaţiei descriptive (...)” . Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr.101/........., Consiliul va admite contestaţia formulată de către SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză prin modificarea documentaţiei de atribuire şi a modelului de contract aferent conform celor menţionate în prezenta, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Consiliul admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Obligă autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire conform celor precizate în prezenta decizie, în termen de 10 zile de la data comunicării prezentei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactată în 4 (şase) exemplare originale, conţine 17 (şaptesprezece) pagini. 16