Decizie CNSC 1580/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1580/C7/1762 Data: 12.09.2016 Prin contestaţia nr. 2164/12.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24775/12.08.2016, formulată de către S.C. EUROPROTECT SECURITY S.R.L., cu sediul în Alexandria, str. Viilor nr. 3, jud. Teleorman, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J34/10/2012, având CUI RO 29536580, reprezentată legal prin administrator Miu Adrian, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 73387/02.08.2016, emisă de către MUNICIPIUL SLATINA, cu sediul în Slatina, str. Mihail Kogălniceanu nr. 1, jud. Olt, cod poştal 230080, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă on- line, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază şi acces la obiectivele Municipiului Slatina”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), anunţ de participare nr. 167100/01.04.2016, se solicită anularea rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 73387/02.08.2016, a raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia, ca fiind netemeinice şi nelegale, anularea răspunsului la notificarea prealabilă comunicată prin adresa nr. 75506/02.08.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor financiare în conformitate cu legislaţia în vigoare. Prin cererea de intervenţie voluntară în litigiu nr. 1145/18.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25218/18.08.2016, formulată de către S.C. TICONI PROTECŢIE ŞI PAZĂ S.R.L., cu sediul în Slatina, str. Zmeurei nr. 3, bl. 7, sc. B, ap. 2, jud. Olt, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J28/581/2005, având CUI RO 17801020, reprezentată legal de administrator şi director general Tita Nicolae, se solicită admiterea acestei cereri de intervenţie şi respingerea contestaţiei depusă de S.C. EUROPROTECT SECURITY S.R.L., ca nefondată. 1

Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. EUROPROTECT SECURITY S.R.L., cu sediul în Alexandria, str. Viilor nr. 3, jud. Teleorman, în contradictoriu cu MUNICIPIUL SLATINA, cu sediul în Slatina, str. Mihail Kogălniceanu nr. 1, jud. Olt, cod poştal 230080. Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 73378 din 02.08.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv a menţiunilor referitoare la oferta prezentată de S.C. TICONI PROTECŢIE ŞI PAZĂ S.R.L. şi a celor referitoare la desemnarea ofertei câştigătoare. Obligă MUNICIPIUL SLATINA ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la verificarea răspunsului nr. 1079/29.07.2016 privind justificarea preţului ofertat de S.C. TICONI PROTECŢIE ŞI PAZĂ S.R.L., cu luarea în considerare a celor evocate în motivare şi să stabilească rezultatul procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenţie formulată de către S.C. TICONI PROTECŢIE ŞI PAZĂ S.R.L., cu sediul în Slatina, str. Zmeurei nr. 3, bl. 7, sc. B, ap. 2, jud. Olt. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 22 (douăzecişidouă) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1896/18.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25301/19.08.2016, depusă de ... SRL, cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată convenţional de Cabinet de Avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., împotriva documentației de atribuire elaborată de ..., cu sediul în municipiul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție computer tomograf”, cod CPV 33115000-9 – Aparate de tomografie (Rev.2), s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei, precum și anularea prevederilor nelegale din cuprinsul documentației de atribuire și în consecință modificarea specificației tehnice „două focare: focar mic≤0,8 mm2, focar mare≤1,6 mm2” după cum urmează „două focare: focar mic≤0,8 mm2, focar mare≤1,96 mm2” și obligarea autorității contractante la prelungirea termenului de depunere a ofertelor, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... SRL reclamă prevederile documentației de atribuire, în speță cerința din caietul de sarcini pentru ansamblul tip cupolă - „două focare: (...) focar mare:≤1,6 mm2”, apreciind că această specificație 1

tehnică nu se justifică, este restrictivă și disproporționată, conducând la cheltuirea ineficientă a fondurilor publice. Se reține că impunerea cerinţei „focar mare:≤1,6 mm2" nu poate răspunde vreunei „necesități" a autorității contractante, atât timp cât ea nu este justificată din punct de vedere tehnic, punctul focar fiind definit și măsurat de fiecare producător după recomandările standardului IEC 60336:2007, ce standardizează măsurarea focarelor și emite recomandări în privinţa dimensiunilor acestora. Contestatorul învederează că, din punct de vedere tehnic, cele două focare sunt folosite în condiţii de scanare diferite pentru a maximiza diferenţierea diferitelor țesuturi, reducând la minimum expunerea pacientului la razele X, în consecință, focarele mici sunt utilizate pentru scanările structurilor de dimensiuni reduse și volume mici de achiziţie, în timp ce focarele de dimensiuni mari sunt utilizate pentru scanările volumelor mari, astfel că, scanările mari de peste 150 cm solicitate în caietul de sarcini vor fi efectuate cu focarul mare. Se arată că sistemul cerut de autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a scana în mod continuu volume mari, având în vedere că solicitând un punct focal mic de maxim 0,9 x 0,8 mm rezultă că acesta poate avea o dimensiune de 0,9 x 0,8 mm, iar solicitând ca punctul focal mare să fie de ≤ 1,6 mm2, rezultă că acesta ar putea fi de 0,9 x 0,9 mm. În consecință, contestatorul opinează că specificația tehnică privind „focar mare: ≤ 1,6 mm2" este de natură să distorsioneze în mod grav concurența, mai ales că nu poate fi justificată din punct de vedere tehnic, fiind irelevantă față de necesitățile autorității contractante privind achiziționarea unui echipament cât mai performant. Totodată, contestatorul menționează că, prin solicitarea acestei cerințe tehnice, autoritatea contractantă încalcă principiul proporționalității, conducând la cheltuirea ineficientă a fondurilor publice. Prin adresa nr. 17445/25.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 26053/26.08.2016, autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestație, precizând că a inițiat o procedură de achiziţie publică, prin anunţul de participare nr. 166906/25.03.2016 - licitație deschisă offline cu fază finală de licitație electronică, iar în data de 25.03.2016, ... SRL a trimis adresa de clarificari nr. 2498/25.03.2016 prin care a solicitat modificarea focarului mare de la ≤1.5 mm2, la ≤1.6 mm2, solicitare cu care autoritatea a fost de acord. Cu toate acestea, autoritatea contractantă susține că în data de 07.04.2016 a primit contestatia cu nr. de înregistrare 1709/04.04.2016 depusă de ... SRL, ceea ce a determinat suspendarea procedurii, prin decizia CNSC nr. 98S/.../670,689/07.04.2016, iar prin decizia nr. 707/.../670,689/27.04.2016 au fost respinse ca nefondate solicitările de modificare a specificaţiilor din caietul de sarcini invocate de SC ... SRL. 2

În ceea ce privește afirmația contestatorului că standardul IEC 60336:2007 emite recomandări referitoare la dimensiunile focarelor, autoritatea contractantă o apreciază falsă, având în vedere că, astfel cum rezultă din chiar definirea scopului IEC 60336:2007, se poate observa că acest standard nu recomandă dimensiunea focarelor, ci este un standard internaţional care descrie doar metodele de evaluare a caracteristicilor focarelor tuburilor roentgen, de toate tipurile, precum și mijloacele de indicare a conformităţii acestora. Prin urmare, autoritatea reține că nicăieri în acest standard nu scrie cât de mari sau cât de mici ar trebui să fie focarele, nici faptul că un focar mai mare este mai bun, ci doar permite măsurarea dimensiunilor focarului, indiferent care este acesta. În referire la solicitarea de clarificari nr. 2596/29-07-2016, autoritatea contractantă învederează că afirmaţiile date de contestator, în scris, ca justificare pentru admiterea solicitărilor, sunt nerelevante, astfel că afirmaţia „Modalitatea de formulare a cerinţei tehnice avantajează echipamentele inferioare din punct de vedere tehnologic (...)" este falsă, deoarece tocmai echipamentele care au focare, inclusiv focarul mare, de dimensiuni mai mici, pentru acelaşi nivel de putere, sunt superioare din punct de vedere tehnic, fiind în acelaşi timp, mai greu de realizat din punct de vedere tehnologic. Autoritatea contractantă menționează că afirmaţia contestatorului potrivit căreia marimea focarului ar duce la posibilitatea de a scana în mod continuu volume mari, este falsă, întrucât mărimea focarului nu determină, ci rezultă din limitele tehnologice date de puterea maximă necesară pe anodă și tehologiile și materialele folosite pentru realizarea anodei respective. Mai mult, autoritatea contractantă opinează că, prin intermediul unui focar de mari dimensiuni, detaliile fine nu se văd pe imagine, acest fapt afectând în mod evident posibilităţile de diagnosticare și calitatea actului medical. Totodată, autoritatea contractantă reține că afirmaţia contestatorului potrivit căreia nu prezintă relevanță mărimea focarul mare, este contrazisă chiar de referinţa aleasă de către ofertant, în Anexa nr. 8, unde Tabelul 3, invocat de acesta, stabileste nişte valori maxime pentru focare, indiferent care ar fi acestea. Dosarul achiziţiei publice, cuprinzând documente necesare soluţionării cauzei, a fost înregistrat la Consiliu sub nr. 26053/26.08.2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 26920/05.09.2016, ... SRL a adus contraargumente la cele susținute de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 3

..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție computer tomograf”, cod CPV 33115000-9 – Aparate de tomografie (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. …, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este de 1.250.000 lei, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Nemulţumită de conţinutul caietului de sarcini, ... SRL a înaintat la Consiliu contestaţia de faţă, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii, a fost respins ca rămas fără obiect prin încheierea nr. 82/C2/1798 din 22.08.2016. Trecând la soluţionarea contestaţiei formulate de ... SRL, Consiliul constată că aceasta priveşte următoarea specificaţie tehnică: „Ansamblu tub cupolă Două focare: focar mic≤0,8 mm2, focar mare≤1,6 mm2”, în opinia acesteia, specificația „focar mare ≤1,6 mm2” fiind nejustificată și restrictivă. Vizavi de această specificație, a fost adresată autorității contractante o solicitare de clarificări prin adresa nr. 2596/29.07.2016, astfel: „Două focare:focar mic≤0,8 mm2, focar mare≤1,6 mm2” Modalitatea de formulare a cerinței tehnice avantajează echipamentele inferioare din punct de vedere tehnologic, iar limitarea impusă nu este de natură a conduce la achiziția unor echipamente superioare, ci doar de a crea avantaje artificiale anumitor echipamente. Punctul focar este definit și măsurat de fiecare producător după recomandările standardului IEC 60336:2007, standard ce stabilește, în egală măsură și valoarea maximă a acestora. Din punct de tehnic, cele două focare sunt folosite în condiții de scanare diferite pentru a maximiza diferențierea diferitelor țesuturi, reducând la minimum expunerea pacientului la razele X. Astfel, focarele mici sunt utilizate pentru scanările structurilor de dimensiuni reduse și volume mici de achiziție, în timp ce focarele de dimensiuni mari sunt utilizate pentru scanările volumelor mari. Vă rugăm să modificați cerința focarului mare astfel: focar mare≤1,96 mm2”. Autoritatea contractantă a publicat în SEAP următorul răspuns: „Două focare:focar mic≤0,8 mm2, focar mare≤1,6 mm2 Focar mare: 1,96 mm2 – nu se modifică dimensiunea. Se vor păstra cerințele caietului de sarcini în totalitate.” În soluţionarea fondului contestaţiei, Consiliul va avea în vedere următoarele dispoziţiii legale din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice: - Art. 3, alin. (1) lit. rr): „Specificaţiile tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, 4

serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante.” - Art. 155, alin (6): Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. - Art. 156, alin (1): „Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.” Trecând la analiza criticilor, Consiliul supune atenției faptul că, prin decizia anterioară nr. 707/…/670,689/27.04.2016, pronunțată pentru soluționarea contestațiilor formulate în cadrul procedurii de atribuire, inițiată prin publicarea anunţului de participare nr. ... (procedură ce ulterior a fost anulată, fiind lansată prezenta), Consiliul a respins solicitarea aceleiași contestatoare, de modificare a cerinţei pentru focarul mare în sensul definirii acestuia în cadrul unui interval, respectiv 5

„1,6 - 2,4 mm2”, cerința autorității contractante făcând referire la „focar mare: ≤ 1,6 mm2.” Câtă vreme, la acel moment, valoarea minimă propusă de 1,6 mm2, de ... SRL era aceeaşi cu cea impusă de autoritatea contractantă (focar mare: ≤ 1,6 mm2), Consiliul apreciază că aceasta poate oferta un echipament care să îndeplinească cerința focar mare: ≤ 1,6 mm2 și, în aceste condiții, nu se poate afirma că este justificată solicitarea acestuia de modificare a cerinței în referire la focarul mare la „≤1,96 mm2.” Totodată, Consiliul reţine faptul că standardul IEC 60336:2007, invocat de contestatoare, nu recomandă dimensiunea focarelor, ci este un standard international care descrie metodele de evaluare a caracteristicilor focarelor, precum și mijloacele utilizate pentru indicarea conformității acestora, fapt ce rezultă din chiar scopul definit în cuprinsul capitolului 1 „Scopul” din acest standard. Prin urmare, nu se poate face referire la acest standard ca o justificare în limitarea dimensiunilor focarelor pentru un astfel de echipament ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire. Simpla susţinere a contestatoarei conform căreia cerinţa tehnică impusă restricționează accesul la procedura de atribuire a unor importanți producători de echipamente medicale, nefiind probată în vreun fel, nu poate conduce la modificarea caietului de sarcini, în condițiile în care, conform tabelului comparativ prezentat de autoritatea contractantă, există un număr de cinci producători care îndeplinesc cerința, astfel cum este ea prevăzută în caietul de sarcini și cu atât mai mult cu cât modificarea solicitată este doar în sensul dorit de contestatoare, aşadar strict pentru echipamentele pe care aceasta le poate furniza. Or, o astfel de posibilitate, respectiv modificarea unei documentaţii de atribuire la solicitarea oricărui operator economic astfel încât cerinţele impuse să satisfacă exact interesul acestuia, iar nu interesul general, nu pot determina Consiliul să modifice documentaţia de atribuire, un astfel de demers nefiind în concordanţă cu dispoziţiile aplicabile în materia achiziţiilor publice, care prevăd dreptul autorităţii contractante de a demara o procedură în funcţie de necesităţile sale obiective. Scopul unei licitaţii publice nu este acela de a da posibilitatea participării unui singur producător, ci de a oferi condiţii corecte unei concurenţe loiale şi competitive, raportat la necesităţile autorităţii contractante. Deși, contestatoarea susține că specificația tehnică „focar mare: ≤ 1,6 mm2” nu este justificată tehnic și este irelevantă față de necesitățile autorității contractante, nu aduce argumente în acest sens. În consecinţă, constatând că argumentele aduse de contestatoare pentru a determina modificarea documentaţiei de atribuire nu au fost de natură a conduce la modificarea acesteia, nefiind probate susţinerile contestatoarei şi argumentate tehnic, o modificare în sensul dorit de ... 6

SRL profitând doar acestuia nu şi autorităţii contractante, și celorlalţi operatori economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire, Consiliul va respinge contestaţia formulată de către ... SRL. Consiliul nu va reține susținerile autorității contractante privind reaua credință a contestatoarei, aceasta împiedicând derularea procedurilor de atribuire, indicând faptul că sumele aferente garanției de bună conduită ar fi fost însușite în mod nelegal, refuzând restituirea lor, aceste aspecte nefiind de competența organismului administrativ- jurisdicțional, putând face obiectul unei acțiuni în instanță. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ... SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 7