Decizie CNSC 1562/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1562/C1/1854 Data: 07.09.2016 Prin contestaţia nr. 391/25.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25996/26.08.2016, formulată de către SC CHRIS SKETCH ART SRL, cu sediul în Reşiţa, str. Petru Maior nr. 71, jud. Caraş-Severin, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J11/304/2013, având CUI RO 31846060, reprezentată legal prin George Curea – administrator, împotriva răspunsului nr. 1/24.08.2016 la notificarea prealabilă formulată la data de 23.08.2016, emis de către COMUNA NAIDAŞ (PRIMĂRIA COMUNEI NAIDAŞ), cu sediul în loc. Naidaş, str. Principală nr. 1, com. Naidaş, jud. Caraş-Severin, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate on line, într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Execuţia lucrărilor pentru «Reabilitare şi consolidare Şcoala Generală Vasile Versavia loc. Naidaş, jud. Caraş-Severin»”, cod CPV 45214000-0, s-a solicitat: remedierea fişei de date. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de SC CHRIS SKETCH ART SRL, în contradictoriu cu COMUNA NAIDAŞ (PRIMĂRIA COMUNEI NAIDAŞ). Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/…/… Data: … Prin contestaţia nr.1339/24.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25834/24.08.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI …, reprezentată legal prin director general .., împotriva deciziei de atribuire nr.1295/11.08.2016, comunicată de către ..., cu sediul în ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „...”, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.1295/11.08.2016, anularea deciziei de soluţionare a Notificării prealabile nr.1337/19.08.2016; anularea raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor în baza principiilor reglementate de art.2, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006; suspendarea procedurii de atribuire în temeiul art.22 din Legea nr.101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... contestă decizia de atribuire nr.1295/11.08.2016, comunicată de către ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „...”, solicitând: anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.1295/11.08.2016; anularea

deciziei

de

soluţionare

a

Notificării

prealabile nr.1337/19.08.2016; anularea raportului procedurii de atribuire şi 1

reevaluarea ofertelor în baza principiilor reglementate de art.2, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006; suspendarea procedurii de atribuire în temeiul art.22 din Legea nr.101/2016. În motivarea contestaţiei, ... arată că oferta sa a fost declarată neconformă motivat de faptul că răspunsurile la solicitările de clarificări nu au fost în conformitate cu cerinţele fişei de date şi ale caietului de sarcini, şi/sau că răspunsurile alternative oferite nu au respectat cerinţele minime prevăzute în documentaţia de atribuire, deşi, în opinia sa, toate răspunsurile la solicitările de clarificări au fost transmise în conformitate cu legislaţia în vigoare şi cu prevederile fişei de date şi a caietului de sarcini, decizia de respingere a ofertei sale ca neconformă fiind netemeinică şi nelegală. Contestatorul prezintă, în continuare, punctual, răspunsurile transmise entităţii achizitoare, care, în mare parte, au, după cum susţine, aceeaşi structură şi aceleaşi justificări ca cele oferite de societatea declarată câştigătoare, … 1.Referitor la solicitarea de clarificări nr.827/16.05.2016, prin care se cere indicarea paginilor unde se regăseşte Planul de Control al Calităţii, verificări şi încercări pe toate categoriile de lucrări specifice acestui obiectiv, ... precizează că a răspuns întocmai solicitării de clarificări, indicând pag.31-76 din propunerea tehnică. 2.În ceea ce priveşte solicitarea de clarificări nr.827/16.05.2016, contestatorul arată că a răspuns întocmai solicitării, răspunsul înaintat cu adresa nr.807/20.05.2016 fiind conform solicitării din fişa de date, menţionând faptul că "Lista completă a procedurilor tehnice pentru acest obiectiv este prezentată în cadrul Planului de Calitate descris în Propunerea Tehnică la pag.28-29. Contestatorul arată că procedurile tehnice de execuţie prezentate la pag.77-636 acoperă majoritatea categoriilor de lucrări prezentate în Caietele de Sarcini cât şi categoriile de lucrări suplimentare care nu au fost abordate în Caietele de Sarcini. În ceea ce priveşte mobilierul, ... precizează că nu a prezentat proceduri tehnice de execuţie deoarece acesta va fi furnizat de un partener specializat pentru astfel de dotări, motiv pentru care va prezenta certificate de conformitate de la furnizori, aşa cum prevede legea. 3. Prin adresa nr.807/20.05.2016, ... a răspuns conform solicitării din fişa de date, precizând că a prezentat în cadrul propunerii financiare, fişe tehnice de la furnizori (semnate şi ştampilate de aceştia), însoţite de fişele tehnice ale producătorilor, cu înscrierea obligatorie a perioadelor de garanţie tehnică asumate, pentru majoritatea echipamentelor şi dotărilor solicitate. Contestatorul precizează că din documentele suport depuse pentru fiecare echipament (chiar şi oferte detaliate de preţ de la furnizori) s-au putut identifica caracteristicile tehnice dorite, iar prin prezentarea şi asumarea fişelor tehnice (identice cu cele din documentaţia publicată în 2

SEAP), ... este obligată să livreze aceste echipamente la parametrii tehnici asumaţi în oferta. 4. ... arată că, aşa cum a specificat şi în Notificarea Prealabilă nr.1301/16.08.2016, pentru dotări, ofertele de preţ prezentate în oferta financiară au specificate, la finalul fiecăreia, perioada de garanţie şi întrucât aceste oferte au fost prinse în în oferta financiară, ele au fost asumate, (implicit şi garanţia produsului). 5. ... apreciază că, prin documentele prezentate, a reuşit întocmirea unei oferte conforme, prin care toate echipamentele şi utilajele solicitate pot fi achiziţionate în scopul pentru care au fost create, argumentele autorităţii contractante în sensul că nu s-au prezentat fişe tehnice semnate

şi

ştampilate

atât

de

furnizori cât şi de producători, fiind abuzive atâta timp cât în fişa de date nu s-a solicitat ca fişele tehnice să fie semnate şi stampilate de producători. Analizând cele consemnate în raportul procedurii de atribuire nr.1270/09.08.2016, contestatorul susţine că entitatea achizitoare i-a aplicat un tratament inegal în comparaţie cu ofertantul declarat câştigător, … 6. În ceea ce priveşte oferta financiară, contestatorul precizează că centralizatoarele prezentate în cadrul propunerii financiare cuprind toate datele necesare pentru evaluarea, în bune condiţii, a acesteia si au o structură identică cu centralizatoarele postate pe SEAP, organizatoarea procedurii având obligaţia de a aplica un tratament egal tuturor ofertanţilor. De asemenea, contestatorul precizează că îşi păstrează punctul de vedere cu privire la faptul că s-a cotat conform simbolului CZ şi nu codului de material -2000119 din lista de cantităţi, că manopera pentru montarea celor două articole de doze este cuprinsă în manopera montării tubului, că articolul este unul asimilat şi cuprinde în cost toate cheltuielile necesare realizării umpluturii solicitate, iar oferta este întocmită cu consumuri proprii de resurse şi încadrări corespunzătoare tehnologiilor proprii cu condiţia respectării cerinţelor cantitative şi calitative prevăzute în proiectul tehnic, caietul sarcini şi în concordanţă cu reglementările în vigoare. În privinţa cererii de suspendare a încheierii contractului de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător, contestatorul prezintă argumente în susţinerea cererii, susţinând că măsura suspendării este singura măsură care poate să prevină atât prejudicii financiare pentru autoritatea contractantă şi probabil pentru câştigător, în condiţiile în care s-ar aloca sume după încheierea contractului, iar pe de altă parte, anularea contractului ar genera din punct de vedere procedural un alt dosar în instanţa, care ar genera alte costuri suplimentare. Ca temei de drept, se invocă dispoziţiile Legii nr.101/2016. În probaţiune, au fost depuse, în copie, documente. Cercetând competenţa sa materială în soluţionarea contestaţiei, în considerarea dispoziţiilor art.15 alin.1 din Legea nr.101/2016, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei competenţei sale materiale în 3

soluţionarea contestaţiei, raportat la dispoziţiile art.12 alin.1 şi alin.2 din Legea nr.101/2016, coroborat cu art.6 alin.1 din Legea nr.98/2006. Prin adresa nr.1348/26.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.26011/26.08.2016, ... a solicitat respingerea excepţiei lipsei competenţei materiale a Consiliului de a soluţiona contestaţia, din următoarele considerente: - S.C. ... este întreprindere publică, în subordonarea şi având ca acţionar unic Consiliul Judeţean Cluj, astfel că se încadrează în prevederile art.4 din Legea nr.98/2016, reglementare legală în baza căreia s-a desfăşurat întreaga procedură de atribuire. - Potrivit fişei de date, unitatea contractantă se prezintă drept autoritate contractantă ca şi societate comercială cu capital integrat de stat, iar legislaţia aplicabilă acestei proceduri este potrivit Cap.III.1.5., O.U.G. nr.34/2006. - În cadrul fişei de date, la cap.VI.4.Căi de atac, a fost indicat ca şi organism competent pentru soluţionarea căilor de atac, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Prin punctul de vedere înregistrat la C.N.S.C. sub nr.26234/29.08.2016, ... a solicitat admiterea excepţiei lipsei competenţei materiale a Consiliului de a soluţiona contestaţia, având în vedere că, raportat la calitatea sa şi la sursa de finanţare a lucrărilor ce fac obiectul procedurii în cauză, societatea sa nu se încadrează în categoria autorităţilor contractante definite la art.4 din Legea nr.98/2016, nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute la art.6 din acelaşi act normativ. Având în vedere dispoziţiile art.26, alin.1 Legea nr.101/2016, Consiliul urmează a se pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, invocată din oficiu, pe care o va admite, pentru următoarele considerente: Potrivit art.2 alin.1 din Legea nr.101/2016, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr- un act al autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Noţiunea de “act al autorităţii contractante” este definită la art.3 alin.1 din lege, astfel: “act al autorităţii contractante – orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.” Aşadar, pentru a uza de calea administrativ-jurisdicţională, în lumina textelor legale susmenţionate, este necesar ca actul considerat 4

nelegal (ipoteza din speţa de faţă), să fie emis de o autoritate contractantă în cadrului unei proceduri de atribuire a unui contract. Referitor la calitatea de autoritatea contractantă a unei entităţi, legiuitorul a indicat, în mod expres, la art.4 din Legea nr.101/2016 categoriile de subiecte de drept considerate autorităţi contractante, în sensul legii. Analizând înscrisurile aflate la dosarul cauzei pentru a stabili dacă S.C. ... este autoritate contractantă în sensul dispoziţiilor art.4 din actul normativ menţionat, Consiliul constată următoarele: Potrivit Statutului actualizat şi reformulat, S.C. ... este societate comercială pe acţiuni, cu capital social integral de stat, conform art.2 din statut, “Scopul” său, conform art.5 din statut, constând în “asigurarea serviciilor specifice activităţii de turism, hoteliere, de alimentaţie publică, culturale, profesional-ştiinţifice, sportive şi de agrement, corespunzător obiectului de activitate din prezentul statut”, iar “Obiectul de activitate”, conform art.6 din statut, este “Societatea va avea conform codificării CAEN domeniul principal de activitate 55 Hoteluri şi alte facilităţi de cazare, grupa principală de activitate 551 Hoteluri şi alte facilităţi de cazare similare şi obiect de activitate: (…)”. Societatea are acţionar unic Judeţul Cluj, prin Consiliul Judeţean Cluj. Având în vedere elementele de mai sus, Consiliul determină că S.C. ... nu este autoritate contractantă în sensul dispoziţiilor art.4 din lege, deoarece: - nu este autoritate sau instituţie publică centrală sau locală, ci societate pe acţiuni ce funcţionează în baza Legii nr.31/1990; - nu este organism de drept public, deoarece nu îndeplineşte una dintre condiţiile cumulative prevăzute la art.2 alin.2 din lege, respectiv aceea de a fi fost înfiinţată pentru a “satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial”, fiind societate comercială înfiinţată pentru a desfăşura acte de comerţ în scopul obţinerii de profit; - nu este o asociere care cuprinde cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute mai sus. Verificând incidenţa dispoziţiilor art.6 alin.1 din Legea nr.98/2016, text care obligă un operator economic care nu are calitatea de autoritate contractantă, să respecte dispoziţiile din materia achiziţiilor publice la atribuirea unui contract de lucrări (ca cel de faţă), Consiliul constată: Potrivit articolului susmenţionat, operatorul economic care nu are calitatea de autoritate contractantă are obligaţia de a aplica dispoziţiile din materia achiziţiilor publice, în cazul în care derulează procedura în vederea atribuirii unui contract de lucrări, dacă sunt respectate cumulativ următoarele condiţii: - contractul este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art.7 alin.1 lit.a) 5

- contractul include una dintre activităţile prevăzute la alin.2, respectiv: ● lucrări de geniu civil; ● lucrări de construcţie pentru spitale, facilităţi destinate activităţilor sportive, recreative şi de agreement, clădiri ale instituţiilor de învăţământ preuniversitar şi universitar şi clădiri de uz administrative. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că ceea ce se atribuie este un contract de lucrări care nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile enunţate, deoarece: - sursa de finanţare, după cum precizează entitatea achizitoare în punctul de vedere, o reprezintă “surse proprii şi credit bancar”. - valoarea estimată, fără TVA, a contractului este de 5.590.375,26 lei, după cum rezultă din nota privind determinarea valorii estimate nr.136/03.02.2016, deci sub pragul de 23.227.215 lei prevăzut la art.7 alin.1 lit.a din lege; - contractul nu include niciuna dintre activităţile prevăzute la art.6 alin.2 din Legea nr.98/2016. Având în vedere caracterul de ordine publică al normelor care stabilesc competenţa materială a C.N.S.C. de a soluţiona contestaţiile formulate împotriva actelor emise de autorităţile contractante în cadrul procedurilor de atribuire din material achiziţiilor publice (art.2 alin.1 coroborat cu art.12 alin.1 din Legea nr.101/2016), norme de la care nu se poate deroga prin voinţa părţilor, Consiliul, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, urmează să admită excepţia lipsei competenţei sale materiale de soluţionare a contestaţiei. Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile: - art.12 alin.2 din Legea nr.101/2016, potrivit cu care “Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent.”; - art.132 alin.1 Cod procedură civilă, potrivit cărora instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent; - art.1, art.2, art.4, art.12 şi art.68 – „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr.134/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr.287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.” – din Legea nr.101/2016; - art.95 Cod procedură civilă, potrivit cărora tribunalele judecă în primă instanţă toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art.132 alin.1 Cod procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. 6

Soluţia declinării cauzei este în deplină concordanţă şi cu art.21 alin.1 din Constituţia României, republicată, şi cu art.6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr.30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judecătorească competentă. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei depuse de către ..., către TRIBUNALUL CLUJ – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, pe rază căruia îşi are sediul entitatea achizitoare. Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va mai proceda la cercetarea fondului cauzei. Prezenta decizie nu este supusă niciune căi de atac, potrivit art.12 alin.3 din Legea nr.101/2016. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către S.C. ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu S.C. ..., cu sediul în ..., către TRIBUNALUL … – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. …. ….. 7