Decizie CNSC 1541/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1541/C6/1800 Data: 02.09.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.25309/19.08.2016, depusă de S.C. CONSIS PROIECT S.R.L., cu sediul în Bucureşti, Şos.Iancului nr.31, et.5, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J40/3490/1995, având CUI RO7335054, în calitate de lider al Asocierii formată din S.C. CONSIS PROIECT S.R.L. şi S.C. BAICONS IMPEX S.R.L., reprezentată legal prin administrator Esther Yolanda Gonzalez Diez şi convenţional de Cabinet de Avocat Ion Florin Chivu, cu sediul de corespondenţă în Bucureşti, Str.Gheorghe Ţiţeica nr.206-208, Studio 01, sector 2, împotriva deciziei nr.11/2/2515/29.07.2016, emisă de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” S.A., cu sediul în Bucureşti, B-dul Dinicu Golescu nr.38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de servicii având ca obiect „Revizuirea Studiului de Fezabilitate pentru reabilitarea liniei de cale ferată Craiova - Calafat, componentă a coridorului Orient/Est - Mediteranean”, s-a solicitat anularea deciziei susmenţionată, a raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente, cu consecinţa reevaluării ofertei depusă de ofertantul declarat câştigător, respectiv S.C. EGIS RAIL S.A., obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie. Prin cererea de intervenţie nr.434/26.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.26103/26.08.2016, S.C. EGIS RAIL S.A., cu sediul în Franţa, 168-170 Avenue Thiers 69455 Lyon Cedex, înmatriculata la Oficiul Registrului Comerţului Lyon Franţa 1

sub nr.968 502 559/ 17.06.1968, având Cod Unic de înregistrare 50 968 502 559, cu sediul de corespondenţă ales la S.C. EGIS RAIL S.A., din Bucureşti, Str. Dionisie Lupu nr.64-66, etaj 1, reprezentată legal de Clotilde Armand, a solicitat: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată în temeiul dispoziţiilor art. 61 şi urm. din Codul de Procedură civilă; - respingerea ca nefondate a criticilor formulate de contestator în privinţa ofertei depusă de S.C. EGIS RAIL S.A.; - menţinerea ca legală şi corectă a deciziei de atribuire şi, pe cale de consecinţă, continuarea procedurii de atribuire. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. CONSIS PROIECT S.R.L., cu sediul în Bucureşti, Şos.Iancului nr.31, et.5, sector 2, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” S.A., cu sediul în Bucureşti, B-dul Dinicu Golescu nr.38, sector 1, anulează raportul procedurii de atribuire nr.11/2/2511/29.07.2016 în partea referitoare la evaluarea ofertei depusă de S.C. EGIS RAIL S.A. şi decizia de atribuire, precum şi actele subsecvente. Obligă COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” S.A. la reevaluarea ofertei menţionată, în considerarea celor arătate în motivare, şi la stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge cererea de plată a cheltuielilor de ocazionate de soluţionarea contestaţiei, formulată de S.C. CONSIS PROIECT S.R.L. Respinge cererea de cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, depusă de S.C. EGIS RAIL S.A., cu sediul în Franţa, 168-170 Avenue Thiers 69455 Lyon Cedex. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal ......... – Director şi convenţional prin ......... cu sediul în ........., str. ........., formulată împotriva adresei nr. 34801 din 27.07.........., emisă de ... ........., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate/entitate contractantă în procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, organizată în vederea încheierii unui contract de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază pentru obiectivele aparţinând .... .........”, pachet 4, cu invitaţie de participare nr. 32600 din 17.07.........., s-a solicitat Consiliului .......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia, în parte, şi anulează rezultatul actual al procedurii de atribuire, privitor la lotul/pachetul 4, consemnat în raportul procedurii de atribuire nr. 34670/26.07.......... şi în adresa nr. 34801/27.07........... 1

Obligă autoritatea/entitatea contractantă ... ......... la continuarea procedurii, în maxim 11 zile, prin reevaluarea ofertelor, pentru acest lot, conform motivării ce urmează. Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere privind desfiinţarea contractului de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL atacă adresa nr. 34801 din 27.07.........., emisă de .... ......... în calitate de autoritate contractantă în procedura amintită. În fapt, contestatoarea precizează că ofertantul declarat câştigător nu deţine personal calificat pentru ducerea la îndeplinire a contractului de servicii de pază şi protecţie, considerând că cerinţa impusă în fişa de date a achiziţiei privind capacitatea tehnică/profesională nu a fost îndeplinită de acesta. Mai arată contestatoarea că personalul său a fost contactat de ofertantul declarat câştigător, în mod nelegal, pentru a fi preluat, în vederea desfăşurării activităţii de faţă, reieşind astfel că acesta nu deţine personal calificat în îndeplinirea prestării de servicii de pază şi protecţie. De asemenea, mai precizează contestatoarea, inclusiv oferta financiară a ofertantului desemnat câştigător este neconformă, întrucât valoarea ei nu acoperă contravaloarea salariilor persoanelor ce ar trebui să efectueze servicii de pază şi protecţie, chiar dacă aceste salarii ar fi raportate la minimul salarial obligatoriu. Contestatoarea mai arată că, deşi a notificat prealabil autoritatea contractantă în ceea ce priveşte nemultumirea faţă de rezultatul procedurii, aceasta a procedat la încheierea contractului de prestări servicii cu societatea desemnată câştigătoare în mod nelegal, contract considerat, în opinia sa, ca fiind lovit de nulitate absolută. Având în vedere cele susţinute în contestaţie, SC ......... SRL consideră că se impune înlăturarea ofertei desemnate câştigătoare şi reluarea procedurii de atribuire. În drept, contestatoarea invocă prevederile art. 8 şi următoarele din Legea nr. 101/.......... La 19.08.........., prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 25426/19.08.........., .... ......... a înaintat Consiliului dosarul achiziţiei, fără un punct de vedere la cererile din contestaţie. Faţă de susţinerile contestatoarei şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: 2

Autoritatea/entitatea contractantă ... ......... a iniţiat procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, organizată în vederea încheierii unui contract de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază pentru obiectivele aparţinând ... .........”, pe 9 loturi („pachete”), cod CPV 79713000-5, cu invitaţie de participare nr. 32600 din 17.07.........., stabilind data de depunere a ofertelor la 21.07.......... orele 15:00 şi criteriul de atribuire „oferta cu cel mai bun raport calitate preţ”. Nemulţumită de rezultatul procedurii, aferent pachet 4 (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3345/26.07..........), SC ......... SRL a înaintat Consiliului prezenta contestaţie, solicitând revizuirea lui, în sensul anulării deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi de reevaluare a acesteia, concomitent cu desfiinţarea contractului deja încheiat. Raportat la acest ultim capăt de cerere din obiectul contestaţiei SC ......... SRL, Consiliul constată, preliminar, că excede competenţei materiale a CNSC, ce este limitată de prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., exclusiv, la actele din cadrul procedurii de atribuire: Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor[...]. Prin urmare, acest capăt de cerere apare ca inadmisibil, urmând a fi respins ca atare, întrucât competenţa de soluţionare a cauzelor ce privesc desfiinţarea contractelor de achiziţie publică aparţine, exclusiv, instanţei, conform art. 53 alin. (1) din acelaşi act normativ: Procesele şi cererile privind [...] anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice. Cu privire la rezultatul procedurii, atacat prin contestaţie, Consiliul ia act de faptul că acesta a fost stabilit de autoritatea contractantă după ce a iniţiat o procedură de negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare pentru atribuirea contractelor sectoriale, bazându-şi demersurile pe dispoziţiile art. 117 alin. (1) litera d) din Legea nr. 99/.......... Consiliul face analiza celor susţinute de către contestatoare, bazându-se pe documentele înaintate de aceasta şi de către autoritatea contractantă, care a înţeles să nu formuleze un punct de vedere, în apărarea sa, conform prevederilor art. 18 alin. (3) din lege (Lipsa punctului de vedere nu împiedică soluţionarea contestaţiei, în măsura în care s-a făcut dovada comunicării acesteia către autoritatea contractantă.). În legătură cu pretinsa absenţă a dovezilor că viitorul prestator al serviciilor ar deţine personalul de execuţie necesar, Consiliul constată că, pe de o parte, documentaţia de atribuire întocmită de autoritatea contractantă nu impunea prezentarea unor documente explicite în acest sens, ci doar declaraţii/angajamente ale ofertanţilor (implicit, ale câştigătorului) că, la data „intrării în vigoare a contractului”, deţin 3

personalul în cauză (Secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei). Pe de altă parte, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în răspuns la notificarea prealabilă contestaţiei, a pretins că autoarea criticilor nu a probat lipsa personalului contracandidatului său, fără a face o analiză a susţinerilor acestui ofertant. Consiliul a luat act şi de faptul că angajamentul în cauză a lipsit din oferta desemnată câştigătoare, dar a fost depus ulterior solicitării autorităţii contractante. Prin urmare, întrucât documentaţia de atribuire nu impunea prezentarea unor garanţii suplimentare privind deţinerea personalului în cauză înainte de semnarea contractului, de către ofertanţi, orice astfel de dovezi solicitate de autoritatea contractantă, în etapa de evaluare a ofertelor, ar fi fost premature. În acest sens, Consiliul consideră că motivul acesta, invocat de contestatoare în sprijinul cererii de anulare a deciziei de desemnare a câştigătorului, este lipsit de temei. Cu toate acestea, văzând modul de desfăşurare a etapei de negociere a ofertei câştigătoare, raportat la condiţiile de fapt impuse prin caietul de sarcini, Consiliul constată că evaluarea sustenabilităţii/realităţii preţului propus prin acesta nu a fost finalizată. Pe de o parte, prin caietul de sarcini (secţiunea 8. Modul de prezentare a ofertelor financiare), autoritatea contractantă impunea prezentarea detaliată a preţului de ofertare (atât preţul total, cât şi preţul unitar – pe oră), pe fiecare lot/pachet, în anexa formularului de ofertă, ofertanţilor indicându-li-se elementele minime de cost ce trebuie avute în vedere (număr posturi, zile libere, concedii etc.). De asemenea, autoritatea contractantă preciza că nerespectarea acestui mod de prezentare a propunerii financiare reprezintă o neconformitate ce se sancţionează cu respingerea ofertei. În acelaşi timp, autoritatea contractantă indica interdicţia ca manopera medie pe oră de prestaţie să fie mai mică sau egală cu cea rezultată prin referire la nivelul salariului minim pe economie. În privinţa modului de prezentare a propunerii financiare a ofertei desemnate câştigătoare, Consiliul constată că oferta în cauză (aşa cum a fost transmisă CNSC) nu cuprinde informaţiile de detaliu solicitate prin caietul de sarcini. Consiliul constată că, întrucât între autoritatea contractantă şi ofertanţi a existat o etapă de negociere a preţului, se impunea retransmiterea detaliilor de constituire a preţului, funcţie de nivelul de îmbunătăţire a lui (reducere). În concordanţă cu documentele de negocire emise de autoritatea contractantă, ofertantul desemnat câştigător a redus preţul unitar al prestaţiilor sale la valoarea de 9,91 lei, respectiv la nivelul valorii estimate de autoritatea contractantă a costului salariului minim pe economie (conform anexei la nota justificativă privind determinarea valorii estimate), la care s-au aplicat acele elemente de cost indicate în caietul de sarcini (drepturi rezultând din munca în zile libere, pentru ore 4

de noapte, pentru concediul de odihnă etc.). Deşi, la calculul valorii estimate, autoritatea contractantă a pornit de la un salariu brut orar de 7,35 lei, iar HG nr. 1017/2015 stabileşte un salariu brut orar de 7,38 lei, Consiliul constată că, în fapt, această diferenţă este nesemnificativă în ansamblu. De asemenea, Consiliul are în vedere că, la estimarea costurilor achiziţiei (preţului serviciilor), autoritatea contractantă a luat în calcul o pondere a costurilor cu manopera de 75% şi o pondere de 25% a costurilor cu materiale, cheltuieli indirecte şi profit. Prin urmare, întrucât chiar caietul de sarcini indica interdicţia de a oferta la nivelul salariului minim pe economie (înţelegându-se că nu ar fi realist un preţ ce nu conţine şi cheltuielile de tipul celor ponderate cu 25% în estimarea autorităţii contractante), Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a făcut demersurile de a clarifica nivelul scăzut al ofertei desemnate câştigătoare, ci a acceptat preţul în cauză ca atare. De altfel, la dosarul cauzei nu a fost prezentată detalierea preţului ofertei după etapa de negociere. Pe de altă parte, preţul unitar negociat cu acest ofertant este mai mic, în mod considerabil, decât preţul unitar estimat de autoritatea contractantă, aspect ce putea, în mod individual, să releve nevoia de analiză a lui, înainte de acceptarea ofertei ca atare. Mai mult, întrucât ofertantul desemnat câştigător, prin propunerea sa tehnică, se angaja şi la asigurarea unor „servicii suplimentare de pază în rezervă”, dar şi la asigurarea unei echipe de intervenţie, aferent cărora nu au fost normate costurile de către autoritatea contractantă, se impunea, cu atât mai mult, justificarea preţului unitar în cauză, aceste servicii suplimentare reprezentând şi elemente de cost suplimentare. Deşi noua legislaţie (Legea nr. 99/.........) nu conţine un element de reper al preţului aparent neobişnuit de scăzut al ofertei, precum legislaţia precedentă (art. 202 din OUG nr. 34/2006 – 80%), totuşi, prin dispoziţiile de la art. ......... alin. (1) Legea nr. 99/......... privind contractele sectoriale, sunt impuse autorităţii/entităţii contractante demersuri de clarificare a unui astfel de preţ: În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus. În fapt, preţul unitar al ofertei desemnate câştigătoare reprezintă 79% din valoarea estimată a achiziţiei, determinată de autoritatea contractantă. Prin urmare, această situaţie trebuia să reprezinte, în plus faţă de amintitele reguli stabilite prin documentaţia de atribuire, indicii ale nevoii de evaluare completă a ofertei desemnate câştigătoare, înainte de acceptarea ei, pentru a determina realitatea preţului şi faptul că este rezultat al liberei concurenţe, şi că a fost determinat cu respectarea tuturor reglementărilor din domeniul salarial şi fiscal. 5

Pentru cele ce preced, constatând că autoritatea contractantă nu a finalizat procesul de evaluare a ofertei desemnate câştigătoare, în privinţa Lotului/pachetului 4, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/........., Consiliul admite contestaţia şi anulează rezultatul aferent acestui lot, consemnat în raportul procedurii de atribuire nr. 34670/26.07.......... şi în adresa nr. 34801/27.07.........., şi obligă .... ......... la reevaluarea ofertelor, pentru lotul 4, prin respectarea dispoziţiilor propriei documentaţii de atribuire şi ale Legii nr. 99/........., în maxim 11 zile de la primirea deciziei La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că o pot ataca cu plângere, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) şi art. din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE COMPLET .........

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ................ 6