Decizie CNSC 1540/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1540/C5/1889 Data: 02.09.2016 Prin contestaţia nr. 687/30.08.2016, transmisă prin fax şi prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 26468/31.08.2016, respectiv sub nr. 26500/31.08.2016, asocierea S.C. ERAOS S.A. - S.C. GEO ARC S.R.L., prin liderul de asociere S.C. ERAOS S.A., cu sediul în comuna Fântânele, str. Basarabia nr. 2, judeţul Constanţa, având adresa de corespondenţă în oraşul Ovidiul, Şos. Tulcei nr. 1, judeţul Constanţa, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J13/3085/1994, având CIF RO 6130093, reprezentată legal de Savin Costinel, în calitate de director general, a contestat actul administrativ nr. 13373/25.08.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, „simplificată într-o singură etapă”, desfăşurată online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Remiză PSI-Proiectare şi execuţie SN Aeroportul Internaţional Mihail Kogălniceanu Constanţa SA”, cod CPV: 45216125-6 (Rev. 2), iniţiată de S.N. AEROPORTUL INTERNAŢIONAL „MIHAIL KOGĂLNICEANU” CONSTANŢA S.A., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Mihail Kogălniceanu, str. Tudor Vladimirescu nr. 4, judeţul Constanţa, fără a formula o solicitare Consiliului în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia invocată din oficiu şi respinge, ca inadmisibilă, „contestaţia” formulată de către S.C. ERAOS S.A., în contradictoriu cu 1/2

autoritatea contractantă S.N. AEROPORTUL INTERNAŢIONAL „MIHAIL KOGĂLNICEANU” CONSTANŢA S.A. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., …, judeţul ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin .., împotriva adresei nr. 15103/08.......... dosar IXC/3 comunicată la data de 12.08.........., precum şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11862/05.08.........., emise de către JUDEŢUL ......... (CONSILIUL JUDEŢEAN .........), cu sediul în ........., …, judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” cu etapa finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având drept obiect: „Furnizarea şi distribuirea produselor lactate şi de panificaţie preşcolarilor din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, din judeţul ........., în anul şcolar .........-2017”, cod CPV 15511210-8, 15511100-4, 15551310-1, 15811000-6, 60000000-8, s-a solicitat: „......... SRL”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei nr. 15103/08.......... dosar IXC/3 comunicată la data de 12.08.........., precum şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11862/05.08.........., emise de către JUDEŢUL ......... (CONSILIUL JUDEŢEAN .........), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” cu etapa finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de 1

achiziţie publică, având drept obiect: „Furnizarea şi distribuirea produselor lactate şi de panificaţie preşcolarilor din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, din judeţul ........., în anul şcolar .........-2017”, cod CPV 15511210-8, 15511100-4, 15551310-1, 15811000-6, 60000000-8, s-a solicitat: „......... SRL”. Contestatorul precizează că în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională, în raport cu cerinţele fişei de date, aferente lotului 2, a prezentat, în condiţiile art. 190 din OUG nr. 34/2006, angajament de susţinere din partea terţului susţinător SC ...SRL, demonstrând în acest sens, îndeplinirea cerinţelor referitoare la resursele tehnice - echipamentele, inclusiv cerinţa ce viza dovada deţinerii în proprietate/închiriere sau altă formă de deţinere a spaţiilor de depozitare pentru produsele ofertate şi personalul necesar îndeplinirii contractului de achiziţie publică. Potrivit dispoziţiilor art. 190 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare: „Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a). .........) şi d)", sens în care, din partea terţului susţinător SC ...SRL, pe lângă angajamentul ferm asumat de SC ...SRL şi actele adiacente, s-au prezentat şi declaraţiile pe propria răspundere privind atât neîncadrarea în prevederile art. 180 din OUG nr. 34/2006 cât şi neîncadrarea în prevederile art. 181 lit. a), .........) şi d) din OUG nr. 34/2006. Ulterior, prin adresa nr. 11862/05.08.........., autoritatea contractantă comunică rezultatul procedurii, conform căruia, oferta a fost exclusă din procedură, prin aplicarea prevederilor art. 181 alin. (1) lit. .........) din OUG nr. 34/2006, motivat de faptul că: „SC ...SRL şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, ceea ce a dus la rezilierea contractelor”. În luarea deciziei de excludere din procedură, prin aplicarea prevederilor art. 181 alin. (1) lit. .........) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă, se prevalează de adresa - răspunsul …, înregistrat sub nr. 13829/20.07.......... ce comunică rezilierea contractului subsecvent nr. 3709/26.02.2015 şi a acordului cadru 7008/2 /29.04.2014 încheiat cu SC ...SRL, în baza clauzei contractuale 9.1: „Nerespectarea obligaţiilor asumate prin acordul cadru de către una din părţi, în mod culpabil şi repetat (maxim două sesizări) dă dreptul părţii lezate de a rezilia unilateral acordul cadru prin transmiterea unei notificări cu minim 10 zile înaintea rezilierii”. Ţinând cont de dispoziţiile art. 181 din OUG nr. 34/2006, contestatorul apreciază că decizia autorităţii contractante de a exclude oferta din procedura de atribuire, prin aplicarea prevederilor art. 181 alin. (1), lit. .........) din OUG nr. 34/2006, este o decizie abuzivă, în cazul de faţă, reprezentând un exces de putere al autorităţii contractante. Astfel, prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006 îi conferă autorităţii 2

contractante un drept, respectiv, acea posibilitate, prerogativă a subiectului de drept (activ) de a acţiona într-un anume fel şi de a pretinde o anumită conduită din partea celorlate subiecte (pasive). Cei doi vectori care determină existenţa dreptului subiectiv sunt: voinţa si interesul subiectului de drept, aceste elemente desăvârşind structura dreptului subiectiv. Dreptul (posibilitatea) prevăzut(ă) de art. 181 lit. .........) din OUG nr. 34/2006 este complinit(ă) de obligaţia statuată de prevederile art. 182 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În speţa de faţă, contestatorul consideră că autoritatea contractantă nu respectă obligaţia legală, nu solicită ofertantului nici o clarificare referitor la neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale asumate de terţul susţinător SC ...SRL ci, consideră temeinic şi legal, făcând aplicabilitatea prevederilor art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, să excludă din procedura de atribuire oferta, prevalându-se doar de un răspuns, o adresa din partea … ce face referire la rezilierea unui contract subsecvent respectiv acord cadru. În opinia contestatorului, în speţa de faţă, nu se face dovada întrunirii cumulative a condiţiilor prevăzute de art. 181 lit. .........) din OUG nr. 34/2006, din probatoriu administrat rezultând faptul că, terţul susţinător SC ...SRL, prin activitatea desfăşurată în cadrul acordului cadru de achiziţie publică nr. 7008/2/29.04.2014, nu a produs grave prejudii / pagube autorităţii contractante …., situaţie în care, comisia de evaluare a ofertelor din cadrul autorităţii contractante CONSILIUL JUDEŢEAN ......... nu poate cuantifica prejudiciul pe care l-ar fi suferit …. Astfel, din Documentul constatator primar nr. 5045 emis în data de 17.03.2015 de către …., referitor la îndeplinirea obligaţiilor contractuale aferent acordului cadru nr. 7008/2/29.04.2014, document emis în conformitate cu prevederile HG nr. 925/2006 rezultă că prin nerespectarea termenelor de livrare, terţul susţinător SC ...SRL nu a produs prejudicii autorităţii contractante; de asemenea, din extrasul - document constatator postat în SEAP sub nr.20654 rezultă că prin rezilierea acordului cadru nr. 7008/2/29.04.2014, nu au fost produse prejudicii autorităţii contractante. Aşadar, contestatorul susţine că, în condiţiile în care emitentul documentului constatator, …. nu a cuantificat un prejudiciu, nu a valorificat o pagubă, nu a solicitat recuperarea ei, aprecierea existenţei şi gravităţii prejudiciului de către comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante CONSILIUL JUDEŢEAN ......... nu poate fi făcută, ceea ce denota o depăşire a atribuţiilor comisiei de evaluare a ofertelor raportat la prevederile art. 72 alin.2 din HG nr. 925/2006. În ceea ce priveşte răspunsul la notificarea prealabilă - decizia evidenţiată sub nr. 15103/_08.......... Dosar nr. IXC/3 comunicată la data de 12.08.........., contestatorul consideră că autoritatea contractanta se subroga în drepturile autorităţii contractante …, ceea ce excede atribuţiilor sale conferite prin HG nr. 925/2006, luând în considerare o situaţie ipotetică a unui „potenţial prejudiciu”. Contrar 3

alegaţiilor autorităţii contractante noţiunea de prejudiciu - element esenţial al răspunderii civile (delictuale sau contractuale) include despăgubirea care se acorda şi este întotdeauna patrimonială. Dacă prejudiciul este apreciat/evaluat în bani, prejudiciul este patrimonial; dacă prejudiciul nu este susceptibil de evaluare bănească este prejudiciu moral (nepatrimonial). Astfel, având în vedere natura şi relaţiile contractuale cu SC ...SRL, la momentul rezilierii contractului subsecvent şi acordului cadru identificate în documentul constatator, în raport de împrejurările cauzei, … a apreciat că nu se impune cuantificarea unei pagube/unui prejudiciu. În atare condiţii, CONSILIUL JUDEŢEAN ........., în procedura de faţă, nu poate cuantifica prejudiciul în locul …. În ceea ce priveşte Decizia ataşată de autoritatea contractantă - decizia ICCJ nr. 15/2012 drept practică judiciară în luarea deciziei de excludere a subscrisei şi soluţionarea notificării prealabile, contestatorul consideră că nu prezintă relevanţă din punct de vedere juridic, în prezenta speţa, situaţia de faţă fiind cu totul alta decât cea din analiza deciziei nr. 15/2012 - instituţia autorităţii contractante fiind aceeaşi - cea care solicita încetarea unilaterală a contractului ca urmare a neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a obligaţiilor contractuale cu cea care, în cadrul unei alte proceduri decide respingerea operatorului economic având în vedere prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. În aceste condiţii, contestatorul consideră că în mod netemeinic şi nelegal autoritatea contractantă a decis excluderea din procedura de atribuire prin aplicarea prevederilor art. 181 alin. 1 lit. .........) din OUG nr. 34/2006, a ofertei depuse de SC ......... SRL În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 25167/.........-........./18.08..........,

Consiliul

solicită

autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice, precum şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. ........./......... şi art. 213 din OUG nr. 34/2006, precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 25421/19.08.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză. De asemenea, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 25489/22.08.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate de către Consiliu. Cu privire la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă precizează următoarele: 4

- referitor la excluderea din procedură a ofertei contestatorului, prevederile art. 181 alin.(1) lit. .........) din OUG 34/2006, dispun că „autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare intre următoarele situaţii: (...) .........) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarului acestuia”; această reglementare este aplicabilă şi terţului susţinător, în speţă SC ...SRL care asigură ofertantului contestator susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale; - astfel, ţinând cont de textul de lege invocat, rezultă că legiuitorul a reglementat ca situaţie în care autoritatea contractantă are dreptul să excludă de la procedură un operator economic şi ipoteza în care neîndeplinirea/îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale asumate de acesta (implicit de terţul susţinător) în ultimii 2 ani să fi fost de natură a produce prejudicii beneficiarului; - din perspectiva celor mai sus arătate, indiferent de faptul că fostul partener contractual - ..., nu şi-a cuantificat în mod efectiv un prejudiciu în Documentul constatator primar nr. 5045 emis în data de 17.03.2015, aceasta nu este de natură a înlătura culpa operatorului economic SC ...SRL în executarea acelui contract, care a condus de altfel la rezilierea acestuia şi în nici un caz nu poate exclude potenţialul de producere a prejudiciului în detrimentul beneficiarului contractării, o asemenea conduită contractuală culpabilă; în sensul reglementării reţinute de comisia de evaluare, în speţa de faţă, un comportament contractual „de natură să producă grave prejudicii beneficiarului”, echivalează cu simpla sistare a furnizării produselor la beneficiarii finali - preşcolari/elevi, după caz, în timpul anului şcolar, fără ca pentru aceasta să fie nevoie de vreo altă cuantificare de natură materială a prejudiciului; - în acelaşi sens, trebuie interpretat şi documentul constatator emis de ..., această unitate sanitară fiind pusă, prin rezilierea contractului cu SC ...SRL, în postura de a achiziţiona produsele de care avea nevoie prin organizarea unei noi proceduri de achiziţie publică. Ori acest fapt constituie prejudiciu prin el însuşi, chiar dacă nu ar presupune şi o componentă materială (ceea ce este exclus oricum, cel puţin din perspectiva costurilor de relicitare, cu resursa umană implicată, etc.). Astfel pentru o perioadă de timp (necesară relicitării produsului) autoritatea contractantă în cauză a fost pusă într-o serioasă dificultate în ceea ce priveşte realizarea atribuţiilor şi competenţelor sale, fiind nevoită să identifice soluţii alternative pentru serviciul ce presupune prin natura sa, asigurarea unui regim de permanenţă; 5

- astfel, în mod similar şi în speţa de faţă, autoritatea contractantă are obligaţia asigurării permanenţei furnizării produsului contractat pentru toate zilele de curs pe parcursul întregului an şcolar, iar într- o eventuală reziliere de contract este prejudiciabilă prin ea însăşi, din perspectiva atribuţiilor legale ce revin autorităţii publice, fără a mai fi nevoie şi de un prejudiciu material, prin simpla punere a autorităţii în imposibilitatea de a implementa Programul Guvernamental pe care îl gestionează; - mai mult, trebuie reţinută şi importanţa programului de furnizare şi distribuire a produselor lactate şi de panificaţie care îşi propune să asigure o gustare echilibrată în timpul anului şcolar, acoperind o parte din necesarul nutriţional zilnic al copiilor cu un mix optim de nutrienţi de calitate (proteine, lipide, glucide, minerale şi vitamine). Astfel, copiii consumă alimente recomandate de nutriţionişti şi îşi formează obiceiuri alimentare sănătoase, mai ales în contextul în care foarte mulţi copii nu obişnuiesc să ia micul dejun înainte de a pleca de acasă. Or, interesul major al copilului trebuie protejat şi primează în orice situaţie. - în sprijinul argumentelor mai sus arătate, autoritatea contractantă invocă Decizia nr. 15/2012 pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. 3937/2/2011, anexată prezentului punct de vedere, ca practică judiciară; - mai mult, pe site-ul www.e-licitatie.ro s-a identificat şi un alt document constatator având nr.9/2/3048/27.11.2014, referitor la contractul încheiat între acelaşi operator SC ...SRL şi ..., care de asemenea nu a fost îndeplinit corespunzător. Acestă conduită are relevanţă atâta vreme cât ofertantul contestatar îşi asigură susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale cu sprijinul SC ...SRL în calitate de terţ susţinător; - în sensul celor mai sus arătate prevederile art. 190, alin (2) din OUG nr.34/2006 aplicabile, reglementează expres faptul că „în cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), .........) şi d)”. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: 6

JUDEŢUL ......... (CONSILIUL JUDEŢEAN .........), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă” cu etapa finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având drept obiect: „Furnizarea şi distribuirea produselor lactate şi de panificaţie preşcolarilor din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, elevilor din clasele pregătitoare şi elevilor din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, din judeţul ........., în anul şcolar .........-2017”, cod CPV 15511210-8, 15511100-4, 15551310-1, 15811000-6, 60000000-8, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./........., conform căruia valoarea estimată a procedurii este cuprinsă de: 11.553.926,34 lei fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din anunţ, criteriul de atribuire al contractului este „preţul cel mai scăzut”. În procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 11957/22.06.........., autoritatea contractantă a consemnat că, la lotul 2 au fost depuse 3 oferte, fiecare, având o ofertă financiară de 4.535.186,04 lei, identitatea ofertanţilor şi lista principalelor documente depuse . Ulterior, conform raportului procedurii de atribuire nr. 14855/05.08.......... şi a comunicării rezultatului prin adresa nr.11862/05.08.........., autoritatea contractantă a decis excluderea contestatorului SC ......... SRL, fiind invocate dispoziţiile art. 181, alin. (1), lit. .........) din OUG nr.34/2006 respectiv „neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a obligaţiilor contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză în ultimii 2 ani, de către SC ...SRL în calitate de terţ susţinător privind experienţa similară, respectiva faptă care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Consiliul reţine că, la punctul 2 al secţiunii III.2.1.a) Situatia personală a candidatului sau ofertantului din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerinţă minimă de calificare: „Terţul susţinător nu trebuie să se afle în niciuna dintre situaţiile prevăzute de la art.181 lit. a), c)1 şi d) din OUG nr.34/2006. Se va completa şi depune Declaraţie – Formularul nr. 8”. Potrivit art. 181 lit. .........) din OUG nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Referitor la acest aspect, Consiliul va reţine că: - potrivit art. 971 alin. (1) din HG nr. 925/2006, „autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care 7

conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii”; - potrivit art. 971 alin. (21) din HG nr. 925/2006, „autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum şi, dacă este cazul, informaţii referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document” şi - potrivit art. 971 alin. (22) din HG nr. 925/2006 „atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. .........) din ordonanţa de urgenţă”. Totodată, Consiliul va lua în considerare că norma juridică anterioară transpune în dreptul autohton prevederile art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva nr. 18/2004/CE, potrivit cărora „poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: (...) (d) care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica; (...) Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat”. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată că, pentru a uza de dreptul conferit de norma legală anterioară de a respinge oferta contestatorului SC ......... SRL, autoritatea contractantă a făcut demersuri pentru a avea certitudinea că, terţul susţinător SC ...SRL, în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile acestuia, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; cu alte cuvinte, că s-a făcut vinovat de o abatere, producând astfel grave prejudicii. Analizând documentul constatator primar nr.5045/17.03.2015, postat în SEAP sub nr. 20654/15.04.2015 aflat la paginile nr. 38-39 din dosarul achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, Consiliul constată că, acesta a fost emis de … şi consemnează: „Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător: NU; Motivaţia: nerespectarea termenelor contractuale de livrare produse/ prestare servicii/ executare lucrări din culpă”; mai mult, din analiza documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că acest document constatator nu a fost contestat în condiţiile legii. Faţă de aceste aspecte şi având în vedere faptul că la dosar nu au fost depuse alte înscrisuri, Consiliul constată că documentul constatator nr. 5045/17.03.2015, până la pronunţarea unei hotărâri definitive şi irevocabile sau revocarea lui de către autoritatea emitentă, este în vigoare şi îşi produce efectele juridice. 8

Orice act administrativ are forţă juridică obligatorie atât faţă de persoanele fizice sau juridice cărora şi se adresează cât şi faţă de autoritatea care l-a emis, ţinută să-l respecte ea însăşi, pe tot parcursul valabilităţii lui. Această obligativitate a actului administrativ derivă din faptul că el este dat pe baza şi în executarea legii şi, din această cauză, se bucură de prezumţia de legalitate. De asemenea, actul administrativ este executoriu de îndată, fără a fi necesară întocmirea unor formalităţi ulterioare, ca în cazul unei hotărâri judecătoreşti rămasă definitivă care, pentru a fi executată, trebuie investită cu formulă executorie. Cu toate acestea există unele situaţii şi condiţii anume reglementate de lege, prin care aplicarea actului administrativ poate fi întrerupt temporar sau definitiv, respectiv în cazul suspendării, revocării şi anulării actului administrativ. Prin suspendare se înţelege situaţia în care actul administrativ, fără a fi desfiinţat, nu se mai aplică în mod temporar şi provizoriu. Suspendarea aplicării poate fi hotărâtă fie de organul emitent al actului, fie de către organul ierarhic superior, ceea ce în speţă nu e cazul, deoarece nu există niciun înscris emis de autoritatea contractantă în acest sens. Potrivit prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, SC ...SRL avea posibilitatea ca, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7 din acelaşi act normativ, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond. Această cerere de suspendare se putea solicita şi printr-o cerere separată şi chiar anterior cererii adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat, instanţa având obligaţia de a soluţiona cererea de suspendare, de urgenţă şi cu precădere, cu citarea părţilor, suspendarea executării actului administrativ având ca efect încetarea oricărei forme de executare, până la expirarea duratei suspendării (în cazul în care persoana vătămată nu introduce acţiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept şi fără nicio formalitate). În speţă, contestatorul nu a depus la dosarul cauzei nicio hotărâre pronunţată de către instanţa judecătorească cu privire la suspendarea executării actului administrativ atacat până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, hotărâre care ar fi fost executorie de drept. Având în vedere aceste aspecte şi ţinând cont de faptul că actul administrativ, respectiv documentul constatator nr. 5045/17.03.2015 nu a fost revocat (retras de către însăşi organul care l-a emis ori ce către organul ierarhic superior acestuia sau de instanţa de judecată) sau anulat (măsura luată de către organul ierarhic superior celui care a adoptat sau emis actul sau de instanţa de judecată prevăzută de lege, care face să înceteze efectele juridice ale acestui act), la dosar nefiind 9

depuse documente/ înscrisuri/alte mijloace de probă în acest sens, el îşi produce în continuare efecte juridice. Rolul acestor documente constatatoare emise în temeiul art. 971 din HG nr. 925/2006 este de a oferi celorlalte autorităţii contractante care iniţiază în viitor proceduri, informaţii cu privire la îndeplinirea sau neîndeplinirea corespunzătoare a contractelor anterioare, este o „oglindă a operatorul economic executant/ prestator/ furnizor”. În acest context, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au solicitat, prin adresa nr. 13462/14.07.........., clarificări emitentului acestui document constatator, respectiv …, privind încheierea în ultimii 2 ani a vreunui contract şi ulterior reziliat pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a unor obligaţii contractuale, din motive imputabile SC ...SRL. Din răspunsul comunicat de …, prin adresa nr.14356/20.07.........., rezultă că acesta din urmă a semnat cu SC ...SRL acordul cadru nr. 7008/2 din 29.04.2014 cu denumirea „Produse de panificaţie”, care a fost reziliat pentru nerespectarea obligaţiilor asumate de prestator, fiind anulat şi contractul subsecvent nr. 3709/26.02.2015 şi comenzile aferente acestuia. Mai mult, autoritatea contractantă a identificat pe site-ul www.e- licitatie.ro şi un alt document constatator având nr. 9/2/3048/27.11.2014, referitor la contractul încheiat între acelaşi operator SC ...SRL şi … care, de asemenea, nu a fost îndeplinit corespunzător. Ori, în mod întemeiat, această conduită are relevanţă atâta vreme cât ofertantul contestator îşi asigură susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale cu sprijinul SC ...SRL în calitate de terţ susţinător, iar derularea în bune condiţii a contractului ce urmează a se atribui depinde în mare măsură şi de acesta din urmă. În cazul în care cerinţele prevăzute în fişa de date a achiziţiei nu erau justificate temeinic, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii, ambiguu formulate sau ca urmare a interpretării eronate a unor articole din OUG nr. 34/2006, contestatorul putea solicita, autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. 78 din OUG nr. 34/2006 sau putea contesta respectivele cerinţe în termenul legal potrivit art. 255 coroborat cu art. 2562 din OUG nr. 34/2006. Prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fişei de date a achiziţiei cu privire la cerinţele de la cap. III.2.1.a) – Situaţia personală a candidatului sau ofertantului. Toate aceste documente formează convingerea Consiliului că autoritatea contractantă a făcut în mod corect aplicarea prevederilor art. 181 lit. .........) din OUG nr. 34/2006 care reglementează situaţiile în care o ofertă poate fi exclusă. Referitor la critica contestatorului cu privire la faptul că „Spitalul Clinic de Urgenţă Cluj nu evidenţiază producerea niciunui prejudiciu”, Consiliul nu o poate reţine în soluţionare având în vedere faptul că, este 10

evident că, în condiţiile în care neexecutarea contractului in cauză a condus la rezilierea lui iar acest fapt a fost de natură să producă grave prejudicii autorităţii contractante, aceasta fiind în situaţia de a achiziţiona produsele de care avea nevoie prin organizarea unei noi proceduri de achiziţie publică. În aceste condiţii Consiliul apreciază că decizia autorităţii contractante de a nu permite contestatorului să participe la faza finală a licitaţiei electronice este legală şi temeinică. Acest raţionament se regăseşte şi în decizia nr. 15/2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Astfel cum a reţinut şi Curtea de Apel ........., în Decizia nr. 4407/2015, raportat la Directiva 18/2004/CE în Secţiunea 2 a Capitolului VII la art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) sunt enumerate criteriile care pot conduce la excluderea ofertanţilor dintr-o procedură. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În speţa C-465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Polonia) privind interpretarea art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE, Curtea a arătat următoarele: - noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă; - constatarea existentei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză; - reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile" acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior; - noţiunea „motive imputabile" este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa [...] noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi 11

înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză. De asemenea, Curtea a reţinut că, deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese ca autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, articolul 45 alineatul (2) din această din urma directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul reţine că prevederile art. 181 lit. .........) nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract. Din consideraţiile făcute de Curte în cazul C-465/11, se reţine că aprecierea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere sa poată fi considerată una corectă. Prin urmare, nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. .........) din OUG nr. 34/2006. Referitor la acest aspect, Consiliul va reitera că, din răspunsul comunicat de Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj, prin adresa nr.14356/20.07.........., rezultă că nerespectarea obligaţiilor asumate de prestatorul SC ...SRL a condus la rezilierea acordului cadru nr. 7008/2 din 29.04.2014 cu denumirea „Produse de panificaţie”, fiind anulat şi contractul subsecvent nr. 3709/26.02.2015 şi comenzile aferente acestuia. În mod evident, în perioada derulării unui contract sunt inerente anumite deficienţe mai ales în cadrul unor proiecte complexe. Faptul că nerespectarea obligaţiilor asumate de prestatorul SC ...SRL a condus nu doar la calcularea de simple penalităţi, ci chiar la rezilierea acordului cadru nr. 7008/2 din 29.04.2014, a contractului subsecvent şi a comenzilor aferente demonstrează gravitatea abaterilor acestui operator economic în relaţia contractuală cu …, abateri pe care autoritatea contractantă JUDEŢUL ......... (CONSILIUL JUDEŢEAN .........) urmăreşte, în mod corect şi întemeiat, să le evite în contractul ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire. Faţă de cele mai sus menţionate (documentele aflate la dosarul cauzei, modul în care Comisia a evaluat ofertele, probatoriul administrat în cauză), în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu 12

JUDEŢUL ......... (CONSILIUL JUDEŢEAN .........) şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă JUDEŢUL ......... (CONSILIUL JUDEŢEAN .........). Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 14 (paisprezece) pagini. 13