Decizie CNSC 1536/2016

+CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1536/C2/1756 Data: 02.09.2016 Prin contestaţia nr. 215/11.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24685/12.08.2016, formulată de S.C. PRIORITAR IMPEX S.R.L., cu sediul în Călan, str. Bradului - Punct Termic nr. 2, FN, cod poștal 335300, judeţul Hunedoara, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J20/1790/1993, având CIF 4813510, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Administrator Veronica Angela Puşcaş, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 13500/II/A/c/10/02.08.2016, emisă de CONSILIUL JUDEȚEAN ALBA, cu sediul în Alba Iulia, Piața Ion I.C. Brătianu nr. 1, județul Alba, cod poștal 510118, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă cu fază finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizare si distributie produse de panificatie in cadrul programului national „LAPTE-CORN”, cod CPV 15811300-9, 15821200-1, 60000000-8, s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii prin care oferta depusă de S.C. LOGISTIC MEDIA POP ART S.R.L. a fost considerată corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire, reevaluarea ofertei depusă de S.C. LOGISTIC MEDIA POP ART S.R.L. și descalificarea acestui ofertant. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de S.C. PRIORITAR IMPEX S.R.L., în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN ALBA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1831/06.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 20620/07.07.2016, depusă de către SC .... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J..... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional de Cabinetul de Avocat ..., cu sediul procesual ales în ..., formulată împotriva adresei nr. 8134/24.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Răşină schimbătoare de ioni tip purolite A600 U/3472 sau echivalent”, s-a solicitat: - în principal: anularea adresei nr. 8134/24.06.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a tuturor actelor subsecvente, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC ... SRL şi pe cale de consecinţă modificarea în parte a raportului procedurii în ceea ce priveşte oferta SC ... SRL cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor legale şi a documentaţiei de atribuire, precum şi emiterea unei noi comunicări a rezultatului procedurii, - în subsidiar: anularea procedurii de atribuire.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de licitaţie deschisă indicată mai sus, 1

organizată de ..., critică adresa nr. 8134/24.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin care a fost informat că oferta sa a fost declarată neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, motivat de faptul că aceasta nu ar fi îndeplinit cerinţa din caietul de sarcini privind "acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara”. În fapt, contestatoarea menţionează că în urma evaluării ofertelor, la data de 10.06.2016, autoritatea contractantă i-a transmis comunicarea rezultatului procedurii nr. 7452, prin care i-a comunicat, inter alia, că oferta sa a fost declarată câştigătoare. Ulterior, prin adresa nr. 7816/17.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat următoarele: ■ anularea raportului procedurii nr. 7450/10.06.2016 şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 7452/10.06.2016; ■ suspendarea procedurii de atribuire, urmând ca aceasta să fie reluată de la nivelul analizei tehnice a ofertelor depuse. Autoritatea contractantă a invocat drept motiv al adoptării acestor decizii o serie de nemulţumiri cu privire la buletinul de analiză prezentat de SC ... SRL în cadrul procedurii. Fata de adresa autorităţii contractante nr. 7816/17.06.2016, contestatoarea susţine că a răspuns prin adresa nr. 6784/17.06.2016, arătând, în esenţă, că: ■ Buletinul de analiza nr. G497 din data de 25.04.2016 a fost eliberat de ... şi reprezintă acordul că acest produs să fie utilizat in fluxul tehnologic al uzinei; ■ produsul ofertat a fost testat de către ... în cadrul licitaţiei organizate din data de 09.09.2015; astfel, la data de 09.09.2015, SC ... SRL a predat către ... 4 mostre a câte 2 kg de răşină; ulterior testării acestora, ICPMRR a acordat un aviz pozitiv produsului, iar autoritatea contractantă a declarat-o câştigătoare. Prin răspunsul nr. 7882 din data de 21.06.2016, autoritatea contractantă a reluat aspectele menţionate în adresa nr. 7816/17.06.2016 şi a concluzionat în sensul în care: „consideră demersul de anulare a raportului procedurii nr. 7450/10.06.2016, precum şi a comunicării nr. 7452/10.06.2016, legal, corect şi în conformă concordanţă cu principiile prevăzute în art. 2 din OUG 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare”. Ulterior, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 8134 din data de 24.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată neconformă. La data de 29.06.2016, în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 101/2016 şi în termen legal, contestatoarea susţine că a notificat autoritatea contractantă cu privire la măsurile nelegale adoptate de aceasta referitor la excluderea sa din cadrul procedurii. Prin răspunsul nr. 8484 din data de 01.07.2016, autoritatea contractantă a reluat aspectele menţionate în comunicarea rezultatului procedurii, precum şi în corespondenţa antemenţionată şi a concluzionat că nu se impun măsuri de remediere. 2

În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea invocă prevederile secţiunii nr. IV.4.1) – Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date a achiziţiei: „Oferta tehnică va fi însoţită, în mod obligatoriu, de următoarele documente: 1. Ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP; de pe platforma Feldioara şi anume Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R., cu următoarele date de contact: Adresa - B-dul Carol I, nr. 70, Sector 2, Bucureşti, tei +40-21-315.23.41, Fax: +40-21- 313.12.25, e-mail: icpmrr@icpmrr.ro”. În acelaşi sens, potrivit caietului de sarcini, „Oferta tehnică va fi însoţită, în mod obligatoriu, de următoarele documente: 1. Ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feidioara şi anume Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R., cu următoarele date de contact: Adresa - B-dul Carol I, nr. 70, Sector 2, Bucureşti, tel. +40-21-315.23.41, Fax: +40-21- 313.12.25, e- mail: îcpmrr@icpmrr. Ro”. În deplină conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, în cadrul propunerii tehnice depuse, contestatoarea susţine că a depus, inter alia, Buletinul de analiză emis de Institutul Naţional de Cercetare -Dezvoltare pentru materiale şi resurse radioactive referitor la adresa nr. G497/25.04.2016 (denumit în continuare „Buletinul de analiză"). Motivul de fapt invocat de autoritatea contractantă pentru excluderea ofertei SC ... SRL din procedură, constă în neîndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini privind „acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara”. Prin Notificarea prealabilă nr. 1827 din data de 29.06.2016, contestatoarea a sesizat autoritatea contractantă cu privire la nelegalitatea măsurii de respingere a ofertei sale şi netemeinicia celor afirmate în comunicarea rezultatului procedurii, dat fiind că aceasta a depus o ofertă conformă cu cerinţele caietului de sarcini. Prin răspunsul nr. 8484 din data de 01.07.2016, autoritatea contractantă: ■ justifică verificarea Notei din subsolul Buletinului de analiză prin raportare la formularele nr. C2 şi nr. T1 depuse de SC ... SRL în cadrul procedurii, precum şi la prevederile art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006; ■ reia argumentarea din comunicarea rezultatului procedurii privind neîndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini privind acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara. 3

În opinia contestatoarei, comunicarea rezultatului procedurii reprezintă un act administrativ în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 şi este supus condiţiilor de legalitate prevăzute pentru orice act administrativ. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, comunicarea rezultatului procedurii nu respectă rigorile prevăzute de lege pentru actele administrative, fiind emisă cu încălcarea principiului încrederii legitime, cu exces de putere şi depăşirea competenţei emitentului. Principiul încrederii legitime constituie o componentă a principiului legalităţii actelor administrative şi instituie, pe de o parte, obligaţia autorităţilor publice de a proteja (printr-un comportament consecvent şi necontradictoriu) aşteptările legitime ale particularilor, iar, pe de altă parte, instituie dreptul acestora de a evolua într-un cadru juridic stabil şi previzibil, în care să aibă încredere, la adăpost de modificările brutale ale acestuia. În acest sens, contestatoarea învederează că, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 7452 din data de 10.06.2016, autoritatea contractantă a informat-o cu privire la: - declararea drept câştigătoare a ofertei sale; - semnarea primului contract subsecvent cu SC ... SRL, conform preţului unitar ofertat (18.400,00 lei/mc); - invitarea ofertanţilor declaraţi câştigători (SC ... SRL şi ... SRL Tg Mureş) la sediul autorităţii contractante în vederea semnării acordului-cadru. Prin anularea acestei comunicări şi răsturnarea deciziei comunicate la 180 de grade prin respingerea ulterioara a ofertei, autoritatea contractantă a încălcat în mod flagrant principiul încrederii legitime. Dacă s-ar aplica raţionamentul invocat prin răspunsul autorităţii contractante, în sensul că orice împrejurare ulterioară comunicării rezultatului procedurii ar putea răsturna acest rezultat, cerinţele de celeritate şi limitare în timp a perioadei de evaluare impuse de lege ar fi complet golite de conţinut. Decizia nelegală a autorităţii contractante de a exclude oferta SC ... SRL, prin vătămarea drepturilor şi intereselor sale legitime, reflectă teoria excesului de putere incident în materia dreptului administrativ. Excesul de putere este definit prin art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004, ca fiind: „exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”. Prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 interzic autorităţii publice revocarea unui act administrativ care a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice. În temeiul acestor prevederi, autorităţii publice nu îi este permisă nici emiterea unui act administrativ contrar, care să anihileze efectele primului. Or, comunicarea rezultatului procedurii nr. 7452 din data de 10.06.2016 a intrat în circuitul civil, prin perfectarea acordului de voinţă. În speţă a avut loc o încheiere valabilă a contractului, fiind o acceptare fără rezerve a unei oferte de a contracta, în conformitate cu 4

prevederile 1182 alin. (1) din Codul civil, potrivit căruia: „o propunere constituie oferta de a contracta dacă aceasta conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării de către destinatar”. În acest sens, doctrina de specialitate arată că: „o manifestare de voinţă ambiguă, poate chiar şi una calificată de către autorul ei drept solicitare de oferte, poate fi recalificată într-o ofertă de a contracta dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 1188 NCC, problema punând-se în special cu privire la aspectul subiectiv; mai exact la intenţia autorului de a se obliga în cazul acceptării propunerii de către destinatar” (...). Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea afirmă că oferta sa în cadrul procedurii de atribuire reprezintă o ofertă de a contracta, întrucât: - conţine suficiente elemente pentru formarea contractului (e.g. îndeplineşte toate cerinţele documentaţiei de atribuire, cuprinde toate specificaţiile tehnice ale produsului ofertat, precum şi preţul ofertat), această concluzie este confirmată inclusiv de doctrina de specialitate „elemente suficiente pentru existenţa ofertei, indicate de art. 1188 alin. (1) NCC sunt elemente esenţiale, fie obiective, fie subiective ale contractului. Nu este nevoie ca elementele secundare ale contractului să fie cuprinse în ofertă, din moment ce părţile pot conveni ulterior asupra respectivelor chestiuni, pot încredinţa determinarea lor unei terţe persoane sau, dacă există norme supletive în materie, pot să nu întreprindă nicio acţiune cu privire la acestea; - exprimă fără putinţă de tăgadă intenţia contestatoarei de a se obliga, în acest sens, potrivit art. 3 lit. q) din OUG nr. 34/2006 oferta reprezintă „actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică”. Prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 7452 din data de 10.06.2016, autoritatea contractantă a acceptat oferta SC ... SRL de a contracta, conform condiţiilor prevăzute de art. 1196 alin. (1) din Codul civil privind acceptarea ofertei. Astfel, declararea drept câştigătoare a ofertei SC ... SRL a marcat în mod irevocabil momentul încheierii contractului. Ulterior acestui moment, autoritatea contractantă nu îşi mai putea reconsidera unilateral şi abuziv decizia de a contracta. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă şi-a încălcat, astfel, competenţa materială, respectiv aceea de revocare a actului administrativ emis iniţial prin emiterea unui act contrar [cea de-a doua comunicare a rezultatului procedurii). Această măsură a lezat interesul legitim al SC ... SRL privind încheierea şi executarea contractului şi a fost efectuată fără o justificare care ar putea fi reţinută. Motivul de fapt invocat de autoritatea contractantă pentru excluderea ofertei contestatoarei din procedură constă în neîndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini privind "acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara". Or, contestatoarea 5

susţine că a prezentat în cadrul procedurii acordul proiectantului că produsul ofertat să fie utilizat în fluxul tehnologic al uzinei, concretizat în Buletinul de analiză. Astfel cum rezultă din Buletinul de analiză depus în cadrul propunerii tehnice, oferta îndeplineşte cerinţa privind „acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara". În acest sens, Buletinul de analiză menţionează expressis verbis faptul că: „Prezentul Buletin de analiză reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al Uzinei „R". Totodată, astfel cum rezultă din analiza Buletinului de analiză, acesta a fost semnat de către: ■ Dr. Ing. ... - membru al comitetului de Direcţie şi vicepreşedinte al Consiliului ştiinţific al Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti; ■ Dr. Ing. ... - membru al Consiliului ştiinţific al Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti. Mai mult, contestatoarea afirmă că Buletinul de analiză a fost emis ca urmare a adresei sale nr. G497/25.04.2016, prin care a solicitat Institutului Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti buletinul de analiză obţinut în urma testărilor efectuate în luna septembrie 2015, care demonstrează că răşina BD706 poate fi utilizată pentru extracţia uraniului prin procedeul RIP în mediu carbonatic. În acest sens, produsul ofertat în cadrul prezentei proceduri a mai fost testat de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect „RĂŞINA SCHIMBĂTOARE DE IONI tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent”, organizate potrivit anunţului de participare nr. 161904/11.08.2015. Contestatoarea susţine că la data de 09.09.2015 (data limită de depunere a ofertelor), a predat către autoritatea contractantă 4 mostre a câte 2 kg de răşină, care au fost transmise către Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti, în vederea verificării conformităţii acestora. Ulterior verificării produselor, Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti a acordat un aviz pozitiv, în urma căruia autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta sa, astfel cum rezultă din anunţul de atribuire nr. 164068/20.11.2015. În acest context, autoritatea contractantă pune la îndoială, în fapt, autenticitatea verificărilor, testelor şi rezultatelor acestora care au stat la baza atribuirii contractului anterior şi au fost efectuate chiar la solicitarea acesteia. De altfel, susţine contestatoarea, acuzaţiile autorităţii contractante cu privire la autenticitatea Buletinului de analiză apar ca fiind tendenţioase, dat fiind faptul că: - autoritatea contractantă cunoştea specificaţiile produsului ofertat; - autoritatea contractantă cunoştea conformitatea specificaţiilor produsului ofertat, confirmate de relaţiile contractuale anterioare; 6

- autoritatea contractantă însăşi este cea care a supus produsul testărilor efectuate de Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti. În contextul în care autoritatea contractantă a verificat anterior conformitatea produselor ofertate, decizia acesteia de a respinge oferta SC ... SRL, fără a clarifica eventualele incertitudini cu privire la aparenta neconformitate a produsului, apare ca disproporţionată şi abuzivă. Comportamente similare ale autorităţilor contractante au fost sancţionate în jurisprudenţa anterioară a Consiliului. În acest sens, cu titlu exemplificativ, în Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 0092/2015, Consiliul a reţinut că: „deşi ofertanta era cea care trebuia să facă dovada îndeplinirii cerinţei de calificare analizate, acest lucru nu înlătură obligaţia autorităţii contractante de a depune toate diligenţele pentru a stabili cu certitudine îndeplinirea sau nu a cerinţei astfel cum a fost formulată, cu atât mai mult cu cât a fost beneficiara unor lucrări în care persoana analizată a fost implicată într-o funcţie precum cea care a făcut obiectul contestaţiei în cazul de faţă. Prin urmare, concluzia autorităţii contractante în sensul neîndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini, fără măcar a se solicita clarificări în acest sens, în contextul în care a testat conformitatea produsului ofertat, demonstrează reaua-credinţă cu care a evaluat oferta SC ... SRL. În cadrul răspunsului autorităţii contractante, aceasta susţine pentru prima data că SC ... SRL nu ar îndeplini nici cerinţa din caietul de sarcini privind: „3. Un buletin de încercări la un laborator autorizat de către autorităţile competente pentru reglementarea activităţilor nucleare în aria lor de competenta, pentru testările de schimbători de ioni în domeniul materialelor radioactive, din Uniunea Europeană; buletin de încercări care să dovedească caracteristicile din tabelul 4.2”. Faţă de cele precizate anterior, contestatoarea învederează că în lumina principiului transparenţei ce trebuie respectat de autoritatea contractantă pe parcursul întregii proceduri de atribuire, motivele de excludere a unei oferte din procedură nu pot fi completate pe parcursul procedurii administrativ – jurisdicţionale, invocând în acest sens prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Pe cale de consecinţă, contestatoarea solicită înlăturarea de la analiza prezentei speţe a tuturor acelor motive aduse în susţinerea deciziei de excludere ulterior momentului adoptării deciziei şi a actului de comunicare a acestei decizii. În contextul dispoziţiilor legale incidente, precum şi al practicii constante în materie, este inadmisibil să fie primite ca motive ale deciziei de respingere aspecte ce nu se regăsesc în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii. În sensul celor de mai sus s-a pronunţat şi Consiliul prin Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 0124/2012, cu privire la motivarea deciziei de anulare a unei proceduri de atribuire. Dat fiind faptul că ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet (unde se aplică acelaşi raţionament, se aplică aceeaşi soluţie), conform deciziei referite: 7

„[...] punctul de vedere transmis în 26.01.2012 adaugă în mod nepermis aspecte noi, care tind să acopere deficienţele deciziei de anulare nr. 7/11.01.2012, constituindu-se practic în motivare la decizia de anulare. [...] Contestatoarea consideră că nu poate fi primită suplimentarea de către autoritatea contractantă a temeiului legal al deciziei de anulare, prin indicarea în cadrul punctului de vedere nr. .../26.01.2012 a altor dispoziţii legale decât cele comunicate prin adresa de anulare a procedurii, cu atât mai mult cu cât din analiza acestora se aduce practic, o nouă motivare deciziei de anulare. Contestatoarea subliniază faptul că această atitudine contravine jurisprudenţei în materie, care a apreciat în mod constant necesitatea indicării motivelor concrete de anulare, în chiar cuprinsul adresei de comunicare către ofertanţi a deciziei de anulare şi nu ulterior, în cadrul procedurii de contestare a acestei decizii, iar sancţiunea aplicabilă în cazul nerespectării acestei cerinţe o constituie nulitatea respectivei decizii. Aşa cum a arătat în cuprinsul contestaţiei depuse, practica a sancţionat în nenumărate rânduri acest tip de comportament, contestatoarea citând decizia nr. 394/CA/2009-R a CA Oradea. [...] Raportat la critica din contestaţie vizând nerespectarea de către autoritatea contractanta a dispoziţiilor art. 210 din ordonanţa de urgenţă, în ceea ce priveşte comunicarea motivului concret care a determinat decizia de anulare, Consiliul stabileşte temeinicia acesteia...”. În concluzie, se observă că în lipsa unor contraargumente pertinente faţă de criticile aduse de SC ... SRL prin notificarea prealabilă, autoritatea contractantă încearcă să justifice decizia de excludere a ofertei sale prin invocarea unor motive noi, care nu pot fi însă primite şi nici nu pot justifica respingerea ofertei. Contestatoarea susţine că prin evaluarea superficială a ofertei sale şi, pe cale de consecinţă, prin respingerea nelegală a acesteia, autoritatea contractantă nu a dovedit o atitudine proactivă şi diligentă; şi a încălcat principiile proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor. Astfel, în măsura în care autoritatea contractantă avea nelămuriri în ceea ce priveşte existenţa acordului scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara, comisia de evaluare avea obligaţia de a adopta o atitudine proactivă, diligentă, în sensul solicitării de clarificări şi de informaţii suplimentare cu privire la presupusele neclarităţi, astfel cum impun prevederile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, art. 35 şi art. 78 din HG nr. 925/2006. De altfel, însuşi Formularul TI citat de autoritatea contractantă prin răspunsul transmis demonstrează disponibilitatea SC ... SRL de a răspunde oricăror solicitări de clarificări transmise de autoritatea contractantă cu privire la conformitatea propunerii tehnice depuse. (60) Obligaţia comisiei de evaluare de a solicita clarificări într-o asemenea situaţie a fost reţinută şi în jurisprudenţa Consiliului, stabilindu-se că respingerea unei oferte în ipoteza în care autoritatea avea posibilitatea de a clarifica aspecte de o importanta minoră, constituie un abuz din 8

partea acesteia, o dovadă de rea-credinţă, precum şi o greşită interpretare a dispoziţiilor legale. Mai mult, elocventă este şi Decizia Consiliului publicată în Buletinul Oficial nr. 0253/2014: „Din analiza documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a întreprins vreun demers în clarificarea lipsei constatate. Autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita contestatoarei clarificări asupra acestui aspect. [...] Jurisprudenţa Consiliului este statornică în sensul ca orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente, care ar defavoriza un ofertant, cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a-şi demonstra cu claritate şi în cunoştinţă de cauză conformitatea propunerii tehnice". Prin urmare, contrar susţinerilor autorităţii contractante, atât timp cât situaţia creată poate fi privită, cel mult, drept o incertitudine cu privire la îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini, comisia de evaluare avea obligaţia lămuririi tuturor aspectelor şi de a se asigura de o eventuală neconformitate anterior adoptării măsurii abuzive de respingere a ofertei. Aceste concluzii au fost reţinute şi în jurisprudenţa curţilor de apel. Cu privire la faptul că în situaţia în care existau incertitudini cu privire la conformitatea ofertei, dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări devine o obligaţie. Este elocventă interpretarea Curţii Europene de Justiţie care a statuat că în ipoteza în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritatea contractantă indică o anumită ambiguitate care are o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat (cum ar fi putut autoritatea contractantă să procedeze în situaţia de faţă, solicitând clarificări), respingerea ofertei fără solicitarea de clarificări suplimentare este contrară cerinţelor de bună administrare. O astfel de decizie riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea autorităţii contractante respective. Pe lângă nelegalitatea evidentă a măsurii adoptate de autoritatea contractantă, aceasta a încălcat în mod grav şi principiul proporţionalităţii, prin aplicarea unei sancţiuni extrem de severe, pentru o chestiune de confirmare a unui document depus în cadrul ofertei tehnice. Principiul proporţionalităţii, care impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport de scopurile urmărite. În acest sens, Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg a reţinut în Hotărârea din 10.12.2009, în cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva CE, următoarele: „Aceasta este situaţia în special atunci când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei, despre care autoritatea are cunoştinţă, arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu şi să poată fi uşor îndepărtată. [...] A i 9

se recunoaşte, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută (autorităţii contractante) ar fi contrar principiului egalitarii de tratament”. De asemenea, contestatoarea menţionează că diferenţa dintre preţul său ofertat (i.e. 18.400 lei/mc, fără TVA pentru o cantitate de 20 mc) şi cel ofertat de ... SRL (19.800 lei/mc, fără TVA pentru o cantitate de 20 mc) este de 1.400 lei/mc, fără TVA. Contrar afirmaţiilor din răspunsul autorităţii contractante, contestatoarea afirmă că nu a susţinut nicidecum „prioritizarea" preţului scăzut ofertat faţă de conformitatea ofertei, ci importanţa evaluării corecte a ofertei (inclusiv prin verificarea nelămuririlor privind oferta tehnică depusă) inclusiv în considerarea preţului avantajos ofertat în cadrul procedurii. În concluzie, prin decizia sa, autoritatea contractantă a depăşit limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru atingerea scopurilor sale, aplicând prin descalificarea ofertei cea mai „constrângătoare măsură". Se impune, astfel, reanalizarea de către membrii comisiei de evaluare a conţinutului ofertei depuse şi aplicarea criteriului de atribuire acestei oferte, de vreme ce oferta este conformă, fiind, aşadar, pe deplin admisibilă. Contestatoarea menţionează că a prezentat autorităţii contractante un document comunicat de Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.IVI.R.R. şi care a avut la bază verificările efectuate ca urmare a solicitării formulate de însăşi autoritatea contractantă în acest sens în cursul anului 2015. De altfel, chiar şi aşa-numitele verificări efectuate de autoritatea contractantă cu privire la Nota din subsolul Buletinului de analiză nu justifică respingerea ofertei şi au fost efectuate cu depăşirea puterilor conferite de lege autorităţii contractante. Astfel, în cadrul răspunsului, autoritatea contractantă argumentează verificarea Notei din subsolul Buletinului de analiză în baza: - Formularului nr. C2 cu nr. G597/17.05.2016. Formularul nr. C2 vizează neîncadrarea ofertantului în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, orice verificare a autorităţii contractante în temeiul Formularului nr. C2 putea avea în vedere exclusiv informaţiile prezentate de SC ... SRL în sensul în care: ■ nu a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; ■ şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România; ■ în ultimii 2 ani şi-a îndeplinit în mod corect toate obligaţiile contractuale, nu a existat nicio situaţie în care să-şi fi îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, fapt care să producă sau să fie de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor contractelor respective; 10

■ nu a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; ■ nu prezintă informaţii false, prezentând informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie. Având în vedere că situaţia de faţă nu se circumscrie niciunuia dintre aceste cazuri, verificarea notei din subsolul Buletinului de analiză în temeiul Formularului nr. C2 apare ca fiind nejustificată. - Formularului nr. T1 „Propunerea tehnică” nr. G608/17.05.2016. În cadrul Formularului nr. T1 „Propunerea tehnică", astfel cum punctează însăşi autoritatea contractantă, contestatoarea susţine că a declarat următoarele: „Subsemnatul declar că informaţiile furnizate sunt complete şi corecte în fiecare detaliu şi înţeleg că autoritatea contractanta are dreptul de a solicita, în scopul verificării şi confirmării declaraţiei orice documente doveditoare de care dispunem”. Prin urmare, astfel cum rezultă din Formularul nr. T1, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita orice documente doveditoare în scopul confirmării celor susţinute în Formularul nr. T1, şi nu unor terţe părţi. În acest context, este neclar motivul pentru care autoritatea contractantă nu a apreciat necesară solicitarea de clarificări anterior excluderii din procedură. - prevederilor art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă încearcă să confere legitimitate demersului său de a verifica Buletinul de analiză ulterior finalizării procedurii de evaluare şi comunicării faptului că oferta SC ... SRL fusese iniţial stabilită câştigătoare inclusiv prin raportare la prevederile art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, verificările prevăzute de art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 puteau viza: - pe de o parte, exclusiv situaţia personală a ofertanţilor (i.e. respectarea art. 180 şi art. 181 din OUG nr. 34/2006); - pe de altă parte, exclusiv solicitarea unor informaţii de la autorităţile competente care emit documente de natura celor prevăzute la art. 180 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, în măsura în care autoritatea contractantă avea dubii în ceea ce priveşte autenticitatea notei din subsolul Buletinului de analiza, aceasta avea obligaţia de a clarifica aceste aspecte în cadrul etapei de evaluare a ofertelor, nicidecum după transmiterea comunicării rezultatului procedurii nr. 7452 din data de 10.06.2016. În cadrul răspunsului, autoritatea contractantă menţionează cu titlu general că: „autoritatea contractantă a luat la cunoştinţă privind autenticitatea buletinului de analiză prezentat precum şi de faptul că Nota din subsolul Buletinului de analiză reprezintă un fals, doar în data de 16.06.2016". În acelaşi sens, răspunsul autorităţii contractante face referire la o pretinsă „dovadă" a falsului Buletinului de analiză, fără a demonstra 11

însă în mod corespunzător în ce constă această presupusă dovadă şi fără a comunica această presupusă dovadă. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 8771/11.07.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 21023 din 11.07.2016, în care apreciază că deciziile luate în cadrul raportului procedurii nr. 8132/24.06.2016 sunt corecte şi echitabile atât din punct de vedere al analizei tehnice realizate, cât şi al deciziei finale, care a avut în vedere documentele primite de la Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. cu referire la autenticitatea Buletinului de analiză depus de către SC ... SRL. În sprijinul afirmaţiei sale, autoritatea contractantă precizează că în cadrul procedurii de achiziţie publică în cauză a solicitat următoarele: o La pct. 4 din caietul de sarcini: „Oferta tehnică va fi însoţită, în mod obligatoriu, de următoarele documente: 1. Ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara şi anume Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R., cu următoarele date de contact: Adresa - B-dul Carol I, nr. 70, Sector 2, Bucureşti, tel. +40-21-315.23.41, Fax: +40-21- 313.12.25, e-mail icpmrr

@ icpmrr.ro”: ....... 3. Un buletin de încercări la un laborator autorizat de către autorităţile competente pentru reglementarea activităţilor nucleare în aria lor de competenţă, pentru testările de schimbători de ioni în domeniul materialelor radioactive, din Uniunea Europeană, buletin de încercări care să dovedească caracteristicile din tabelul 4.2". o La punctul IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice" din fişa de date a achiziţiei: „Oferta tehnică va fi însoţită, în mod obligatoriu, de următoarele documente: 1. Ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara şi anume Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R., cu următoarele date de contact: Adresa - B-dul Carol I, nr. 70, Sector 2, Bucureşti, tel. +40-21- 315.23.41, Fax: +40-21- 313.12.25, e-mail: icpmrr

@ icpmrr.ro

”: Pe perioada scursă de la publicarea anunţului de participare nr. 167308/07.04.2016 şi până la data limită de depunere a ofertelor (18.05.2016 ora 16:00) nu au fost depuse contestaţii la documentaţia de atribuire şi nici nu au fost solicitate clarificări referitoare la solicitările autorităţii contractante, mai sus menţionate; 12

Pentru a explicita în mod corect atât acţiunile cât şi motivele care au stat la baza acestora, autoritatea contractanta prezintă, în mod cronologic, demersurile întreprinse în derularea procedurii de achiziţie publică în cauză: - La momentul analizei tehnice, referitor la documentul prezentat de către SC ... SRL, sub forma unui Buletin de analiză emis de către INCD - ICPMRR Bucureşti, comisia de evaluare nu a avut suspiciuni asupra formei documentului, iar datele tehnice înscrise în respectivul document erau în limitele solicitate de către autoritatea contractantă; - Având în vedere cele anterior menţionate, comisia de evaluare a declarat ambele oferte ca fiind conforme, efectuând demersurile în acest sens în SEAP (s-au bifat cele două oferte ca fiind conforme); - Următoarea etapă, cea a analizei financiare s-a derulat prin posibilitatea accesării în SEAP a ofertelor financiare aferente celor doi ofertanţi; - În urma analizei cuantumului valoric al celor două oferte financiare, comisia de evaluare a determinat faptul că, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, oferta SC ... SRL are un „preţ neobişnuit de mic" solicitând în acest sens o clarificare din partea respectivului ofertant; - Ofertantul SC ... SRL a răspuns clarificând preţul ofertat, comisia de evaluare luând în considerare clarificarea primită; - Luând în considerare datele deţinute la momentul respectiv, comisia de evaluare a ofertelor a întocmit raportul procedurii nr. 7450/10.06.2016, după aprobarea acestuia de către conducerea CNU SA - Sucursala Feldioara, transmiţând comunicări către cei doi ofertanţi. - După transmiterea comunicărilor sus menţionate, CNU SA Bucureşti a derulat o verificare de rutină referitoare la Buletinul de încercări depus de către SC ... SRL, acesta fiind emis de către INCD - ICPMRR Bucureşti, în conformitate cu solicitările autorităţii contractante; - Răspunsul INCD - ICPMRR Bucureşti, primit de către autoritatea contractantă în data de 16.06.2016 a fost unul foarte ferm în sensul în care institutul menţionat nu recunoaşte autenticitatea Buletinului de analiză, în sprijinul acestei afirmaţii aducând inclusiv toata corespondenţa purtată cu SC ... SRL, aceasta întărind afirmaţiile institutului că respectivul document este un fals; - Autoritatea contractantă a utilizat strict elementele şi dovezile puse la dispoziţie de către INCD - ICPMRR Bucureşti (presupusul emitent al Buletinului de încercări) utilizând strict concluziile acestuia (termenul de „fals"), comisia de evaluare neerijându-se în legiuitor pentru a trage o concluzie finală în acest sens. - Având în vedere elementele noi privind documentele care stau la baza ofertei agentului economic SC ... SRL, comisia de evaluare a ofertelor nu a avut cum să solicite clarificări tocmai de la presupusul făptuitor, considerând fără drept de tăgadă dovezile puse la dispoziţie tocmai de cel care ar fi trebuit să emită actul în cauză; 13

- Consecinţă a celor anterior menţionate, comisia de evaluare a derulat următoarele demersuri: - a transmis adresa de informare către Agenţia pentru Agenda Digitală a României (AADR) pentru revenirea la stadiul de analiză tehnică în SEAP nr. 7817/17.06.2016, prin care se solicita revenirea la faza de analiză tehnică pentru a putea fi reanalizată oferta SC ... SRL şi declarată ca fiind neconformă; - a transmis adrese de comunicare privind anularea raportului procedurii nr. 7450/10.06.2016 şi implicit a comunicărilor nr. 7451/10.06.2016 către SC ... SRL şi nr. 7452/10.06.2016 către SC ... SRL, - a intervenit pe SEAP pentru reîntoarcerea procedurii la stadiul de analiză tehnică (noile elemente ducând la modificări în această etapă de derulare a procedurii), - a întocmit Nota justificativă privind prelungirea perioadei evaluare nr. 10/17.06.2016, document prin care se justifică prelungirea perioadei de derulare a procedurii de achiziţie publică, în acest sens transmiţând comunicări şi către ofertanţi, - În data de 21.06.2016 s-a primit adresa nr. G784/17.06.2016 prin care SC ... SRL a transmis că nu este de acord cu anularea raportului iniţial şi revenirea la analiza tehnică; - Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa 7882/21.06.2016 prin care a explicat în amănunt toate motivele pentru care s-au derulat respectivele demersuri privind procedura de achiziţie publică, inclusiv cu explicaţiile primite de la ... Bucureşti referitoare la autenticitatea Buletinului de analiză depus de către SC ... SRL în cadrul procedurii; - În conformitate cu prevederile legale în vigoare, comisia de evaluare a ofertelor a întocmit raportul procedurii nr. 8132/24.06.2016, după aprobarea acestuia de către conducerea CNU SA - Sucursala Feldioara, transmiţând comunicarea nr. 8134/24.06.2016 către SC ... SRL prin care oferta acestuia a fost declarată neconformă; În data de 27.06.2016 s-a primit adresa nr. G814/24.06.2016 prin care SC ... SRL a transmis că nu este de acord cu raportul procedurii şi cu comunicarea nr. 8134/24.06.2016; Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa 8222/27.06.2016 prin care reiterează toate motivele pentru care s-au derulat respectivele demersuri privind procedura de achiziţie publică, inclusiv cu explicaţiile primite de la INCD - ICPMRR Bucureşti referitoare la autenticitatea Buletinului de analiză depus de către SC ... SRL în cadrul procedurii; În data de 30.06.2016 s-a primit Notificarea prealabilă nr. 1827/29.06.2016 formulată de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă susţine că a răspuns prin adresa nr. 8484/01.07.2016 prin care menţionează faptul că nu poate fi de acord cu argumentele ofertantului din notificare, arătând faptul că nu poate lua în considerare un document despre care însăşi emiţătorul lui nu îl recunoaşte, astfel, nu va purcede la aplicarea solicitărilor SC ... SRL în 14

sensul revenirii la prima comunicare şi menţinerea acestuia drept câştigător. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, autoritatea contractantă a procedat la suspendarea pentru 5 zile a procedurii de achiziţie publică, urmând ca după trecerea termenului respectiv să reia cursul procedurii de la momentul şi în forma în care a fost suspendată. Trebuie menţionat faptul că, indiferent cine este făptuitorul documentului fals, odată ce acesta nu este recunoscut de către emitentul lui (conform datelor din antet, a semnăturilor şi a ştampilei de pe document), comisia de evaluare a ofertelor nu poate lua în considerare respectivul act ca fiind conform. În consecinţă oferta care conţine în cadrul ei, un document care nu este recunoscut de către emitentul lui, nu poate fi considerată decât neconformă. Referitor la cerinţele autorităţii contractante specificate la aliniatul anterior (nr. 1), în cadrul documentelor depuse în calitate de ofertant, SC ... SRL a inclus ca document un Buletin de analiză, fără număr şi fără dată, cu singura menţiune „Referitor la adresa nr. G497/25.04.2016", cu antetul INCD - ICPMRR şi cu semnăturile: Dr. ing. ..., Dr. ing. ... precum şi cu ştampila .... Buletinul de analiză anterior menţionat, a acoperit ambele cerinţe ale autorităţii contractante explicitate la aliniatul anterior având în vedere faptul că la subsolul respectivului buletin de analiză există o Notă care precizează „Prezentul Buletin de analiză reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al Uzinei „R". Având în vedere faptul că atât modul de întocmire al Buletinului de analiză, în linii generale, era în conformitate cu modalitatea de întocmire a actelor de către institutul INCD - ICPMRR, cât şi faptul că datele tehnice din respectivul buletin corespundeau cu solicitările autorităţii contractante pentru respectivul produs, comisia de evaluare nu a avut, iniţial, motive pentru a se îndoi de autenticitatea respectivului act; Autoritatea contractantă a emis comunicările aferente procedurii de achiziţie publică de produs de tip „Răşină schimbătoare de ioni tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent Cod CPV 24321225-3”, pentru ambii ofertanţi participanţi la procedură, în baza analizei documentelor prezentate şi având în vedere buna credinţă acordată ofertanţilor, aşa cum este prevăzut în art. 14 din C.civ. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a luat la cunoştinţă privind autenticitatea buletinului de analiză prezentat precum şi de faptul că Nota din subsolul Buletinului de analiză reprezintă un fals, doar în data de 16.06.2016, după transmiterea comunicărilor din data de 10.06.2016, autoritatea contractantă s-a văzut nevoită de a derula acţiuni rectificatoare a respectivei situaţii. Autoritatea contractantă afirmă că verificarea Notei din subsolul Buletinului de analiză s-a realizat în baza: - Formularului nr. C2 cu nr. G597/17.05.2016 prin care, sub semnătura d-lui Administrator ... se menţionează următoarele: 15

„Subsemnatul declar că informaţiile furnizate sunt complete şi corecte în fiecare detaliu şi înţeleg că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în scopul verificării şi confirmării declaraţiilor, orice documente doveditoare de care dispunem. Înţeleg că în cazul în care această declaraţie nu este conformă cu realitatea sunt pasibil de încălcarea prevederilor legislaţiei penale privind falsul în declaraţii”; - Formularului T1 „Propunerea tehnică" nr. G608/17.05.2016, unde sub semnătura d-lui Administrator ... se precizează următoarele: „Subsemnatul declar că informaţiile furnizate sunt complete şi corecte în fiecare detaliu şi înţeleg că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în scopul verificării şi confirmării declaraţiei orice documente doveditoare de care dispunem, înţeleg că în cazul în care această declaraţie nu este conformă cu realitatea sunt pasibil de încălcarea prevederilor legislaţiei penale privind falsul în declaraţii", Ambele elemente putând fi extinse asupra atât a afirmaţiilor scrise ale ofertantului cât şi pe întreg, asupra actelor depuse de către ofertant sub semnătură proprie. În acest sens, comisia de evaluare a ofertelor, a considerat cadrul general al declaraţiilor ofertantului, în sensul corectitudinii şi realităţii informaţiilor transmise, reţinând contextul în care acestea au fost depuse, respectiv în cadrul unei oferte la o procedură de achiziţie publică, neputând considera faptul că respectivele declaraţii pot realiza o barieră în verificarea indiferent a cărui document conţinut de oferta agentului economic. Referitor la menţiunea autorităţii contractante a tuturor elementelor atât din Formularul C2 cât şi din Formularul T1, coroborate cu prevederile art. 201 alin (1) din OUG nr. 34/2006, aceasta este realizată tocmai în ideea în care ofertanţii permit autorităţii contractante verificarea oricărui document, menţionând că toate declaraţiile lor sunt adevărate şi nu prezintă declaraţii sau documente false. Totodată verificarea documentelor depuse în cadrul ofertei de către SC ... SRL s-a realizat de către autoritatea contractantă având în vedere şi prevederile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Declararea Buletinului de analiză şi a Notei din subsolul respectivului buletin ca fiind neautentic şi fals reprezintă declaraţia entităţii care se presupune că a întocmit şi eliberat documentul, şi are la bază următoarele elemente: a. autoritatea contractantă a primit din partea INCD - ICPMRR Bucureşti (institutul care trebuia să dea acceptul utilizării răşinii de tip BD 706 ofertată) următoarele documente: - adresa institutului nr. 695/16.06.2016 înregistrată la sediul autorităţii contractante (CNU SA) în data de 16.06.2016 sub nr. 4833, prin care INCD - ICPMRR Bucureşti înştiinţează autoritatea contractantă asupra neautenticităţii buletinului şi asupra faptului că documentul e un fals; - adresa SC ... SRL nr. G432/15.04.2016 prin care se solicita către INCD - ICPMRR Bucureşti eliberarea unui acord pentru un produs echivalent răşinii Purolite A600U/372, utilizator final fiind CNU SA. Totodată se solicită menţionarea cantităţii de răşină necesară pentru 16

efectuarea tuturor testelor, care este durata de testare şi ce costuri implică; - INCD - ICPMRR Bucureşti răspunde adresei nr. G432/15.04.2016, prin adresa nr. 468/25.04.2016, prin care se menţionează cantitatea, costul, tipul şi durata testelor necesare a fi efectuate; - Adresa SC ... SRL nr. G497/25.04.2016 prin care se solicită către INCD - ICPMRR Bucureşti transmiterea buletinului de analiză efectuat în luna septembrie 2015, asupra răşinii BD706 transmise spre analiză de către CNU SA, buletin de analiză care să demonstreze faptul că răşina BD706 poate fi utilizată pentru extracţia uraniului prin procedeul RIP în mediu carbonatic; - INCD - ICPMRR Bucureşti răspunde adresei G497/25.04.2016, prin adresa nr. 474/25.04.2016, prin care se menţionează preţul în baza căruia se poate pune la dispoziţie buletinul de analiză solicitat. Totodată, în respectiva adresă se menţionează faptul că „buletinul de analiză nu reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al Uzinei „R" nefiind complet testată, conform adresei INCDMRR - ICPMRR Bucureşti nr. 468/25.04.2016”. b. INCD - ICPMRR Bucureşti face următoarele menţiuni referitoare la Buletinul de analiză depus de către SC ... SRL în cadrul procedurii de achiziţie publică de produs de tip „Răşină schimbătoare de ioni tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent Cod CPV 24321225- 3” aferentă anunţului de participare nr. 167308/07.04.2016 şi transmis de către autoritatea contractantă, în copie, institutului spre verificare: - Nu confirmă autenticitatea buletinului de analiză depus de către SC ... SRL; - Buletinul de analiză la care se face referire este un fals - institutul nu a eliberat niciun buletin de analiză referitor la răşina schimbătoare de ioni BD 706, în anul 2016, niciunui solicitant; - INCD - ICPMRR Bucureşti menţionează că buletinul de analiză este un fals având în vedere următoarele: - lipsa adresei de însoţire cu nr. de înregistrare şi semnătura directorului general; - antetul este greşit deoarece se utilizează cuvântul „materiale" în loc de „metale", - utilizarea sintagmei de „capacitate de absorbţie" faţă de cea corectă care este „adsorbţie", - se poate observa cu ochiul liber, fără niciun instrument specific, faptul că cele două semnături aparţinând angajaţilor institutului sunt aplicate pe document prin copierea de pe alt document (scanate), precum şi ştampila pe buletinul de analiză - element care nu este practicat de către institut; - institutul nu a eliberat niciun buletin de analiză pentru răşina BD 706 pentru SC ... SRL, - schimbarea răşinii utilizate în prezent în fluxul tehnologic al uzinei Feldioara se poate face numai după testarea completă a oricărui alt tip de răşină. Având în vedere elementele mai sus menţionate, autoritatea contractantă a luat în considerare faptul că Buletinul de analiză depus 17

de către SC ... SRL îmbracă forma unui „Fals în înscrisuri sub semnătură privată", infracţiune prevăzută în art. 322 al Noului Cod Penal şi constă în falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin vreunul dintre modurile prevăzute în art. 320 sau art. 321, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice. Luând in considerare prevederile art. 320 alin. (1) din Noul Cod Penal, unde se explică în clar elementul privind falsul în înscrisuri, respectiv prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice, autoritatea contractantă a luat act de faptul că Buletinul de analiză în cauză, depus de către SC ... SRL reprezintă elemente care presupun punerea în artă a tuturor celor trei elemente, respectiv: -contrafacerea scrierii - atât antetul institutului cât şi scrierea efectivă nu a fost realizată de către institut, prezumtivul emitent al respectivului document (INCD - ICPMRR Bucureşti) explicitând faptul că nu recunoaşte niciunul din acele elemente ca fiind ale sale; - subscrierea - Nota din subsolul Buletinului de analiza reprezintă exemplul specific al subscrierii într-un înscris, conţinutul acesteia, coroborat cu adresa nr. 474/25.04.2016 transmisă de către INCD - ICPMRR Bucureşti dovedind fără putinţă de tăgadă falsul; - alterarea în orice mod fără a fi nevoie de instrumente specifice, semnaturile celor doi semnatari angajaţi ai INCD - ICPMRR Bucureşti au fost copiate din alte documente şi transferate prin copiere ca fiind reale. Referitor la cele două semnături, INCD - ICPMRR Bucureşti nu le recunoaşte ca fiind reale pe documentul în cauză. Luând în considerare elementul de intenţionalitate privind falsul, atât în producerea înscrisului cât şi în utilizarea lui în vederea producerii unei consecinţe juridice, comisia de evaluare desemnată pentru derularea procedurii de achiziţie publică de produs de tip „Răşină schimbătoare de ioni tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent Cod CPV 24321225-3” nu a avut premisele care să stea la baza solicitării de clarificări către cel care a utilizat falsul (dată fiind intenţionalitatea), astfel încât s-a îndreptat, pentru clarificarea acestui aspect către persoana juridică indicată ca fiind prezumtivul emitent al înscrisului, acesta fiind singurul în măsură să-şi recunoască un document întocmit şi emis pentru a fi utilizat de către petent. Având în vedere elementele învederate în cadrul paragrafului anterior (nr. 12) comisia de evaluare a ofertelor nu a avut nici premisele şi nici elementele ca, în aplicarea prevederilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să se solicite clarificări din partea SC ... SRL, avându-se în vedere faptul că nu se putea solicita un argument privind bonitatea, tocmai din partea utilizatorului unui fals în acte, comisia de evaluare considerând suficiente dovezile prezentate de către INCD - ICPMRR Bucureşti, ca prezumtiv emitent al documentului în cauză, privind autenticitatea documentului. Luând în considerare cele anterior menţionate, comisia de evaluare a ofertelor a solicitat către compartimentul juridic al CNU SA din Bucureşti derularea, în paralel cu derularea procedurii de achiziţie 18

publică, a acţiunii de denunţ către organele abilitate privind utilizarea de către ofertantul SC ... SRL a unui document pe care potenţialul emitent îl declară ca fiind neautentic şi fals. În sensul acestei acţiuni, comisia de evaluare a ofertelor a avut în vedere evitarea încadrării acţiunilor ei în cadrul elementelor prevăzute de Noul Cod Penal, respectiv "nedenunţarea unei infracţiuni" (aşa cum este ea menţionată în art. 15 alin.(1) din Noul Cod Penal). De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că nu a invocat drept motive ale anularii raportului procedurii nr. 7450/10.06.2016 şi a comunicării nr. 7452/10.06.2016 "o serie de nemulţumiri cu privire la buletinul de analiză" prezentat de către SC ... SRL în cadrul procedurii, ci a comunicat foarte exact elementele concrete care stau la baza deciziei respective, în concret declararea de către prezumtivul emitent al actului ca respectivul act nu este autentic şi îl declară ca fiind fals. Ofertantul SC ... SRL susţine faptul că a depus în cadrul propunerii tehnice "Buletinul de analiză emis de Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru materiale şi resurse radioactive referitor la adresa G497/25.04.2016” in timp de însuşi cel declarat ca fiind emitentul actului îl declară ca fiind fals şi ca nefiind autentic. În fapt, în conformitate cu cele declarate de către ... Bucureşti, atât în adresa nr. 695/16.06.2016 transmisa către autoritatea contractanta, cât şi în adresa nr. 474/25.04.2016 care răspunde adresei G497/25.04.2016, Buletinul de analiză nu poate şi nu este un act al institutului, în esenţă acesta infirmând tocmai declaraţiile ofertantului privind îndeplinirea cerinţelor tehnice ale autorităţii contractante. Autoritatea contractantă precizează că comunicarea rezultatului procedurii nr. 8134/24.06.2016 a fost emisă în conformitate cu prevederile legale în vigoare, atât în baza art. 206 alin. (1) cât şi a art. 207 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu respectarea modalităţii de transmitere a acesteia, respectiv cele precizate la art. 206 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, documentul fiind transmis şi prin fax către SC ... SRL. Anularea primei comunicări (nr. 7452/10.06.2016) a avut la bază elementele apărute după data de emitere a respectivei adrese, elemente care au infirmat autenticitatea unuia dintre documentele depuse de către SC ... SRL iar ignorarea noilor elemente apărute în derularea procedurii de achiziţie publică ar fi dus la eludarea a cel puţin două dintre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv "nediscriminarea" şi "tratamentul egal”, în raport cu celălalt ofertant din cadrul procedurii de achiziţie publică. În acest punct petentul extinde în mod nejustificat raţionamentul autorităţii contractante, în sensul în care aceasta nu poate modifica sine die un act emis, în speţa actuală, autoritatea contractantă a anulat un act emis, în perioada de semnare a contractului şi nu după curgerea termenelor legale aferente. Trebuie menţionat faptul că prezumţia de legalitate este asociată cu alte două prezumţii, şi anume: prezumţia de autenticitate şi prezumţia de veridicitate. 19

Cele două prezumţii, împreună, formează fundamentul teoretic atât al efectelor in regim de putere ale actului administrativ, cât şi al obligaţiei sale de executare. În cazul de faţă, trebuie luat în considerare faptul că legalitatea comunicării aferentă unei proceduri de achiziţie publică se bazează pe cele două prezumţii explicitate anterior generate de actele care stau la baza emiterii documentului de tip comunicare, respectiv autenticitatea şi veridicitatea documentelor componente ale ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică. În consecinţa, odată cu pierderea prezumţiilor de legalitate şi veridicitate ale unui document depus de către un ofertant, autoritatea contractantă se află în situaţia menţinerii în efectivitate a unui act care poate fi lovit de nulitate tocmai datorită caracterului generat de actele care stau la baza emiterii acestuia. Referitor la analizele asupra produsului ofertat de către SC ... SRL, şi pe care autoritatea contractantă le-a efectuat în cadrul unei alte proceduri de achiziţie din anul 2015, distinctă faţă de prezenta procedură de achiziţie publică, autoritatea contractantă menţionează faptul că, în conformitate cu cerinţele, ofertantul avea obligativitatea depunerii unui buletin de analiză, această obligativitate neputând fi extinsă asupra autorităţii contractante, în sensul în care aceasta să se substituie ofertantului şi să depună ea documente pe care le deţine urmare a unor demersuri diferite faţă de procedura în sine. În consecinţă, autoritatea contractantă nu putea substitui obligaţiile ofertantului astfel încât să ia în considerare un alt act decât cel depus în cadrul ofertei. Faptul că în anul anterior s-au efectuat analize ale produsului de acelaşi tip ca cel ofertat nu presupune menţinerea sine die a caracteristicilor tehnice la orice lot din produs. Referitor la exemplele privind Deciziile CNSC, autoritatea contractantă menţionează faptul că acestea nu prezintă similitudini cu situaţia actuală, prin comunicarea nr. 8134/24.06.2016 autoritatea contractantă nu a dorit "să acopere deficienţe" ale altui act emis anterior. Referitor la "lipsa unor argumente pertinente faţă de criticile" aduse autorităţii contractante, aceasta din urmă precizează faptul că însăşi acuzaţia de fals adusă de emitentul prezumtiv al Buletinului de analiză în cauză, pun sub semnul întrebării întreaga acţiune a petentului, situaţia creată neputând fi privită ca o simplă "incertitudine", luând în considerare faptul că o acuzaţie de fals venită din partea INCD - ICPMRR Bucureşti este suficient de gravă pentru a trece cu vederea caracterul respectivului act. În ceea ce priveşte nelegalitatea verificărilor Notei din subsolul Buletinului de analiză, autoritatea contractantă susţine că a primit confirmarea autenticităţii Buletinului de analiză doar în data de 16.06.2016 în urma unei verificări de rutină, cu toate acestea gravitatea acuzaţiilor aduse de către institutul INCD - ICPMRR Bucureşti, nu poate permite comisiei de evaluare a ofertelor să nu ia în considerare informaţiile primite. Referitor la acest aspect, comisia de evaluare a ofertelor ia act de neautenticitatea şi acuzaţia de fals care planează asupra Buletinului de 20

analiză, astfel încât indiferent de identitatea entităţii care a produs falsul, caracterul neconform al respectivului act duce în mod inevitabil la declararea ofertei SC ... SRL ca fiind neconformă. Referitor la faptul că autoritatea contractantă nu poate constata realitatea faptei de fals, acest atribut fiind al unei instanţe competente de judecată, se arată că autoritatea contractantă a comunicat constatările făcute de prezumtivul emitent al actului în cauză şi, fără a se erija în instanţă de judecată, a luat doar act de neconformitatea în sine a respectivului act. Referitor la faptul ca verificările efectuate de către autoritatea contractanta au fost efectuate cu depăşirea puterii conferită de lege acesteia, prevederile art. 34 şi art. 35 din HG nr. 925/2006, nu limitează posibilitatea autorităţii contractante de a verifica actele depuse de către ofertant strict prin corespondenţă doar cu respectivul ofertant. Atât timp cât se solicită acte emise de către terţi, autoritatea contractantă poate verifica corectitudinea respectivelor acte direct la emitenţii acestora. Având în vedere cele menţionate anterior, autoritatea contractantă conchide că a aplicat întocmai şi corect principiile care stau la baza derulării corecte a unei proceduri de achiziţie publică, aşa cum sunt ele prevăzute în legislaţia în vigoare. Demersurile realizate de către comisia de evaluare a ofertelor au fost concise, realiste, corecte şi de bună credinţă, astfel încât nu există niciun motiv de suspectare a faptului că declararea ofertei SC ... SRL ca fiind neconformă se poate baza pe o eroare de analiză sau de aplicare incorectă a prevederilor legale în vigoare. Demonstrarea statutului privind autenticitatea şi a stării de fals a Buletinului de analiză s-a realizat de către entitatea emitentă (prezumtiv) a respectivului act. Pe cale de consecinţă, comisia de evaluare a ofertelor nu poate fi de acord cu anularea comunicării nr. 8134/24.06.2016 şi implicit a raportului procedurii cu nr. 8132/24.06.2016 pentru achiziţia de produse de tip „RĂŞINĂ SCHIMBĂTOARE DE IONI tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent" şi reevaluarea ofertei depuse de către SC ... SRL, luând în considerare atât faptul toate elementele existente şi confirmate sub semnătura de prezumtivul emitent al Buletinului de analiză în cauză duc la concluzia că respectivul act nu poate fi luat în considerare dat fiind statutul de autenticitate neconfirmată şi de fals al acestuia, cât şi faptul că toate aceste demersuri pot duce, în mod definitiv şi irevocabil, la imposibilitatea realizării achiziţiei răşinii schimbătoare de ioni în anul 2016, cât şi la perturbarea activităţii de prelucrare a minereului de uraniu la .... Totodată, comisia de evaluare a ofertelor nu poate fi de acord cu anularea în tot a procedurii de achiziţie în cauză, luând în considerare faptul că nu există elemente care să conducă la această decizie. În temeiul dispoziţiilor art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Completul de soluţionare a convocat părţile la audieri, prin adresele nr. ... şi nr. ..., în data de 26.07.2016, în vederea verificării unor înscrisuri cu privire la care autoritatea contractantă a ridicat obiecţiuni, susţinând că sunt false. 21

La şedinţa de audieri ce s-a desfăşurat în data de 26.07.2016 ora 10.00, s-au prezentat ambele părţi, prin reprezentanţi împuterniciţi. În cadrul şedinţei de audieri, Consiliul a solicitat ... în original, Buletinul de analiză emis de Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R., în urma comenzii nr. 6754/14.09.2015 şi acordul proiectantului Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R. emis pentru SC ... SRL, în vederea verificării acestuia. ...a depus în cadrul şedinţei de audieri următoarele documente: - adresa nr. 695/16.06.2016 emisă de către Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R. -adresa G497/25.04.2016 emisă de către SC ... SRL, - adresa nr. 474/25.04.2016 emisă de către Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R., - adresa nr. 468/25.04.2016 emisă de către Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R., - adresa nr. G432/15.04.2016 emisă de către SC ... SRL, - adresa nr. 4811/15.06.2016 emisă de către ..., - buletin de analiză emis de către Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R. - referitor la adresa nr. G497/25.04.2016, - buletin de analiză emis de către Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R. - referitor la COMANDA nr. 6754/14.09.2015, - adresa nr. 802/15.09.2014, emisă de că Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R., către SC ... SRL, - adresa nr. 767/09.10.2015 emisă de către Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti – I.C.P.M.R.R., adresată SC ... SA. În urma analizei documentelor prezentate, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, în termen de trei zile lucrătoare, transmiterea următoarelor documente: - oferta câştigătoare, eventualele solicitări de clarificări adresate ofertantului câştigător şi răspunsurile aferente acestora, - Acordul dacă există, în cazul în care acesta nu există, să se menţioneze în clar acest fapt, - buletinele de analiză aparţinând SC ... SRL ce s-au luat în considerare la declararea ofertei SC ... SRL câştigătoarea procedurii. De asemenea, Consiliul a solicitat SC ... SRL, prezentarea listingului de la furnizorul de telefonie din data de 25.04.2016, dată la care acesta susţine că ar fi primit pe fax, Buletinul de analiză nr. G497/25.04.2016. Părţilor li s-a adus la cunoştinţă posibilitatea de a depune concluzii în termen de 3 zile lucrătoare de la data şedinţei. 22

Faţă de aspectele reţinute prin Procesul-verbal de audieri, contestatoarea a transmis observaţiile sale, dat fiind că motivele pentru admiterea contestaţiei au fost expuse pe larg în cadrul contestaţiei nr. 1831/06.07.2016. Încalcarea principiului tratamentului egal: Astfel cum rezulta din Procesul-verbal, în vederea verificării Buletinului de analiză emis de Institutul Naţional de Cercetare- Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R, in urma comenzii nr. 6754/14.09.2015, precum si acordului proiectantului emis pentru ...S.R.L, autoritatea contractantă a depus, în cadrul şedinţei de audieri, următoarele documente: - Buletinul de analiză emis de către Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. referitor la comanda nr. 6754/14.09.2015; - Adresa nr. 802/15.09.2014, emisă de institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale si Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. către ... S.R.L; - Adresa nr. 767/09.10.2015 emisă de către Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R., adresată ... Având în vedere că toate aceste documente poartă date din anii 2014 şi 2015, rezultă ca ofertantul ... S.R.L. a prezentat fie un Buletin de analiză din anul 2014, fie un Buletin de analiză emis in anul 2015. Totodată, astfel cum în mod corect a sesizat şi Consiliul prin Procesul-verbal, din documentele prezentate de autoritatea contractantă, nu rezultă în mod clar dacă ofertantul ... S.R.L. beneficiază de acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara, respectiv Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale si Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R, În acest context, prin declararea drept câştigătoare a ofertei depuse de ... S.R.L, autoritatea contractanta a încălcat în mod flagrant principiile în materia achiziţiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Prin declararea drept câştigătoare a unei oferte despre care autoritatea contractantă nu are certitudinea că îndeplineşte toate cerinţele tehnice solicitate prin caietul de sarcini, s-a adus atingere gravă principiului tratamentului egal consacrat de art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, întrucât s-a determinat apariţia unul avantaj evident în favoarea ... SRL. Potrivit jurisprudenţei europene, principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiect favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între intreprinderile participante la o achiziţie publică, impune ca toti ofertanţii să dispună de aceleaşi sanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi competitorii. În aceeaşi ordine de idei, în jurisprudenţa europeană s-a mai reţinut că principiul egalităţii de tratament şi principiul transparenţei au drept semnificaţie în special 23

faptul ca ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă. Aceste principii constituie temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, iar obligaţia autoriăţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde esenţei acestora. Prin urmare, aprecierea tratamentului egal aplicat ofertanţilor se face în mod global, prin raportare la toate ofertele prezentate în cadrul procedurii. În cadrul prezentei proceduri, autoritatea contractantă înţelege să trateze în mod nejustificat de favorabil oferta ...SRL. La data de 09.09.2015 (data limita de depunere a ofertelor), contestatoarea a predat către autoritatea contractanta 4 mostre a câte 2 kg de răşină, care au fost transmise către Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti, în vederea verificării conformităţii acestora. Ulterior verificării produselor, Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale si Resurse Radioactive Bucureşti a acordat un aviz pozitiv, în urma căruia autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta sa, astfel cum rezulta din Anunţul de atribuire nr. 164068/20.11.2015. În acest context, se întreabă, în mod legitim, motivul pentru care autoritatea contractantă considera valabile şi legitime Buletinele de analiză emise în anii 2014 şi/sau 2015 prezentate de ... SRL, însă pune la îndoială autenticitatea verificărilor, testelor şi rezultatelor acestora cu privire la produsul ofertat de contestatoare, care au stat la baza atribuirii contractului anterior şi au fost efectuate chiar la solicitarea acesteia. Prin urmare, evaluarea efectuată de autoritatea contractantă este părtinitoare, dat fiind faptul că: - autoritatea contractantă cunoştea specificaţiile produsului ofertat de contestatoare; - autoritatea contractantă cunoştea conformitatea specificaţiilor produsului ofertat de contestatoare, confirmate de relaţiile contractuale anterioare; - autoritatea contractantă însăşi este cea care a supus produsul testărilor efectuate de Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti. - neverificarea existentei acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate in instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP În ipoteza în care, din documentele depuse de ... SRL, nu rezultă existenţa acordului scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara, respectiv Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R., autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, inclusiv din aceasta perspectivă. Eventuala lipsa a acestui acord pentru ofertantul declarat câştigător conduce şi la 24

încalcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) şi ale art. 81 din HG nr. 925/2006 care prevăd că: - oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; - autoritatea contractantă are obligaţia de a respinge ofertele neconforme. Prin urmare, într-o atare ipoteză, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă avea obligaţia respingerii ofertei depuse de DAFCOCHIM SRL, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. De altfel, se întreabă dacă şi Buletinele de analiză depuse de DAFCOCHIM SRL în cadrul procedurii au fost supuse verificării „de rutină" derulate de autoritatea contractantă. Dupa transmiterea comunicărilor sus mentionate, ... Bucureşti a derulat o verificare de rutina referitoare la Buletinul de încercări depus de către SC ... S.R.L., acesta fiind emis de către INCD - ICMRR Bucureşti, în conformitate cu solicitările autorităţii contractante. Astfel, oferta depusă de contestatoare nu a fost supusă aceloraşi condiţii cu cea depusă de SC ... SRL, autoritatea contractantă favorizând în mod evident ofertantul declarat câştigător prin încălcarea flagrantă a principiului egalităţii de tratament între ofertanţi, al cărui obiect este tocmai favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o achiziţie publică. Contestatoarea şi SC ... SRL nu s-au aflat pe o poziţie de egalitate în momentul în care ofertele depuse au fost evaluate de către autoritatea contractantă, tratamentul nejustificat de favorabil aplicat ofertantului declarat câştigător contrastând puternic cu respingerea abuzivă a ofertei sale. Acest comportament ridică un grav semn de întrebare în ceea ce priveşte imparţialitatea comisiei de evaluare şi, pe cale de consecinţă, a deciziilor adoptate de aceasta în cadrul procedurii. Listingul de fax din perioada 01.04.2016 - 30.04.2016 transmis de Telekom Romania Communications S.A. cuprinde exclusiv apelurile efectuate de pe numărul respectiv, nu si apelurile recepţionate (Anexa nr. 2 la prezentele), motivat de faptul ca lista apelurilor primite nu se emite decât ca urmare a unei solicitării scrise din partea autorităţilor competente (Anexa nr. 3 la prezentele). În ceea ce priveşte listingul de fax aferent zilei de 25.04.2016, învederează Consiliului că a întreprins demersuri în vederea obţinerii acestuia de la operatorul de telefonie (Anexa nr. 1 la prezentele). Ca răspuns la solicitarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor formulată în cadrul Procesului-verbal al şedinţei de audieri din data de 26.07.2016, care a avut loc în vederea soluţionării contestaţiei nr. 1831/06.07.2016, ... înaintează documentele depuse în cadrul acestei proceduri de către ofertantul declarat câştigător, atât în format electronic, înregistrate pe compact-disc şi semnate cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un prestator de servicii de certificare acreditat, cât şi în format scris, astfel: 25

- oferta SC ... SRL (propunerea tehnică şi propunerea financiară); - solicitările de clarificări adresate ofertantului SC ...SRL şi răspunsurile aferente acestora; - acordul proiectantului Institutul Naţional de Cercetare- Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - ICPMRR emis de către acesta pentru utilizarea răşinii schimbătoare de ioni tip Purolite A600 U/3472 (anexa nr. 3 la propunerea tehnică); - buletinele de analiză depuse de către ofertantul SC ... SRL, buletine ce au fost luate în considerare la declararea ofertei acestuia ca fiind câştigătoare a procedurii, emise de către Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - ICPMRR (anexele nr. 5 şi 6 la propunerea tehnică). Menţionează că procedura anterior menţionată, fiind organizată în baza OUG nr. 34/2006, aprobată cu modificările şi completările ulterioare, cu mod de desfăşurare de tip „Online", autoritatea contractantă nu a avut dreptul să solicite ofertantului câştigător prezentarea niciunui document component al ofertei în „original" sau în „copie legalizată", deoarece în conformitate cu prevederile: - art. 5 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, republicată, „înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată"; - art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, republicată, „în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii". De asemenea, depune următoarele concluzii: Pentru realizarea produselor uranifere purificate (octoxid de uraniu şi pulbere sinterizabilă de dioxid de uraniu) în instalaţia tehnologică din cadrul ..., se foloseste răşina schimbătoare de ioni tip PUROLITE A600 U/3472, care are rolul de a separa şi concentra uraniul. Proiectantul instalaţiei industriale de pe platforma Feldioara este Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - ICPMRR şi orice modificare pe flux sau orice schimbare a elementelor din fluxul tehnologic al instalaţiei trebuie evaluată şi acceptată de către proiectantul general. Pentru achiziţionarea de răşină tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent, respectând legislaţia specifică privind achiziţiile publice, s-a ţinut seama de posibilitatea de a participa la ofertare mai mulţi furnizori de răşină tip PUROLITE A600 U/3472 sau/şi furnizori care oferă răşini echivalente celei utilizate în mod curent. 26

Pentru continuarea fabricării produselor uranifere, autoritatea contractantă a menţionat că pentru achiziţia de răşini echivalente este necesar acordul proiectantului, pentru a fi garantată obţinerea de rezultate satisfăcătoare în recuperarea uraniului din minereuri. În cazul în care răşina care urmează a fi achiziţionată şi utilizată în amestec cu cea existentă în instalaţie (tip PUROLITE A600 U/3472), nu are comportament similar, în timp, există riscul de scădere a randamentelor de recuperare a uraniului, de pierderi semnificative de răşină, până la compromiterea funcţionării instalaţiei, ceea ce implică costuri suplimentare greu de estimat (pierderea unui volum de răşină şi minereu de aproximativ 56 m ).  La atribuirea contractului s-a ţinut seama de aceste aspecte, care au fost prevăzute în caietul de sarcini. Iniţial, câştigător în vederea semnării acordului-cadru a fost desemnat furnizorul SC ... SRL care, conform ofertei/documentelor prezentate a îndeplinit condiţiile solicitate de beneficiar, deci ... nu poate fi acuzată de favorizarea vreunui alt ofertant. Doar că, pe parcursul derulării procedurii de încheiere a acordului-cadru de furnizare, s-a constatat o neclaritate asupra documentului reprezentând acordul proiectantului general (INCDMRR - ICPMRR), ţinând seama de faptul că firma SC ... SRL a ofertat un produs echivalent (răşină tip BD 706). Prin clarificarea aspectului menţionat mai sus, s-a constatat că proiectantul NU A ELIBERAT NICIODATĂ UN ACORD pentru utilizarea în instalaţia tehnologică din cadrul Companiei Naţionale a Uraniului SA - Sucursala Feldioara a răşinii tip BD 706, deci documentul prezentat de SC ... SRL este fals. Întrucât SC ... SRL a prezentat acest document semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un prestator de servicii de certificare acreditat, comisia de evaluare a ofertelor a fost indusă în eroare când a luat decizia de a considera iniţial oferta SC ... SRL ca fiind admisibilă. Aşa cum reiese din adresa INCDMRR - ICPMRR nr. 468/25.04.2016 către S.C. ... S.R.L., institutul şi-a oferit serviciile pentru efectuarea testelor de comportare în timp a răşinii BD 706, dar oferta acestuia nu a fost acceptată de către SC ... SRL. Menţionează că doar buletinul de analiză privind caracteristicile fizico-chimice ale probei de răşină schimbătoare de ioni tip BD 706, nu reprezintă acordul proiectantului instalaţiei tehnologice pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic, fapt care reiese din adresa INCDMRR - ICPMRR nr. 474/25.04.2016. Prin urmare, autoritatea contractantă a revenit la evaluarea ofertelor, a considerat că ofertantul SC ... SRL nu are acordul proiectantului pentru produsul ofertat (răşină tip BD 706), mai mult, a prezentat un document falsificat, faptă ce poate fi pedepsită, conform codului penal, dacă vinovăţia este constatată de organele competente, condiţii în care autoritatea contractantă a respins această ofertă şi s-a îndreptat către ofertantul clasat pe locul 2 în ierarhia rezultatelor iniţiale, respectiv către singurul ofertant care a prezentat o ofertă admisibilă, după reevaluare. 27

În concluzie, consideră nefondată contestaţia înaintată de către SC ... SRL Consiliului Naţonal de Soluţionare a Contestaţilor. De aceea, în susţinerea celor prezentate mai sus, a depus în cadrul şedinţei de audieri din data de 26.07.2016 adresele cu nr. 695/16.06.2016, 474/25.04.2016 şi 468/25.04.2016. Totodată, anexează prezentei plângerea înregistrată cu nr. 780/08.07.2016 depusă la Secţia de Poliţie DGPMB Poliţia Sectorului 2. Prin adresa nr. 23948/1459-C4/05.08.2016, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia Consiliul are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluţionarea contestaţiei şi de la alte persoane fizice sau juridice, Consiliul a solicitat Institutului Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - ICPMRR informaţii legate de modalitatea de emitere a acordului scris al proiectantului pentru utilizarea răşinii în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, având următorul conţinut: ,,1) Institutul are o procedură referitoare la emiterea acestui acord? Dacă răspunsul este pozitiv, vă solicităm să ne precizaţi în ce constă procedura respectivă, care este durata de desfăşurare a acesteia şi care sunt costurile aferente. 2) Cum au fost stabilite tariful şi termenul de emitere menţionate în adresa dvs. nr. 468/25.04.2016? Taxa de emitere a duplicatului buletinului de analiză din 2015 este stabilită de un anumit document intern? 3) De-a lungul timpului, de la proiectarea instalaţiei de la Feldioara şi până în prezent, au fost testate produse echivalente Purolite A 600/U/3472? Care a fost preţul achitat de operatori şi cât a durat testarea? Aţi emis acorduri pentru astfel de produse? 4) În afara caracteristicilor fizico-chimice ale răşinilor, menţionate de dvs. în Buletinul de analiză emis în baza comenzii nr. 6754/14.09.2016, care, anume, ar putea fi parametrii care ar putea influenţa, în mod negativ, calitatea răşinilor şi ar face imposibilă obţinerea acordului? 5) Numărul de fax 0213690466 vă aparţine? 6)În situaţia în care numărul vă aparţine, există posibilitatea ca o persoană din instituţia dvs. să fi comunicat faxul cuprinzând buletinul de analiză către contestatoarea SC GINARD SRL? De asemenea, există vreun document, oricare ar fi acesta, comunicat în data de 25.04.2016, ora 13.09, de la numărul de fax menţionat către contestatoarea SC GINARD SRL? 7)Ofertantul Dafcochim SRL a solicitat acordul Institutului, a testat răşina? Dacă răspunsul este afirmativ, vă rugăm să precizaţi care au fost costurile’’. Ca răspuns la adresa Consiliului, institutul a transmis adresa nr. 927/12.08.2016, având următorul conţinut: Ca ,,1. Institutul nostru are procedura referitoare la emiterea acordului utilizării răşinilor schimbătoare de ioni, în care sunt specificate toate testele care trebuiesc făcute în vederea emiterii acordului, astfel: 28

- determinarea capacităţii de încărcare a răşinii pentru ionul uranil tricarbonat din soluţii sintetice carbonatice, cu compoziţie ionică ideală; - determinarea capacităţii de încărcare a răşinii pentru ionul uranil tricarbonat din soluţii sintetice carbonatice, cu compoziţie ionică apropriată de cea reală; - determinarea rezistenţei la şocuri osmotice a răşinii (max. 100 microcicluri de adsorbţie-desorbţie, capacitate de încărcare după perioade determinate de microcicluri) cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea cantităţii de uraniu remanent în răşină, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea rezistenţei mecanice a răşinii, prin atriţie, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea granulometriei răşinii, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea pierderilor de răşină, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică. Durata de desfăşurare a acesteia este dată de timpul efectiv necesar desfăşurării proceselor chimice, iar costurile sunt stabilite funcţie de valoarea orei de cercetare (intre 50-100 euro), de costurile reactivilor, energiei electrice, gazelor ş.a. 2) Tariful prezentat în adresa nr. 468/25.04.2016 a fost stabilit ţinînd cont de parametrii prezentaţi mai sus, la o valoare a orei de cercetare de 55 euro/ora. Emiterea duplicatului unui buletin de analiză se face în urma achitării unei taxe stabilite comparativ cu taxele practicate de către alte instituţii cu activităţi asemănătoare. 3) In perioada 1999-2001 au fost efectuate teste comparative între răşinile tip AM şi Purolite care au fost introduse în procesul tehnologic de la Feldioara. 4) Parametrii care ar putea influenţa în mod negativ calitatea răşinilor sunt daţi de numărul de cicluri de operare (vezi paragraful 3 de la procedură). 5) Numărul de fax menţionat de Dvs. (0213690466) nu ne aparţine. 6) Răspunsul la această întrebare este negativ. 7) S.C. ... SRL a solicitat efectuarea unor analize chimice la răşina cu care se lucrează actualmente în procesul tehnologic la uzina CNU-Feldioara şi nu a solicitat un acord al institutului. Menţionăm că SC ... SRL a participat la licitaţia respectivă cu un buletin de analiză falsificat, care nu reprezintă acordul institutului nostru, lucru notificat de noi la Poliţia Sector 2 Bucureşti’’. Prin adresa nr. G997/19.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 25432/19.08.2016, SC ... SRL formulează răspuns având în vedere solicitarea adresată acesteia de către Consiliu prin adresa nr. ..., în care menţionează că afirmaţia Institutului Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive, conform căreia 29

numărul de fax de la care s-a primit Buletinul de analiză şi anume nr. 021.369.04.66, nu îi aparţine, nu este adevărată. Pentru a demonstra acest fapt, SC ... SRL susţine că ataşează prezentei adresele primite de aceasta de la Institut, cu numerele 415/14.04.2016 respectiv 468/25.04.2016, unde se poate observa că sunt transmise de la acelaşi număr de fax 021.369.04.66. De asemenea, se menţionează că la o simplă căutare pe Google a acestui număr, primul rezultat obţinut este Institutul Naţional de Cercetări şi Proiectări pentru Metale Rare şi Radioactive care din mai 2003, conform Hotărârii de Guvern nr. 537 a devenit Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Răşină schimbătoare de ioni tip purolite A600 U/3472 sau echivalent”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a acordului-cadru fiind de 480.000 lei. Potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 6574/19.05.2016, în cadrul procedurii au fost depuse două oferte, iar potrivit raportului procedurii nr.7450/10.06.2016, oferta contestatoarei SC ... SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, fiindu-i comunicat, în acest sens, rezultatul procedurii. În fapt, contestatoarea menţionează că în urma evaluării ofertelor, la data de 10.06.2016, autoritatea contractantă i-a transmis comunicarea rezultatului procedurii nr. 7452, prin care i-a comunicat, inter alia, că oferta sa a fost declarată câştigătoare. Ulterior, prin adresa nr. 7816/17.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat următoarele: ■ anularea raportului procedurii nr. 7450/10.06.2016 şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 7452/10.06.2016; ■ suspendarea procedurii de atribuire, urmând ca aceasta să fie reluată de la nivelul analizei tehnice a ofertelor depuse. Autoritatea contractantă a invocat drept motiv al adoptării acestor decizii o serie de nemulţumiri cu privire la buletinul de analiză prezentat de SC ... SRL în cadrul procedurii. În urma acestei adrese, a fost încheiat raportul procedurii nr. 8132/24.06.2016, iar prin adresa nr. 8134/24.06.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin care a fost informat că oferta sa a fost declarată neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, motivat de faptul că aceasta nu ar fi îndeplinit cerinţa din caietul de sarcini privind "acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara”. Împotriva acestei adrese a formulat contestaţia în analiză SC ... SRL, solicitând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii. 30

Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiul încrederii legitime şi a manifestat exces de putere, încălcând limitele competenţei prevăzute de lege, invocând, în acest sens, prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, care interzic autorităţii publice revocarea unui act administrativ care a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice. Astfel, contestatoarea consideră că autorităţii publice nu îi este permisă nici emiterea unui act administrativ contrar, care să anihileze efectele primului, în condiţiile în care comunicarea rezultatului procedurii nr. 7452 din data de 10.06.2016 a intrat în circuitul civil, prin perfectarea acordului de voinţă, în condiţiile în care a avut loc o încheiere valabilă a contractului, fiind o acceptare fără rezerve a unei oferte de a contracta, în conformitate cu prevederile 1182 alin. (1) din Codul civil, potrivit căruia: „o propunere constituie oferta de a contracta dacă aceasta conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării de către destinatar”. Consiliul nu împărtăşeşte opinia contestatoarei, deoarece până la semnarea contractului, autoritatea îşi poate revoca propriul act, în condiţiile în care, potrivit art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006 ,,contract de achiziţie publică - contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una ori mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii’’. Deci, pentru a avea un contract de achiziţie publică valabil, acesta trebuie încheiat în scris, între autoritate şi operator economic. Spre deosebire de contractele civile la care se referă art. 1182 alin. (1) din Codul civil, contractul de achiziţie publică ia naştere doar la momentul semnării lui de către ambele părţi, şi nu prin simpla ofertă urmată de acceptare. Că aceasta este interpretarea corectă stau mărturie dispoziţiile art. 209 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, care stabilesc dreptul autorităţii contractante de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, momentul fiind ales de legiuitor tocmai pentru ca actul respectiv să nu intre în circuitul civil. În aceeaşi direcţie sunt şi dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. c) din HG nr. 925/2006, care stabilesc că ,,Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei’’. Prin urmare, legislaţia în materia achiziţiilor publice, atât cea nouă cât şi cea aplicabilă prezentei proceduri, nu asimilează momentul comunicării rezultatului procedurii, respectiv acceptarea ofertei cu momentul semnării contractului, ci este nevoie chiar de înscrisul în sine (instrumentum probationes), şi nu numai 31

înţelegerea propriuzisă între părţi (negotium juris) lipsa înscrisului fiind echivalată cu inexistenţa contractului. Principiul încrederii legitime nu îndreptăţeşte pe contestatoare să semneze în orice condiţii contractul, chiar şi în situaţia în care ar exista probe evidente că documentele prezentate de aceasta în dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare ar fi false, fiind clar că autoritatea, până la semnarea contractului, poate oricând să îşi revoce propriul act. Demn de remarcat este şi faptul că noua legislaţie a achiziţiilor publice consolidează principiul revocabilităţii actelor de comunicare a rezultatului procedurii, în situaţia în care, în urma notificării prealabile a unui operator economic autoritatea înţelege să ia măsuri de remediere, în sensul anulării actelor emise. Fiind aceeaşi raţiune, autoritatea poate să revoce şi din oficiu propriile acte, în măsura în care constată abateri de la dispoziţiile legale pe parcursul evaluării. Un alt aspect invocat de contestatoare este cel al nelegalităţii completării comunicării rezultatului procedurii. După cum s-a arătat mai sus, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii autoritatea a reţinut lipsa acordului scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara. Uterior, în urma notificării prealabile transmisă în baza art. 6 din Legea nr. 101/2016, autoritatea a detaliat acest motiv arătând că Buletinul de analiză şi Nota din subsolul respectivului buletin sunt neautentice şi false reprezintă declaraţia entităţii care se presupune că a întocmit şi eliberat documentul, şi are la bază următoarele elemente menţionate de autoritate expres în răspunsul nr. 8484/01.07.2016 la notificarea prealabilă: - ,,adresa institutului nr. 695/16.06.2016 înregistrată la sediul autorităţii contractante (...) în data de 16.06.2016 sub nr. 4833, prin care INCD - ICPMRR Bucureşti înştiinţează autoritatea contractantă asupra neautenticităţii buletinului şi asupra faptului că documentul e un fals; - adresa SC ... SRL nr. G432/15.04.2016 prin care se solicita către INCD - ICPMRR Bucureşti eliberarea unui acord pentru un produs echivalent răşinii Purolite A600U/372, utilizator final fiind ... Totodată se solicită menţionarea cantităţii de răşină necesară pentru efectuarea tuturor testelor, care este durata de testare şi ce costuri implică; - INCD - ICPMRR Bucureşti răspunde adresei nr. G432/15.04.2016, prin adresa nr. 468/25.04.2016, prin care se menţionează cantitatea, costul, tipul şi durata testelor necesare a fi efectuate; - Adresa SC ... SRL nr. G497/25.04.2016 prin care se solicită către INCD - ICPMRR Bucureşti transmiterea buletinului de analiză efectuat în luna septembrie 2015, asupra răşinii BD706 transmise spre analiză de către ..., buletin de analiză care să demonstreze faptul că răşina BD706 poate fi utilizată pentru extracţia uraniului prin procedeul RIP în mediu carbonatic; - INCD - ICPMRR Bucureşti răspunde adresei G497/25.04.2016, prin adresa nr. 474/25.04.2016, prin care se menţionează preţul în baza căruia se poate pune la dispoziţie buletinul de analiză solicitat. Totodată, în respectiva adresă se menţionează faptul că „buletinul de 32

analiză nu reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al Uzinei „R" nefiind complet testată, conform adresei INCDMRR - ICPMRR Bucureşti nr. 468/25.04.2016”. b. INCD - ICPMRR Bucureşti face următoarele menţiuni referitoare la Buletinul de analiză depus de către SC ... SRL în cadrul procedurii de achiziţie publică de produs de tip „Răşină schimbătoare de ioni tip PUROLITE A600 U/3472 sau echivalent Cod CPV 24321225-3” aferentă anunţului de participare nr. 167308/07.04.2016 şi transmis de către autoritatea contractantă, în copie, institutului spre verificare: - Nu confirmă autenticitatea buletinului de analiză depus de către SC ... SRL; - Buletinul de analiză la care se face referire este un fals - institutul nu a eliberat niciun buletin de analiză referitor la răşina schimbătoare de ioni BD 706, în anul 2016, niciunui solicitant; - INCD - ICPMRR Bucureşti menţionează că buletinul de analiză este un fals având în vedere următoarele: - lipsa adresei de însoţire cu nr. de înregistrare şi semnătura directorului general; - antetul este greşit deoarece se utilizează cuvântul „materiale" în loc de „metale", - utilizarea sintagmei de „capacitate de absorbţie" faţă de cea corectă care este „adsorbţie", - se poate observa cu ochiul liber, fără niciun instrument specific, faptul că cele două semnături aparţinând angajaţilor institutului sunt aplicate pe document prin copierea de pe alt document (scanate), precum şi ştampila pe buletinul de analiză - element care nu este practicat de către institut; - institutul nu a eliberat niciun buletin de analiză pentru răşina BD 706 pentru SC ... SRL, - schimbarea răşinii utilizate în prezent în fluxul tehnologic al uzinei Feldioara se poate face numai după testarea completă a oricărui alt tip de răşină’’. Este adevărat că potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 autoritatea trebuie să detalieze motivele de respingere a ofertei, dar, din moment ce autoritatea le-a detaliat, deja, nu se mai impun măsuri de remediere, respectiv emiterea unei noi comunicări care să reia în totalitate motivele menţionate mai sus. Pe fondul contestaţiei, Consiliul reţine că la pct. 4 din caietulul de sarcini, s-au stabilit următoarele: „Oferta tehnică va fi însoţită, în mod obligatoriu, de următoarele documente: 1. Ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara şi anume Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R”: 33

De asemenea, la punctul IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice" din fişa de date a achiziţiei s-au stabilit următoarele: „Oferta tehnică va fi însoţită, în mod obligatoriu, de următoarele documente: 1. Ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara şi anume Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R’’. Prin urmare, documentaţia de atribuire astfel cum a fost adusă la cunoştinţa ofertanţilor, necontestată de operatorii economici, este obligatorie atât pentru aceştia, cât şi pentru autoritatea contractantă. Potrivit prevederilor din documentaţia de atribuire citate mai sus, ofertanţii vor prezenta certificate/documente din care să rezulte acordul scris al proiectantului în vederea utilizării răşinii ofertate în instalaţia de extracţie a uraniului prin procedeul RIP, de pe platforma Feldioara şi anume Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. Deci, documentaţia nu prevede, aşa cum susţine autoritatea contractantă, că doar pentru achiziţia de răşini echivalente este necesar acordul proiectantului, pentru a fi garantată obţinerea de rezultate satisfăcătoare în recuperarea uraniului din minereuri. Totodată, autoritatea contractantă mai precizează, eronat, că a luat această decizie şi a transpus-o în documentaţia de atribuire, întrucât în cazul în care răşina care urmează a fi achiziţionată şi utilizată în amestec cu cea existentă în instalaţie (tip PUROLITE A600 U/3472), nu are comportament similar, în timp, există riscul de scădere a randamentelor de recuperare a uraniului, de pierderi semnificative de răşină, până la compromiterea funcţionării instalaţiei, ceea ce implică costuri suplimentare greu de estimat (pierderea unui volum de răşină şi minereu de aproximativ 56 m ). Căutând o astfel de informaţie,  Consiliul observă că nicăieri nu există vreo distincţie între obţinerea acordului doar pentru produsele echivalente, ci rezultă, în mod clar, că acesta se solicită pentru toţi ofertanţii. În stabilirea situaţiei de fapt, Consiliul observă că în prezenta cauză, cei doi ofertanţi au prezentat oferte pentru următoarele produse: SC ... SRL a ofertat răşina BD706, pentru care a depus, în dovedirea îndeplinirii caracteristicilor fizico-chimice şi a acordului proiectantului, un buletin de analiză din care rezultă că ar fi fost emis de Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Materiale şi Resurse Radioactive Bucureşti, act defăimat de autoritatea contractantă ca fiind fals. SC ...SRL a ofertat produsul PUROLITE A600 U/3472, iar în dovedirea caracteristicilor fizico-chimice şi a acordului institutului, a depus acordul proiectantului pentru produsul în cauză, emis către 34

producătorul PUROLITE SRL, conform adresei nr. 505/07.06.2013 şi buletinul de analiză emis în baza comenzii nr. 602/09.07.2013. În ceea ce îl priveşte pe ofertantul SC ... SRL, acesta s-a adresat institutului cu adresa nr. G432/15.04.2016, solicitându-i informaţii legate de obţinerea avizului proiectantului. Institutul i-a răspuns cu adresa nr. 468/25.04.2016, în sensul că testele pentru răşină schimbătoare de ioni implică: - determinarea capacităţii de încărcare a răşinii pentru ionul uranil tricarbonat din soluţii sintetice carbonatice, cu compoziţie ionică ideală; - determinarea capacităţii de încărcare a răşinii pentru ionul uranil tricarbonat din soluţii sintetice carbonatice, cu compoziţie ionică apropriată de cea reală; - determinarea rezistenţei la şocuri osmotice a răşinii (max. 100 microcicluri de adsorbţie-desorbţie, capacitate de încărcare după perioade determinate de microcicluri) cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea cantităţii de uraniu remanent în răşină, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea rezistenţei mecanice a răşinii, prin atriţie, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea granulometriei răşinii, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea pierderilor de răşină, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică. Totodată, îi aduce la cunoştinţă faptul că trebuie să pună la dispoziţie 35 litri răşină, precum şi faptul că testele durează 12 luni, iar preţul este de 150.000 lei. Ca urmare a acestui răspuns, SC ... SRL a solicitat un duplicat al buletinului de analiză obţinut în urma testărilor din luna septembrie 2015, prin adresa nr. G497/25.04.2016. Institutul formulează răspuns din care rezultă că poate pune la dispoziţie duplicatul contra sumei de 7000 lei (TVA inclus), dar existenţa buletinului nu reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al uzinei. Ulterior, acestei corespondenţe, în conţinutul ofertei a apărut Buletinul de analiză în conţinutul căreia se menţionează că ar fi emis în baza adresei nr. G497/25.04.2016 (deci un duplicat) care cuprinde, într-adevăr, rezultatele testelor din anul 2015, ca urmare a comenzii nr. 6754/14.09.2015, astfel cum a fost depus acesta de autoritatea contractantă în cadrul şedinţei de audieri. În plus faţă de rezultatele de laborator, este înscrisă o notă ,,Prezentul buletin de analiză reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al uzinei R’’. După cum rezultă din documentul depus de contestatoare în cadrul şedinţei de audieri, acest document i-ar fi parvenit de la institut pe fax, de la numărul 0213690466, despre care aceasta susţine că i-ar aparţine institutului. 35

În cadrul şedinţei de audieri, Consiliul a solicitat contestatoarei să depună listingul de la compania de telefonie cu apelurile primite în data de 25.04.2016. Deşi contestatoarea a făcut demersuri în acest sens, compania Telekom a răspuns că va pune documentele respective la dispoziţia Parchetului. Pentru elucidarea acestei chestiuni, Consiliul s-a adresat Institutului National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. prin adresa nr. 23948/1459-C4/05.08.2016, adresându-i următoarele întrebări: 5) Numărul de fax 0213690466 vă aparţine? 6)În situaţia în care numărul vă aparţine, există posibilitatea ca o persoană din instituţia dvs. să fi comunicat faxul cuprinzând buletinul de analiză către contestatoarea SC ...SRL? De asemenea, există vreun document, oricare ar fi acesta, comunicat în data de 25.04.2016, ora 13.09, de la numărul de fax menţionat către contestatoarea SC ...SRL? Institutul a răspuns prin adresa nr. 927/12.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 24805/16.08.2016, în care arată că numărul de fax nu îi aparţine, iar la întrebarea 6 răspunsul este negativ. Întrebată în legătură cu acest aspect, contestatoarea depune adresa nr. 468/25.04.2016, menţionată mai sus, recunoscută de institut ca aparţinându-i, şi adresa nr. 415/14.04.2016, de asemenea, recunoscută de institut, ambele recepţionate de la numărul de fax 0213690466. De asemenea, depune print screen al unei pagini Google din care rezultă că numărul aparţine institutului. Căutând numărul respectiv pe internet, Consiliul constată că, într-adevăr, informaţiile apărute indică faptul că numărul ar aparţine institutului. Întrucât în repetate rânduri, în alte cauze, operatorii de telefonie au refuzat să pună la dispoziţia Consiliului date despre comunicările între anumite numere fax, Consiliul nu va face demersuri către Telekom, cu atât mai mult cu cât posibilitatea de portare a numerelor nu oferă siguranţa că numărul respectiv aparţine reţelei operatorului în cauză. Aşa cum s-a arătat mai sus, părţile au furnizat informaţii contradictorii, drept urmare, Consiliul a adresat Institutului National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. prin adresa nr. ..., la care acesta a răspuns prin adresa nr. 927/12.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 24805/16.08.2016. Pentru o mai mare acurateţe, conţinutul celor două adrese va fi redat prin menţionarea întrebărilor însoţite de răspunsurile aferente: Întrebare 1) Institutul are o procedură referitoare la emiterea acestui acord? Dacă răspunsul este pozitiv, vă solicităm să ne precizaţi în ce constă procedura respectivă, care este durata de desfăşurare a acesteia şi care sunt costurile aferente. Răspuns 1. Institutul nostru are procedura referitoare la emiterea acordului utilizării răşinilor schimbătoare de ioni, în care sunt specificate toate testele care trebuiesc făcute în vederea emiterii acordului, astfel: - determinarea capacităţii de încărcare a răşinii pentru ionul uranil tricarbonat din soluţii sintetice carbonatice, cu compoziţie ionică ideală; 36

- determinarea capacităţii de încărcare a răşinii pentru ionul uranil tricarbonat din soluţii sintetice carbonatice, cu compoziţie ionică apropriată de cea reală; - determinarea rezistenţei la şocuri osmotice a răşinii (max. 100 microcicluri de adsorbţie-desorbţie, capacitate de încărcare după perioade determinate de microcicluri) cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea cantităţii de uraniu remanent în răşină, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea rezistenţei mecanice a răşinii, prin atriţie, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea granulometriei răşinii, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică; - determinarea pierderilor de răşină, după perioade determinate de microcicluri cu suspensie minerală uraniferă carbonatică. Durata de desfăşurare a acesteia este dată de timpul efectiv necesar desfăşurării proceselor chimice, iar costurile sunt stabilite funcţie de valoarea orei de cercetare (intre 50-100 euro), de costurile reactivilor, energiei electrice, gazelor ş.a. Întrebare 2) Cum au fost stabilite tariful şi termenul de emitere menţionate în adresa dvs. nr. 468/25.04.2016? Taxa de emitere a duplicatului buletinului de analiză din 2015 este stabilită de un anumit document intern? Răspuns 2) Tariful prezentat în adresa nr. 468/25.04.2016 a fost stabilit ţinînd cont de parametrii prezentaţi mai sus, la o valoare a orei de cercetare de 55 euro/ora. Emiterea duplicatului unui buletin de analiză se face în urma achitării unei taxe stabilite comparativ cu taxele practicate de către alte instituţii cu activităţi asemănătoare. Întrebare 3) De-a lungul timpului, de la proiectarea instalaţiei de la Feldioara şi până în prezent, au fost testate produse echivalente Purolite A 600/U/3472? Care a fost preţul achitat de operatori şi cât a durat testarea? Aţi emis acorduri pentru astfel de produse? Răspuns 3) În perioada 1999-2001 au fost efectuate teste comparative între răşinile tip AM şi Purolite care au fost introduse în procesul tehnologic de la Feldioara. Întrebare 4) În afara caracteristicilor fizico-chimice ale răşinilor, menţionate de dvs. în Buletinul de analiză emis în baza comenzii nr. 6754/14.09.2016, care, anume, ar putea fi parametrii care ar putea influenţa, în mod negativ, calitatea răşinilor şi ar face imposibilă obţinerea acordului? Răspuns 4) Parametrii care ar putea influenţa în mod negativ calitatea răşinilor sunt daţi de numărul de cicluri de operare (vezi paragraful 3 de la procedură). (...) Întrebare 7) Ofertantul Dafcochim SRL a solicitat acordul Institutului, a testat răşina? Dacă răspunsul este afirmativ, vă rugăm să precizaţi care au fost costurile’’. 37

Răspuns 7) S.C. Dafcochim SRL a solicitat efectuarea unor analize chimice la răşina cu care se lucrează actualmente în procesul tehnologic la uzina CNU-Feldioara şi nu a solicitat un acord al institutului’’. Având în vedere că Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. declară că a adresat o plângere penală pentru fals împotriva contestatoarei şi autoritatea depune dovezi în acest sens, Consiliul nu se va pronunţa asupra falsului invocat de autoritatea contractantă, el fiind în cercetarea Poliţiei Sectorului 2. Ceea ce rezultă cu certitudine din corespodenţa dintre institut şi contestatoare şi dintre Consiliu şi institut şi din documentele părţilor depuse în şi după şedinţa de audieri, este faptul că la nivelul anului 2015, când s-au efectuat analizele pentru care s-a emis Buletinul de analiză ca urmare a comenzii nr. 6754/14.09.2016, nu s-a emis şi acord al proiectantului pentru folosirea răşinii BD706. Ceea ce mai este recunoscut de ambele părţi, este faptul că anul acesta nu s-au realizat analize asupra răşinii BD706. Prin urmare, chiar dacă duplicatul Buletinului de analiză emis în baza comenzii nr. 6754/14.09.2015, solicitat de contestatoare prin adresa nr. G497/25.04.2016 ar fi transmis de pe faxul institutului, el nu poate fi luat în considferare în integralitatea lui, din moment ce originalul în baza căruia a fost emis nu cuprinde nota ,,Prezentul buletin de analiză reprezintă acordul institutului pentru utilizarea acestui tip de răşină în fluxul tehnologic al uzinei R’’. Cum duplicatul nu poate avea o forţă mai mare decât originalul şi nu se poate referi la alte aspecte decât documentul original, Consiliul stabileşte că ofertanta contestatoare nu a avut acordul institutului pentru folosirea răşinii, nici în 2015, prin urmare, nu îl poate avea nici în anul 2016, din moment ce nu a comandat şi nu a plătit analizele, aşa cum a solicitat institutul. În acelaşi timp, deşi necotestată cerinţa din caietul de sarcini şi din fişa de date a achiziţiei, Consiliul constată că ofertanta câştigătoare a realizat demersuri pentru obţinerea acestui acord, dar termenul de 12 luni necesar pentru emiterea lui, mai mare decât durata propriu-zisă a acordului cadru de 8 luni, şi preţul prohibitiv de 1/3 din valoarea estimată a achiziţiei, făceau imposibilă obţinerea acestui acord. Niciun operator economic sau instituţie de control a documentaţiei de atribuire nu putea estima costul şi termenul de obţinere a acestui aviz, din moment ce aceste informaţii nu sunt publice, pentru a interveni în timp în vederea înlăturării cerinţei. În acelaşi timp, cerinţa respectivă, având în vedere natura produsului ce urmează a fi achiziţionat, pare relevantă şi utilă, fiind impusă de raţiuni de securitate şi eficienţă în exploatare, astfel încât contestarea ei nu garanta succesul. Totodată, din adresa institutului, şi din adresa 505/07.06.2013 emisă de Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. reprezentând acordul proiectantului de utilizare a răşinii PUROLITE A600 U/3472 în instalaţie, rezultă că acest acord a fost emis doar pentru produsul PUROLITE A600 U/3472, fabricat de SC PUROLITE SRL. Prin urmare, deşi autoritatea 38

contractantă a prevăzut în caietul de sarcini menţiunea ,,sau echivalent’’, în realitate, competiţia nu s-a organizat şi pentru produse echivalente, ci doar pentru produsul PUROLITE A600 U/3472, din moment ce doar acesta avea avizul proiectantului, iar orice alt producător era în imposibilitatea de a obţine avizul în timp util pentru a participa la procedură. Este de remarcat şi faptul că, deşi în anul 2015 ambele produse au fost testate, iar rezultatele de laborator au fost conforme, fiind emis pentru produsul ofertat de Ginard buletinul de analiză menţionat şi chiar fiind închiat un acord-cadru în anul 2015, institutul nu i-a emis niciodată un acord pentru utilizarea produsului şi nici nu a folosit produsele achiziţionate în instalaţie. Nu în ultimul rând, deşi institutul nu răspunde întrebării nr. 3 formulată de Consiliu (,,De-a lungul timpului, de la proiectarea instalaţiei de la Feldioara şi până în prezent, au fost testate produse echivalente Purolite A 600/U/3472? Care a fost preţul achitat de operatori şi cât a durat testarea? Aţi emis acorduri pentru astfel de produse?’’ Răspuns 3) ,,În perioada 1999-2001 au fost efectuate teste comparative între răşinile tip AM şi Purolite care au fost introduse în procesul tehnologic de la Feldioara’’), din adresa 505/07.06.2013 emisă de Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Metale şi Resurse Radioactive Bucureşti - I.C.P.M.R.R. reprezentând acordul proiectantului de utilizare a răşinii PUROLITE A600 U/3472 în instalaţie, rezultă că pentru acest produs, sumele necesare testării şi obţinerii avizului au fost plătite din bugetul de stat. Rezultă, astfel, cu certitudine, că singurul produs care putea participa la procedură şi pe care autoritatea contractantă dorea să îl achiziţioneze era produsul PUROLITE A600 U/3472, pentru care instalaţia a fost proiectată. Prevederile art. 35 alin. (5) şi 38 din OUG nr. 34/2006 trebuie interpretate inclusiv în faza de evaluare a ofertelor potrivit scopului pentru care au fost reglementate. Astfel, expresia ,,sau echivalent’’ nu poate fi pur formală, doar pentru ca documentaţia să primească avizul ANAP, ci trebuie să existe posibilitatea concretă ca produsele echivalente să participe la competiţie. Alegând o procedură competitivă, cel puţin teoretic trebuie să existe mai mulţi operatori economici cărora trebuie să li se adreseze, în caz contrar, avea posibilitatea alegerii unui alt tip de procedură, adecvat situaţiei de fapt, de exemplu negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, astfel cum este prevăzut la art. 122 lit. b Secţiunea 6 din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.” Organizând procedură pentru singurul operator care deţine avizul proiectantului, în condiţiile în care posibilitatea obţinerii avizului din partea altui operator economic era, practic, nulă, având în vedere termenul de 12 luni necesar testării, autoritatea contractantă a simulat competiţia, în niciun caz nu a urmărit desfăşurarea unei proceduri competiţionale. 39

În ceea ce îl priveşte pe ofertantul câştigător, Consiliul observă că este reală susţinerea contestatoarei potrivit căreia ofertanta câştigătoare a fost favorizată. Cel mai clar exemplu este acela al obţinerii avizului institutului prin utilizarea de fonduri publice, cumulat cu preţul exorbitant solicitat contestatoarei. În aceste condiţii, autoritatea contractantă trebuia să verifice dacă prezenta competiţie nu a fost distorsionată de ajutorul de stat primit de susţinătorul capacităţii tehnice SC PUROLITE SRL. Potrivit site-ului Consiliului Concurenţei, ,,Reglementările privind ajutoarele de stat se aplică doar măsurilor care îndeplinesc toate criteriile enumerate la articolul 107 alineatul (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), respectiv: (a) Transfer de resurse de stat. Normele privind ajutorul de stat cuprind exclusiv măsuri care implică transferul de resurse de stat (inclusiv de la autorităţi naţionale, regionale şi locale, bănci şi fundaţii publice etc.). Mai mult, nu este necesar ca ajutorul să fie acordat de stat ca atare. Ajutorul poate fi acordat de un organism intermediar public sau privat desemnat de către stat. Acest aspect priveşte, de exemplu, cazurile în care o bancă privată are responsabilitatea de a gestiona o schemă de ajutor pentru IMM-uri, finanţată de stat.

Transferurile financiare care constituie ajutor pot lua mai multe forme: subvenţii sau reducerea dobânzii, garanţii pentru împrumuturi, provizioane aferente metodei de amortizare accelerată, injecţii de capital, scutiri fiscale etc. (b) Avantaj economic. Ajutorul trebuie să se materializeze într-un avantaj economic de care întreprinderea nu ar fi beneficiat în mod normal’’. (c) Selectivitate. Ajutorul de stat trebuie să fie selectiv, afectând astfel echilibrul între anumite firme şi competitorii acestora. d) Efectul asupra concurenţei şi al comerţului. Ajutorul trebuie să aibă un efect potenţial asupra concurenţei şi comerţului între Statele Membre. Este suficient dacă se poate arăta că beneficiarul este implicat într-o activitate economică şi că activează pe o piaţă în care există activităţi de comerţ între State Membre’’. Rezultă, astfel, că autoritatea contractantă trebuia să verifice dacă resursele bugetare folosite în testarea produselor SC PUROLITE SRL nu au distorsionat concurenţa. În acelaşi timp, este de remarcat că susţinătorul capacităţii tehnice SC PUROLITE SRL este cel care, în realitate, are calitatea de ofertant, în condiţiile în care propunerea tehnică este elaborată sub antetul, semnătura şi sigiliul acestei societăţi, fără a fi însuşită de SA ...SRL, care, practic, a folosit oferta elaborată de susţinător, ataşându-i o serie de documente de calificare. SC PUROLITE SRL avea posibilitatea de a elabora propunerea tehnică, în condiţiile în care era asociat, şi nu terţ susţinător, calitatea de ,,terţ’’ nefiind identică cu cea de ofertant. Relevante în acest sens sunt definiţiile de la art. 3 lit. p) din OUG nr. 34/2006, ,,ofertant - orice operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare’’ şi q) ,,ofertă - actul juridic prin care operatorul economic 40

îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică’’. De asemenea, potrivit art. 190 din OUG nr. 34/2006, ,, (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d). De asemenea, potrivit art. 111 din HG nr. 925/2006, ,,(1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire. (2) Pentru a fi luată în considerare susţinerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) şi la art. 190 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare. (3) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă

care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat,

în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. (4) În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată

prin

prezentarea

unor

liste

de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana 41

susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă. (5) În situaţiile prevăzute la alin. (3)-(4), susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. (6) Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică’’. Astfel, susţinătorul nu are calitatea de ofertant şi nici de asociat. În aceste condiţii, este greu de stabilit calitatea de ofertant a SC ... SRL, din moment ce nu a depus propunerea sa tehnică, ci propunerea tehnică a terţului susţinător, pe care mici măcar nu şi-a asumat-o prin semnătura proprie şi sigiliul ofertantului. În aceste condiţii, Consiliul stabileşte că SC ... SRL nu putea fi niciodată declarată câştigătoare a procedurii, din moment ce nu a depus propia sa propunere tehnică. Nu în ultimul rând, autoritatea contractantă nu a remarcat că angajamentul de susţinere nu face referire la experienţa similară în condiţiile art. 111 alin. (4) din HG nr. 925/2006, după cum nu nominalizează resursele puse la dispoziţia operatorului economic, fiind astfel încălcate prevederile legale citate mai sus, rezultând fără putinţă de tăgadă că acest ofertant a fost favorizat în prezenta procedură, încă de la întocmirea documentaţiei de atribuire şi până la finalul procedurii. În condiţiile în care, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, se constată abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire, respectiv erori sau omisiuni imposibil de remediat, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f), luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC .... SRL şi va dispune anularea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC .... SRL în contradictoriu cu .... şi dispune anularea procedurii de atribuire. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 42

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 43 (patruzeci şi trei) pagini. 43