Decizie CNSC 1487/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1487/C2/1781 Data: 25.08.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24940/17.08.2016, formulată de S.C. CORPORATION ROM-CONS S.R.L. TIMIȘOARA, cu sediul în Timișoara, str. Delfinului nr. 1, et. 2, ap. 5, județul Timiș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/267/2007, având CIF 20723738, reprezentată legal de Laurențiu-Cornel Bucovicean – administrator, prin CABINET DE AVOCAT ROXANA ILIESCU, cu sediul în Timișoara, str. Dr. N. Paulescu nr. 1, et. 2, ap. 12 A, județul Timiș, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 26612/09.08.2016, emisă de SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ S.A., cu sediul în Târgu Mureș, str. Salcâmilor nr. 23, județul Mureș, cod poștal 540202, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă cu fază finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Uleiuri pentru compresoare: Lot 1 - Ulei Shell Rimula R3+SAE 30 sau echivalent, Lot 2 - Ulei Texaco Geotex HD SAE 40 sau echivalent, Lot 3 - Ulei SAE 15 W 40 sau echivalent, Lot 4 - Ulei K68 sau echivalent, Lot 5 - Ulei Texaco HDAX 5200 Low Ash Engine Oil SAE 40 sau echivalent, Lot 6 - Havoline Ultra V 5W30 sau echivalent” (Lot 4 contestat), cod CPV 09211200-3 – Uleiuri pentru compresoare (Rev. 2), s-a solicitat examinarea legalității și temeiniciei actului administrativ 26612/ 09.08.2016 prin care autoritatea contractantă a declarat oferta contestatorului inacceptabilă „întrucât nu au fost transmise documente care să susțină fișa de experiență similară depusă, în vederea îndeplinirii pragului de experiență similară solicitat prin documentația de atribuire”, respectiv „neconformă, în conformitate cu prevederile art. 79, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prin netransmiterea în termenul precizat de autoritatea contractantă a răspunsului la solicitarea de clarificări”. 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de S.C. CORPORATION ROM-CONS S.R.L. TIMIȘOARA, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ S.A. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 5259/18.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21882/19.07.2016, depusă de SC … SRL, cu sediul în …., având CUI …, formulată împotriva răspunsului nr. 121/2910 din data de 13.07.2016 emis de autoritatea contractantă faţă de notificarea prealabilă a contestatoarei adresată autorităţii contractante nr. 5228/11.07.2016, prin care s-a solicitat adoptarea unor măsuri de remediere generate de comunicarea rezultatului procedurii nr. 119/2814 din 05.07.2016, emisă de către …, cu sediul în comuna …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Execuţie lucrări de construcţii a drumurilor de acces agricole în comuna Valea Moldovei, în cadrul proiectului Modernizare drumuri agricole prin Măsura 125 în comuna Valea Moldovei, judeţul Suceava”, s- a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia; - anularea actului intitulat Comunicarea rezultatui procedurii nr. 119/2814 din 05.07.2016; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, conform obligaţiilor ce revin comisiei de evaluare în virtutea art. 34 şi 39 din HG nr. 925/2006 şi cu satisfacerea principiului transparenţei şi tratamentului egal, inclusiv a celei depusă de SC … SRL cu înlăturarea motivelor care au stat la baza declarării ofertei acesteia din urmă ca neconformă, potrivit comunicării rezultatului procedurii nr. 119/2814 şi aplicarea criteriului de atribuire; - în temeiul prevederilor actului normativ ce a stat la baza iniţierii procedurii de atribuire, respectiv OUG nr. 34/2006, cât şi întărit de prevederile actului normativ ce abrogă actul menţionat anterior şi, mai precis, în temeiul Legii nr. 98/2016, art. 217, alin. (6), solicită 1

permiterea accesului la dosarul achiziţiei publice aferent procedurii de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri agricole prin masura 125 in comuna Valea Moldovei, judeţul Suceava" cu rezerva ca, în baza analizării dosarului achiziţiei, să se poată pune în vedere autorităţii contractante noi înscrisuri care să justifice atât concluziile sale cât şi reanalizarea ofertelor celorlalţi participanţi în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări mai sus mentionat, iar în temeiul noilor elemente, în condiţiile constatării gravelor abateri, să se dispună anularea procedurii de atribuire. Această solicitare vine în satisfacerea interesului legitim al participanţilor la procedura de atribuire şi satisface principiul transparenţei reglementat de art. 2 alin. (2) din textul OUG nr. 34/2006, coroborat cu celelalte prevederi din acest act normativ care a stat la baza iniţierii procedurii de atribuire cât şi cu cele din materia Legii nr. 544/2001 şi a Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, raportat şi la prevederile art. 2 alin. (1), coroborat cu prevederile art. 3 alin (1) lit. a) din textul Legii nr. 101/2016 - în contextul refuzului autorităţii contractante de a efectua această operaţiune solicitată prin conţinutul Notificării prealabile nr. 5228/11.07.2016 şi refuzată, după cum se desprinde din conţinutul adresei nr. 121/2910 din data de 13.07.2016, emisă de autoritatea contractantă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertant SC … SRL reclamă decizia de respingere ca neconformă a ofertei sale, solicitând Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să dispună, în principal, obligarea autorităţii contractante la anularea rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertelor, iar, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. La data de 05.04.2016, a fost efectuată o primă comunicare a rezultatului procedurii de atribuire a contractului privind execuţia lucrărilor aferente obiectivului de investiţie „Modernizare drumuri agricole prin masura 125 în comuna Valea Moldovei, judeţul Suceava", conform căruia contestatoarea a fost desemnată câştigătoare a procedurii de atribuire. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 3 oferte provenite din partea a trei operatori economici diferiţi, oferta sa având cel mai scăzut preţ. În urma procesului de evaluare a ofertelor din cadrul procedurii de atribuire, celelalte două oferte au fost respinse ca neconforme şi inadmisibile, având un preţ mai ridicat decât cel prezentat în oferta financiară a contestatoarei. Faţă de primul raport al procedurii, la data de 12.04.2016 a fost înregistrată o singură contestaţie, respectiv cea formulată de către unul din operatorii economici participanţi în procedura de atribuire, Asocierea SC … SRL - SC …. SA. 2

La data de 29.04.2016, contestatoarea depune o cerere de interveniţie accesorie în cadrul litigiului aflat pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Ca urmare a definitivării analizei dosarului, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor emite Decizia nr. … prin al cărui conţinut se dispune anularea rezultatului procedurii şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, precum şi reevaluarea ofertelor. Pe fondul cauzei, subliniază faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a reevalua toate ofertele rămase în cadrul procedurii de atribuire, respectiv ale SC … SRL cât şi ale Asocierii S.C. … SRL - SC … SA. Conform cu art. 236 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, legislaţia aplicabilă în cadrul procedurii de atribuire ce face obiectul prezentei contestaţii este cea definită de OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006. Ceea ce este, însă, edificator speţei în cauză derivă şi din faptul că abaterile autorităţii contractante de la legislaţia anterior menţionată ca fiind aplicabilă sunt regăsite şi în voinţa legiuitorului privind domeniul de reglementare al achiziţiilor publice din noua legislaţie, respectiv din Legea nr. 98/2016 şi H.G. nr. 395/2016. Legat de abaterile procedurale ale autorităţii contractante, arată că aceasta nu a respectat principiului transparenţei, tratamentului egal şi utilizării eficiente a fondurilor publice, prevăzute la art. 2 alin (2) din OUG nr. 34/2006, şi nici dispoziţiile procedurale în etapa de evaluare şi reevaluare a ofertelor cuprinse în HG nr. 925/2006. Astfel, din punct de vedere procedural, se impune constatarea abaterilor grave ale autorităţii contractante în ceea ce priveşte derularea procedurii de evaluare a ofertelor, cât şi privitor la nesatisfacerea principiului transparenţei. Privitor la încălcarea principiului transparenţei reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006 este edificatoare situaţia în condiţiile în care SC … SRL a solicitat autorităţii contractante prin notificarea prealabilă nr. 5228/11.07.2016, să i se permită vizualizarea dosarului achiziţiei, iar aceasta din urmă a omis acordul, favorizând, astfel, un alt operator economic rămas în cadrul procedurii de atribuire, fapt ce contravine: - art. 24, art. 170, art. 213 alin (1) şi art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: "Dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii". - art. 2 alin. (1) din HG nr. 925/2006: "În procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publica, orice situaţie pentru care nu exista o reglementare explicita se interpretează prin 3

prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă"; - prevederile Legii nr. 544/2001; - jurisprudenţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; - temeinicia demersului său în a arăta abaterile procedurale ale autorităţii contractante derivă din prevederile art. 2 alin (1) coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 care instituie interesul legitim de a contesta actul autorităţii contractante de a refuza sau omite de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune. În speţă, se constată faptul că autoritatea contractantă omite sau refuză a răspunde la capătul de cerere al contestatoarei privind vizualizarea dosarului achiziţiei şi, în consecinţă, refuză efectuarea operaţiunii de vizualizare a dosarului achiziţiei într-un termen care să permită de a utiliza de dreptul său la corecta soluţionare a dosarului achiziţiei în care este ofertant. Ca o consecinţă a celor de mai sus, apare suspiciunea nerespectării principiului tratamentului egal în ceea ce priveşte obligaţia de reevaluare a ofertelor în acest sens, citând prevederile art. 34 alin. (1) şi (2), art. 37 şi art. 39 din H.G. nr. 925/2006, precum şi pe cele ale art. 213 din OUG nr. 34/2006 Acest aspect este important, deoarece Comisia de evaluare are obligaţia cuprinsă în textul art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv: "Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare." Ori, în etapa reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei doar o singură solicitare de clarificare, respectiv solicitarea nr. 114/2725 din data de 29.06.2016. Astfel, în etapa evaluării, singura ofertă nedescalificată în procedura de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect "Modernizare drumuri agricole prin masura 125 in comuna Valea Moldovei, judeţul Suceava" a fost cea a SC …. SRL pentru ca la reevaluare, tocmai oferta sa să fie singura descalificată, deşi nu s-au cerut niciun fel de clarificări, cum era legitim, privind chestiunile pentru care autoritatea contractantă a luat această decizie. În mod sigur, dacă autoritatea contractantă proceda corect la reevaluare şi solicita lămuririle necesare pentru cele care i-au fost imputate, primea răspunsurile de maniera cea mai profesionistă şi convingătoare cu putinţă. Din documentul de comunicare a rezultatului se constată faptul că motivele respingerii ofertei sale sunt de altă natură faţă de elementele solicitate spre clarificare, fapt considerat o abatere gravă de la legislaţia în materia achiziţiilor publice, atât OUG nr. 34/2006, la care se raportează autoritatea contractantă, cât şi la Legea nr. 98/2016, care abrogă prevederile OUG nr. 34/2006 şi unde se menţionează la art. 209 alin. 1 că „în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate (...) autoritatea 4

contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei". Deşi prin Raportului de comunicare nr. 119/2814 din 05.07.2016 se arată că oferta (aceeaşi care nu a fost descalificată la evaluarea iniţială) „nu satisface exigenţele caietului de sarcini" şi sunt date situaţii cu date eronate, în mod suspect, autoritatea contractantă nu a cerut completări sau clarificări. Prin urmare, consideră ca fiind abateri grave din partea autorităţii contractante, în ceea ce priveşte derularea procedurii de evaluare a ofertelor, fiind încălcat principiul fundamental ai apărării, fiind încălcată o etapă procedurală în detrimentul contestatoarei. La momentul solicitării de clarificări, contestatoarea a răspuns faţă de întrebarea autorităţii contractante aşa cum a fost aceasta formulată pentru punctele 3, 4 şi 5 din adresa cu nr. 69/771 din 19.02.2016. în accepţiunea comisiei de evaluare, răspunsul a fost concludent şi considerat suficient de clar pentru a răspunde exigenţelor stabilite la acel moment. Apariţia unor noi elemente de care Comisia a luat act din înscrisurile la dosarul aflat la acel moment dat la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu exclude obligaţia comisiei de evaluare de a formula noi solicitări de clarificare în cadrul procedurii de atribuire după cum incumbă din art 78 din HG nr. 925/2006. Mai mult de atât, din motivarea de la pag. 36 din Decizia nr. …. a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor rezultă faptul că era posibilă analizarea şi în funcţie de unele elemente pe care comisia ar fi trebuit a le solicita suplimentar, în condiţiile în cere se impune, după cum se reţine spre exemplificare cu textul: "Afirmaţia ofertantei câştigătoare că preţul BADPC20 şi BADPS20 este acelaşi cu BADPC25 şi BADPS25, nu pot fi luate in considerare, fără o probă in acest sens". Reevaluarea ofertelor este o operaţiune ce incumbă autorităţii contractante de a evalua ofertele în raport cu noi elemente, însă nu rezumă procesul doar la aceste aspecte şi nu exonerează comisia de obligaţiile art. 78. Achiesarea părţilor la dispozitivul deciziei de a se efectua o nouă evaluare nu exclude obligaţia clarificării şi a analizării fără superficialitate şi fără a lua act de noi elemente pe care ofertanţii le pot conferi. Acest aspect derivă şi din scopul şi principiile reglementărilor în materia achiziţiilor regăsite la art. 2 din OUG nr. 34/2006 privind promovarea concurenţei şi a utilizării eficiente a fondurilor. În concluzie, constată faptul că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile impuse prin legislaţia în materia achiziţiilor publice, neacordând contestatoarei dreptul la formularea de răspunsuri faţă de eventualele nelămuriri ale membrilor comisiei de evaluare. Mai mult de atât, efectul celor prezentate mai sus este dat de faptul că decizia de respingere a ofertei sale nu este temeinic motivată, întrucât nu pot fi regăsite elemente de analiză asupra ofertei corelate cu un punct de vedere al contestatoarei, fapt ce denotă o superficialitate în 5

evaluare determinată, probabil, de aspecte ce ţin de celeritate în definitivarea procedurilor de la nivelul autorităţii contractante. Ori, cu o astfel de optică nu poate fi decât în dezacord cu autoritatea contractantă, deoarece termenele câştigate nu sunt relevante, fiind doar câteva zile calendaristice care nu justifică abateri de la normele procedurale în materie, norme care sunt însprijinul satisfacerii scopurilor şi principiilor achiziţiilor publice reglementate ca norme fundamentale atât prin art 2 al OUG nr. 34/2006 şi art 2 al HG nr. 925/2006 - acte normative ce au stat la baza iniţierii procedurii de atribuire a contractului de lucrări ce face obiectul prezentului diferend. Consideră surprinzător răspunsul autorităţii contractante „Ne menţinem decizia comunicată (oferta subscrisei să fie declarată neconformă) având în vedere precizările din Decizia CNSC nr. …". Consideră abordarea autorităţii drept ,,zeflemitoare’’. Practic, un răspuns bine documentat cu privire la primele trei solicitări formulate prin notificarea prealabilă lipseşte, autoritatea contractantă fiind în imposibilitate de a formula un punct de vedere convingător. Cel de-al doilea aspect este legat de a patra solicitare a sa de a i se permite accesul la doarul achiziţiei, capăt de cerere la care nu a dat un răspuns. Aceasta deşi în legislaţia veche, cât şi în cea adoptată anul acesta cu privire la achiziţiile publice existau prevederi referitoare la accesul nemijlocit la dosarul achiziţiei „după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală". Legea 101/2016 care „guvernează" procedura referitoare la contestaţii, inclusiv la notificarea prealabilă, indiferent dacă procedura de achiziţie publică s-a desfăurat sau nu raportat la Legea 98/2016 ori la OUG 34/2006, defineşte notificarea prealabilă ca fiind „cererea prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia" iar reexaminarea în sensul revocării sau modificării presupune un studiu şi, de ce nu, un dialog pe tema achiziţiei publice, deci şi a dosarului acesteia. Cel de-al treilea aspect îl constituie trimiterea de către autoritatea contractantă la o decizie a Consiliului, şi anume cea cu nr. …, fapt care plasează comuna Valea Moldovei într-o eroare, deoarece invocarea unei decizii a unei instituţii cu atribuţii administrativ - jurisdicţionale ca fiind temei pentru o decizie luată la reevaluarea ofertelor este cel puţin hazardată, dacă nu chiar ilegală. Indiferent dacă autoritatea contractantă a optat pentru prevederile OUG 34/2006 în ceea ce priveşte reevaluarea ofertelor sau pentru Legea 98 şi Legea 101/2016, concluzia este aceeaşi: „Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic" (art. 278, alin. 9 din OUG 34/2006 şi respectiv art. 26 alin. 10 din Legea 101/2016). Consideră cel puţin o gafă 6

monumentală ca autoritatea contractantă să îşi motiveze soluţia în reevaluarea ofertei sale şi declararea acesteia ca neconformă pe baza unei decizii a Consiliului, cel puţin în lumina prevederii mai sus menţionate şi care se află atât în textul legislativ vechi, cât şi în cel nou. Mai mult decât atât, o decizie a Consiliului nu poate fi asimilată unei hotărâri judecătoreşti învestită cu „putere (autoritate) a lucrului judecat" cel puţin prin prisma faptului că Consiliului nu este o instanţă, ci este o instituţie cu atribuţii administrativ - jurisdicţionale. Prin urmare, argumentul autorităţii contractante cum că a descalificat oferta sa întrucât era neconformă „având în vedere Decizia CNSC nr. …" nu poate fi unul sustenabil. Nu mai puţin adevărat este, totuşi, faptul că „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei" (art. 28 alin. 1 din Legea nr. 101/2016), însă decizia Consiliului nr. … se referea la reevaluarea ambelor oferte, şi sub nicio formă la declararea ca neconformă a uneia din oferte întrucât, aşa cum a arătat în cele de mai sus, „Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic". Prin urmare nici autoritatea contractantă nu poate invoca, pe just temei, atribuirea unui contract în baza unei Decizii a Consiliului. Decizia de respingere a ofertei sale ca fiind neconformă este una injustă şi netemeinic fundamentată raportat la legislaţia în materie corelat cu situaţia de fapt existentă la dosarul achiziţiei. Prin adresa cu nr. 69/771 din 19.02.2016 reprezentând solicitare de clarificare, s-a solicitat contestatoarei să clarifice unele aspecte ale propunerii financiare. Neconcordanţele semnalate de autoritatea contractantă privesc aspecte minore ale ofertei, cum ar fi: - neconcordanţa dintre "Mixtură asfaltică tip BADPS25" şi "Mixtură asfaltică tip BADPS20"; - neconcordanţa dintre "Fâşie dală tip D5" şi "Fâşie dală tip D4" de la poziţia 28.1 şi 28.2; Contestatoarea a transmis răspuns cu adresa nr. 4635/24.02.2016 şi a precizat că neconcordanţele sunt erori de denumire datorate unor erori umane, asumându-şi neconcordanţele şi a precizat că preţurile sunt aferente materialelor solicitate în proiect şi conforme cu realitatea. Totodata, contestatoarea a precizat că în Propunerea tehnică s-au respectat prevederile caietelor de sarcini, astfel punctând faptul că neconcordanţele semnalate de autoritatea contractantă reprezintă erori de numire a articolelor de material. Or, aceste explicaţii au fost în strânsă legătură cu ceea ce s-a solicitat la acel moment dat. Conform adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 119/2814 din 05.07.2016, autoritatea contractantă notifică contestatoarea asupra faptului că oferta sa a fost respinsă fiind declarată neconformă, nesatisfăcând în opinia acesteia cerinţele caietului de sarcini, marcat de următoarele: 1. la propunerea financiară, în Formularele F3 s-a ofertat mixtură asfaltică tip BADPS25 în loc de BADPS20, fiind interzisă folosirea acestei mixturi la acest tip de lucrări; 7

2. la propunerea financiară, în formularele F3 podeţ dalat tip D4 s-a ofertat fâşie dală tip D5 marginală beton precomprimat, L = 4,3 m în loc de fâşie dalată tip D4 marginală beton precomprimat L = 4,9 m; 3. la propunerea financiară, în formularele F3 s-a ofertat dale tip D % pentru pod de şosea, prefabricat lumina = 5m, buc = 10 în loc de dale tip D4 pentru pod şosea interioară prefabricate, lumina = 4m În concluzie, neconcordanţele semnalate de autoritatea contractantă privesc aspecte minore ale ofertei, cum ar fi: - neconcordanţa dintre "Mixtură asfaltică tip BADPS25" şi "Mixtură asfaltică tip BADPS20"; - neconcordanţa dintre "Fâşie dală tip D5" şi "Fâşie dală tip D4" de la poziţia 28.1. şi 28.2.; După cum a arătat şi mai sus acestea au fost tratate prin răspunsul său nr. 4635/24.02.2016, care a fost asumat ca fiind concludente. Nefiindu-i solicitate lămuriri suplimentare în cadrul procedurii de reevaluare, nu a avut cum să-şi formuleze punctul de vedere în apărarea sa. În dovedirea preocupării pentru o eficientă cheltuire a banului public, autoritatea contractantă avea obligaţia de a analiza gravitatea abaterilor constatate şi acest element a fost analizat la momentul dat, fiind considerate răspunsurile sale ca fiind concludente şi, astfel, fiind clarificatoare autorităţii contractante care nu a luat decizia iniţială de a respinge oferta sa. Sub aspect tehnic şi în raport de mixturile folosite, comisia de evaluare a dat dovadă de rea credinţă întrucât nu a reţinut răspunsul pe care l-a transmis prin solicitarea de clarificare, dând dovadă de necunoaşterea normativelor de preparare şi execuţie a mixturilor asflatice. După cum se poate observă, din oferta făcând trimitere la formularele F3 - pagini la care face trimitere şi comisia la pag 9 - art. 7.1 - propunere financiară, articolul de procurare este generat în lista anexă aferentă articolului baza 7 DB13 B1-strat de legătură binder de mărgăritar sau pietriş, executat la cald cu aşternere mecanică. Aşa cum a precizat prin clarificare, eroarea este pur una de redactare din materialul BADPS 25 şi cel cerut BADPS20. Eroarea este strict umană, iar acest lucru îl susţine pentru că expertul tehnic cooptat trebuia să cunoască de faptul că BADPS 25-beton asfaltic deschis cu pietriş concasat cu granulaţie de până la 25 nu se mai fabrică, fiind o misiunea imposibilă procurarea acestuia. De asemenea, în graba pe care a dat dovadă, autoritatea contractantă a făcut referire şi la presupuse diferenţe de preţ între cele două mixturi, numai că este un lucru fals prin care se încearcă să se inducă în eroare Consiliul întrucât prin revizuirea AND 605 ce stă la baza producerii şi execuţiei îmbrăcăminţilor din mixturi asfaltice la cald s-a înlocuit un sort şi anume sort 16-25 cu sortul 16-20 astfel BADPS 25 devine BADPS 20 cu aceleaşi caracteristici însă mai ieftin din punct de vedere a producerii întrucât este necesară o cantitate mai mică de bitum: 42 kg/tona de mixtură faţă de de 45 kg tonă de mixtură pentru BADPS 25. Acelaşi lucru s-a întâmplat şi pentru Badpc 25 şi Badpc 20. 8

Pentru a întări cele prezentate, anexează extras din cele două normative, cel din urmă în varianta revizuită. Mai mult de atât, nu înţelege cum s-a determinat care este mixtura asfaltică superioară şi după ce criterii tehnice se poate face o comparaţie, întrucât BADPS 25 şi BADPC 25 nu se mai produce. O astfel de reţinere nu poate fi acceptabilă din punct de vedere tehnic şi nici financiar, iar o greşeală de redactare nu poate susţine demersul autorităţii contractante de a descalifica oferta sa. Nu poate înţelege şi, în orice caz, nu este legal întemeiat ca, în urma analizei ofertei sale de către o echipă de profesionişti să fie descalificată pentru o greşeală de redactare, când şi prin reducere la absurd nu putea oferta un material care nu se produce, mai mult de atât se afirmă că ar fi avantajat-o ofertarea acelui material din punct de vedere economic. În plus, pentru a arăta că a fost o eroare de operare a anexat ofertă de preţ prentru mixtură asfaltică, ofertă ce a stat la baza fundamentării ofertei sale finaciare elaborată de SC …SRL nr. 734/18.12.2015. Nu este singura obiecţie/motivaţie pentru care, în mod incorect, autoritatea contractantă a descalificat-o pe motiv că oferta nu ar fi conformă. Ei bine, şi aceasta reprezintă un alt exemplu de cum a greşit autoritatea contractantă şi anume cu privire la prefabricatele pentru podeţe dalate. De fapt, în ceea ce priveşte prefabricatele pentru podeţele dalate s-au ofertat ca şi materiale în lista anexă aferentă articolelor montate prefabricate mai mari de tipul dalelor tip D5 care sunt pentru podeţe tip D5 cu lumina de 5 m. Şi aceasta este o greşeală de natură umană întrucât nu s-a selectat corect materialul din listă, oferta nefiind modificată, iar preţul pentru prefabricatele D5 este mai mare întrucât ele sunt mai mari faţă de cele D4. Această eroare putea fi justificată prin clarificarea noastră. În plus a anexat oferta de preţ ce a stat la baza fundamentării ofertei sale elaborată de către SC … SRL nr. OFR 10161/16.12.2015 de unde se poate constata că preţurile ofertate sunt cele pentru dala centrală şi dala marginale tip D4. Consideră că aceste erori nu afectează clasamentul prin corecţia lor. Răspunsul oferit de contestatoare la respectiva solicitare de clarificare a fost unul concludent, motiv pentru care în reevaluare nu se justifică temeinicia descalificării sale fără a i se aduce la cunoştinţă noile aspecte legate de respectivele solicitări de clarificare ce necesită aprofundare din partea evaluatorului, aşa cum o impune art 78 din H.G. 925/2006 şi la care a făcut referire în prima parte a înscrisului său privitor la aspectele de ordin procedural. După cum se poate constata, nici prevederile noi în materia achiziţiilor publice nu contravin susţinerilor sale motivate pe prevederile art. 79 şi 80 din HG nr. 925/2006. Aşadar, apreciază că respingerea ofertei sale pentru motivul invocat de autoritatea contractantă este nelegală şi în totală contradicţie cu spiritul legii şi litera legii. 9

Autoritatea contractantă nu a luat în considerare, deşi era legitim să o facă, prevederile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi ale HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prevederi care arată menţinerea unor puncte de vedere din vechea legislaţie în domeniu cât şi arată că şi în noua viziune a legiuitorului asupra corectei reglementări a domeniului achiziţiilor publice, contestatoarea este îndrituită a fi meţinută în cadrul procedurii de atribuire cu oferta sa ca fiind conformă şi admisibilă. Raportându-se la noua lege în materie, constată faptul că efectul produs de comisia de evaluare prin acţiunile şi inacţiunile sale este acela că, prin decizia luată conform celor comunicate în Adresa cu nr. 119/2814 din 05.07.2016, a sfidat prevederile art. 209 alin. (2) care nu îi dau dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Inclusiv prin raportare la vechea legislaţie aplicabilă în materie, respectiv OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, actele comisiei de evaluare sunt acte administrative. În conformitate cu prevederile Legii 554/2004 privind contenciosul administrativ, obligaţia de a face, aşa cu era definită la art 78 din H.G. 925/2006, este privită ca act administrativ, iar neîndeplinirea obligaţiei de a face este considerată, ca atare, drept refuz de emitere a unui act administrativ. Astfel, nesolicitând noi clarificări şi completări, autoritatea contractantă a favorizat pe competitorul declarat câştigător şi a defavorizat oferta SC … SRL, fiind astfel o îndepărtare de scopul achiziţiilor publice reglementat în baza art. 2 alin (1) lit. a) din OUG 34/2006 - act normativ ce stă la baza iniţierii procedurii de atribuire. Favorizarea unui alt competitor prin raporare şi la prevederile art. 209 alin. (2) al Legii nr. 98/2016 s-a făcut în contextul în care autoritatea contractantă a cerut clarificări/completări de care nu a ţinut cont, deşi era îndrituită să o facă, după cum arată limpede prevederile aplicabile în prezent din legislaţia referitoare la achiziţiile publice. Astfel, pornind de la respectarea prevederilor alin. (1) din articolul de lege mai sus amintit, atunci când „informaţiile sau documentele prezentate (...) sunt incomplete sau eronate (...)", autoritatea contractantă cere clarificări de care trebuie să ţină cont. A ţine cont de clarificările aduse în susţinerea ideii că ar fi vorba de erori/vicii de formă (aşa cum sunt acestea tratate în prevederile HG 925/2006 cât şi ale noii legislaţii, respectiv ale Legii 98/2016 şi ale H.G. 395/2016) nu reprezintă nicidecum un atribut facultativ al autorităţii contractante, ci este un imperativ legal care derivă în mod evident din art. 2 al OUG nr. 34/2006 şi ale art. 2 al HG nr. 925/2006 cât şi ale aceluiaşi articol 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 unde se face trimitere în mod limpede la „respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei". Consideră că autoritatea contractantă a încălcat grav prevederile OUG nr. 34/2006 şi ale HG nr. 925/2006, cât şi raportat la voinţa 10

legiuitorului de reglementare nouă a domeniului achiziţiilor publice după cum o exprimă conţinutul Legii nr. 98/2016 în ceea ce priveşte respectarea principiului tratamentului egal din moment ce nu a ţinut cont de clarificările sale iar efectului a fost cel contrar stabilit în alin. 2 al art 209 şi anume „determinarea apariţiei unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", dar cu precizarea că nu atât prin clarificările cerute, cât prin neluarea în considerare a acestora s-a creat în mod artificial un avantaj competitiv pentru ceilalţi participanţi la procedura mai sus amintită şi a căror ofertă a fost declarată câştigătoare. În ceea ce priveşte fondul cauzei, consideră că decizia de respingere a ofertei sale este una injustă şi netemeinic fundamentată raportat la legislaţia în materie, corelat cu situaţia de fapt existentă la dosarul achiziţiei şi cu explicaţiile ce ar fi fost depuse şi se regăsesc în cadrul prezentei contestaţii. Cu adresa nr. 5335/01.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23380/01.08.2016, SC … SRL a înaintat la Consiliu un "set de opinii", în care a învederat următoarele: Cu privire la constatarea gravelor abateri procedurale ca urmare a vizualizării parţiale a dosarului achiziţiei la sediul autorităţii contractante, cât şi concluzii cu privire la punctul de vedere emis de autoritatea contractantă sub nr. 124/3054 din 25.07.2016 faţă de contestaţia sa nr. 5259/18.07.2016, comunicat acesteia prin fax în data de 26.07.2016. Totodată, ţine să invoce în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi o excepţie procedurală privind tardivitatea exprimării punctului de vedere al autorităţii contractante, care nu se înscrie în rândul celor care completează capetele iniţiale de cerere regăsite în contestaţia sa. Această excepţie nu afectează celelalte capete de cerere formulate înlăuntrul contestaţiei iniţiale. În ceea ce priveşte fundamentarea juridică a acestei excepţii, enunţă prevederile art. 18 alin. (1)-(3) din Legea nr. 101/2016, pe care le citează. În ceea ce priveşte solicitarea sa, solicită Consiliului să constate faptul că autoritatea contractantă a transmis contestatoarei punctul său de vedere asupra contestaţiei sale abia marţi 26.07.2016, fiind, astfel încălcate dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Punctul de vedere al autorităţii contractante nu răspunde la întrebarea fundamentală "De ce explicaţiile noastre nu sunt acceptabile?", în condiţiile în care fundamentarea ei stă doar în baza raportului expertului cooptat care nu răspunde clar şi de ce sunt descalificaţi pentru motive tehnice şi economice similare la ofertarea podeţelor, în condiţiile în care celălalt operator economic este calificat. Punctul de vedere al autorităţii contractante este unul care nu răspunde la toate aspectele de natură juridică ce atestă nerespectarea 11

procedurii de achiziţie în etapa de evaluare, fapt ce conduce la prezumţia achiesării la acestea. Răspunsul autorităţii contractante legat de procedura de atribuire survine târziu şi denotă o tergiversare a procedurii care să împiedice constatarea abaterilor procedurale ce puteau deriva din vizualizarea la termen a dosarului achiziţiei, inclusiv cele legate de transparenţă şi confidenţialitate, cât şi a constatării astfel a lipsei tratamentului egal aplicat celor doi operatori economici rămaşi în procedură, după cum va demonstra cu mijloace de probă mai jos. Operatorului economic Asocierea SC … SRL şi SC … SA i s-a permis şi facilitat accesul la întreaga sa ofertă, fiindu-i pusă la dispoziţie inclusiv în format electronic. Contestatoarei nu i s-a permis vizualizarea dosarului achiziţiei complet, decât parţial la circa 10 zile de la depunerea contestaţiei iniţiale, deşi contestatoarea a solicitat în scris acest aspect, inclusiv, odată cu notificarea prealabilă la care punct nu s-a răspuns de nicio formă. Contestatoarei nu i s-a adus la cunoştinţă faptul că oferta formulată de Asocierea SC … SRL şi SC …. SA este marcată de confidenţialitate în integralitatea ei financiară şi economică. Acest fapt nu a fost prezentat nici Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi nici contestatoarei, cu ocazia transmiterii punctului de vedere faţă de contestaţia iniţială a contestatoarei, ci, per a contrario, s-a redactat un prim punct de răspuns faţă de contestaţia sa prin care succint îşi aminteşte faptul că dosarul trebuie să fie public, deci poate acum fi consultat şi de contestatoare. Autoritatea contractantă nu a îndeplinit nici un demers în vederea clarificării aspectelor ce ţin de confidenţialitatea datelor din oferta formulată de Asocierea SC … SRL şi SC …. SA Consideră că autoritatea contractantă a creat cadrul încălcării grave a scopurilor şi principiilor regăsite la art. 2 din OUG nr. 34/2006, coroborat cu obligaţia regăsită la art. 17 din acelaşi act normativ, cât şi se constată grave abateri de la satisfacerea principiilor derulării litigiilor în materia achiziţiilor publice, reglemenate de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă a permis accesul la informaţii din cadrul procedurii de atribuire, chiar înaintea sa, unor persoane ce nu prezintă calitate în procedură, după cum va justifica prin mijloc de probă ataşat la prezentul set de opinii. Expertul cooptat nu a analizat corespunzător oferta prezentată de către Asocierea SC … SRL şi SC … SA, deşi avea această obligaţie. Conform cu raportul expertului tehnic cooptat, nu se constată nicio abatere în oferta efectuată de către acest operator economic, deşi chiar Asocierea SC … SRL şi SC … SA recunoaşte existenţa unor vicii similare cu ale sale în ofertarea podeţelor încadrându-le, ca şi contestatoarea, în categoria viciilor de formă, motivat de prevederile art. 80 din H.G. 925/2006. Ori, ce să constate în concluzie că nouă eroarea nu îi este acceptată, iar operatorului economic Asocierea SC … SRL şi SC … SA le este trecută cu vederea, nici măcar nefiind amintită în raport existenţa acestui aspect. Prin urmare, comisia de evaluare lucrează cu 12

unităţi de măsură diferite, fapt ce contravine prevederilor legale. Edificator, în acest sens, stau documente pe care le ataşează la prezentul set de opinii, după cum urmează: - solicitarea de clarificări a autorităţii contractante nr. 67/769 din 19.02.2016 şi răspunsul nr. 258 din 24.02.2016 al liderului Asocierii, respectiv SC … SRL, înscrisuri pe care le ataşează la prezenta; - Dispoziţia Primarului comunei Valea Moldovei de constituire a Comisiei de evaluare; - Dispoziţia Primarului comunei Valea Moldovei de anulare a raportului procedurii de evaluare nr. 88/1649 din data de 05.04.2016 şi extras pag. 2 din acesta care atestă faptul că nu au fost emise dispoziţii pentru experţi tehnici cooptaţi pentru prima evaluare; - Extras din raportul procedurii de evaluare nr. 88/1649 din data de 05.04.2016, pag. 70 – 75, care reflectă existenţa unei clarificări suplimentare a autorităţii contractante şi care nu i-a fost cunoscută în conţinutul documentelor puse spre vizualizare, cât şi un răspuns al SC …. faţă de aceasta care nu i-a fost făcut opozabil, iar în concluzie rezultă inaplicabilitatea tratamentului egal între ofertanţi în procesul de evaluare; - Raportul procedurii nr. 117/2812 din data de 05.07.2016, care reflectă susţinerile sale privind reevaluarea incorectă a ofertelor în această etapă conform susţinerilor sale din prezentul set de opinii cât şi din contestaţia iniţială formulată de contestatoare în care se reflectă superficialitatea, considerând că de altfel, oferta asocierii declarate câştigătoare nici nu a mai făcut obiectul analizei comisiei de evaluare, în condiţiile în care tratamentul egal nu s-a aplicat, iar acum, un expert tehnic cooptat pentru prima oară în procedură nici nu a mai catadicsit să evalueze corespunzător oferta respectivă, deşi erorile privind podeţele sunt similare cu ale contestatoarei atât privind ofertarea cât şi valoarea; - Dispoziţia Primarului comunei Valea Moldovei de numire a expertului tehnic cooptat şi Raportul de specialitate a expertului cooptat din care rezultă că nici măcar nu a observat erorile în ofertare de către Asocierea SC … SRL şi SC …. SA privind podeţele - erori similare cu ale contestatoarei şi pentru care i-a catalogat oferta neconformă, iar a asocierii ca fiind conformă. Mai mult de atât, expertul cooptat nu a exprimat nici opinii privitoare la partea sau părţile din oferta tehnică ce poate intra sub auspiciul confidenţialităţii, probabil datorită dezinteresului comisiei de evaluare de a mai analiza şi aspectele ce ţin de procedură sau chiar şi de oferta formulată de către Asocierea SC … SRL şi SC … SA. Unul din capetele sale de cerere prezente şi în cadrul notificării prealabile a fost cel legat de permiterea vizualizării dosarului achiziţiei de către autoritatea contractantă. Faţă de solicitarea sa formulată expres, în scris, şi regăsită în cuprinsul capetelor de cerere din notificarea prealabilă nr. 5228/11.07.2016, autoritatea contractantă a remis contestatoarei adresa nr. 121/2910 din data de 13.07.2016 ca răspuns înlăuntrul căruia a omis a îi răspunde privitor la acest capăt de cerere. 13

După cum a arătat şi în contestaţia sa iniţială, comisia de evaluare a încălcat în cadrul procedurii de atribuire principiul fundamental în materia achiziţiilor publice, respectiv cel ai transparenţei şi chiar al tratamentului egal, rezultând astfel o încălcare a obligaţiei impuse de legiuitor şi definită la art. 17 din OUG 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Având în vedere răspunsul autorităţii contractante de la punctul 1 din punctul de vedere datat sub nr. 124/3054 din 25.07.2016 faţă de contestaţia sa nr. 5259/18.07.2016, comunicat contestatoarei prin fax în data de 26.07.2016, s-au deplasat la sediul autorităţii contractante, joi 28.07.2015, doi delegaţi ai contestatoarei, în scopul vizualizării documentaţiei dosarului achiziţiei publice, inclusiv a ofertei prezentate de către ofertantul declarat câştigător, respectiv Asocierea dintre SC … SRL împreună cu SC … SA, liderul asocierii fiind prima societate din cele două menţionate mai sus. Demersul său a fost realizat în contextul unei tergiversări a soluţionării cerinţei sale de a avea acces la documentaţia depusă de ofertantul declarat câştigător în această procedură şi în condiţiile în care, potrivit noilor reglementări legale, termenul pe care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor îl are pentru a da o soluţie într-un anumit dosar a fost diminuat la 20 de zile. Cei doi delegaţi ai contestatoarei care s-au deplasat la sediul autorităţii contractante au ajuns la destinaţie în jurul orei 09.15 şi au primit permisiunea de a vizualiza dosarul abia la ora 11.40, în condiţiile în care dreptul de a vedea documentaţia depusă de ofertantul declarat câştigător al procedurii de atribuire i-a fost restricţionat, pe motivul existenţei a două declaraţii de confidenţialitate, considerând astfel ca fiind uzitate manevre dolosive de care nu poate fi exonerată autoritatea contractantă întrucât aceasta din urmă nu a depus toate diligenţele legitime pentru a se asigura de corectitudinea demersurilor reprezentanţilor asocierii firmelor ieşene … SRL şi … SA. Invocarea art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 este una care numai aparent poate avantaja pe SC … SA şi SC … SRL. Este adevărat că „autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în masura în care, în mod obiectiv, dezvaluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală", dar modalitatea obiectivă de prejudiciere a intereselor printr-o eventuală divulgare a informaţiilor confidenţiale trebuie demonstrată. Invocarea la un mod lapidar a acestui articol, fără a avea suportul probatoriu adecvat este inacceptabilă pentru o autoritate contractantă, care nu doreşte altceva decât să respecte scopurile/principiile care sunt inserate în legislaţia de specialitate, respectiv în art. 2 al OUG nr. 34/2006. De altfel, legiuitorul a şi precizat în debutul art. 24 al OUG nr. 34/2006 că „obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale" poate fi statuată doar „Fără a aduce 14

atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă", adică să nu contravină principiilor din OUG 34/2006 şi aici are în vedere principiile transparenţei şi a tratamentului egal. Ofertantul declarat câştigător al procedurii a invocat art. 170 din OUG nr. 34/2006, iar autoritatea contractantă nu i-a arătat că a urmărit însă respectarea textului de lege. „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică că în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală". Din parcurgerea documentaţiei la care autoritatea contractantă i-a facilitat accesul, nu a rezultat decât „rugămintea" celor de la …SA şi … SRL ca „autoritatea contractantă să păstreze confidenţialitatea lor (o datelor din ofertele tehnică şi financiară) sub sancţiunea aplicării legislaţiei din România". Nu este vorba despre niciun alt document - cel puţin niciunul care să poată să fie analizat şi de contestatoare, pentru minima şi optimala respectare a principiului transparenţei - care să justifice care din date sunt „confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală" şi care ar fi acele motive (nu detalii) care „ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial". De asemenea, acelaşi lucru este valabil şi în privinţa ofertei tehnice faţă de care cei de la SC … SRL şi SC …. SA s-au rugat autorităţii contractante, iar aceasta din urmă a acceptat să considere confidenţiale toate datele tehnice privind modernizarea unor drumuri. Desigur, proprietatea intelectuală are două componente: proprietatea industrială şi drepturile de autor şi drepturile conexe. Protecţia dreptului de autor şi a drepturilor conexe este reglementată de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, precum şi OG 45/2000 privind combaterea producerii şi comercializării neautorizate a fonogramelor (aprobată prin Legea nr. 624/2001) şi OG nr.124/2000 pentru completarea cadrului juridic privind dreptul de autor şi drepturile conexe prin adoptarea de măsuri pentru combaterea pirateriei în domeniile audio şi video, precum şi a programelor pentru calculator (aprobată prin Legea nr. 213/2002). A arătat mai sus care au fost deficienţele autorităţii contractante vizavi de rugămintea ofertantului câştigător al procedurii, raportat la Legea nr. 8/1996. Nu crede despre celelalte două legi ca, vizând domenii destul de diferite faţă de cel al construcţiei de drumuri, ar putea avea vreo incidenţă în speţa de faţă. Cea de-a doua latura a protecţiei intelecturale este proprietatea industrială. Protecţia drepturilor de proprietate industrială este reglementată, în principal, prin următoarele legi speciale: Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, republicată, Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, Legea nr. 129/1992 privind protecţia desenelor şi modelelor industriale, republicată, Legea nr. 16/1995 privind protecţia topografiilor circuitelor integrate, Legea nr. 255/1998 privind protecţia noilor soiuri de plante, OG nr. 41/1998 15

privind taxele în domeniul proprietăţii industriale şi regimul de utilizare a acestora aprobată prin Legea nr. 383/2002. Solicită Consiliului să constate că nici la art. 215 al OUG nr. 34/2006 nu a identificat vreo excepţie, nici măcar implicită, darămite explicită, de la principiile transparenţei şi tratamentului egal. Consideră că acesta este un motiv temeinic pentru a solicita anularea procedurii, întrucât autoritatea contractantă a neglijat total prevederi legale, invocate de ofertantul declarat câştigător ca şi când ar fi în avantajul său, dar care nu constituie excepţii de la art. 2 al OUG 34/2006. Nici în privinţa celui de-al patrulea articol invocat de asocierea SC … SRL şi SC … SA în aşa numita Declaraţie de Informaţii Confidenţiale lucrurile nu stau altfel. Este vorba despre art. 274 care, mai exact la alin. (4), prevede ca „la cerere, contestatorul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritate la Consiliu, cu excepţia propunerilor tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedura deatribuire, acestea din urmă putând fi consultate de contestator numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi, acord care se anexează la cererea pe care contestatorul o adresează Consiliului". Contestatoarea se întreabă retoric de ce ofertantul declarat câştigător a formulat respetivele declaraţii de informaţii confidenţiale atât pentru oferta financiară, cât şi pentru cea tehnică, iar ca motivare face trimitere la un articol de lege care permite vizualizarea ofertei financiare în condiţiile în care nu face nicio referire la confidenţialitate ca urmare a protejării vreunui drept de proprietate intelectuala ? Mai mult de atât, de ce autoritatea contractantă nu a sesizat nici măcar acest aspect că a fost invocata confidenţialitatea sau mai exact autoritatea contractantă a fost rugată să trateze aproape toată documentaţia ca fiind confidenţială invocându-se chiar şi un articol care nu se referă la asa ceva ? Învederează Consiliului că autoritatea contractantă a încălcat flagrant prevederile art. 274 alin. (4) al OUG nr. 34/2006. Probabil că dacă nu s-ar fi grăbit să declare câştigătoare oferta asocierii SC … SRL şi SC … SA şi ar fi citit cu atenţie toate articolele invocate de ofertantul declarat câştigător ar fi realizat că niciunul din articolele invocate în declaraţia de informaţii confidenţiale nu se constituie drept excepţie de la principiile transparenţei şi a tratamentului egal. De asemenea, ar fi dat mai multă atenţie conţinutului art. 274, alin. (4) şi ar fi înţeles cu adevărat ce înseamnă „la cerere, contestatorul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritate la Consiliu, cu excepţia propunerilor tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedura de atribuire, acestea din urmă putând fi consultate de contestator numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi, acord care se anexează la cererea pe care contestatorul o adresează Consiliului". În final, arată că autoritatea contractantă a divulgat informaţii către persoane care nu aveau nicio calitate oficială în faza procedurală, existând suspiciuni temeinice privind premeditarea avantajării competitorilor. Astfel, chiar în ziua în care a fost depusă contestaţia la Consiliu, autoritatea contractanta transmite pe e-mail date din oferta sa la persoane care nu aveau nicio calitate în legătură cu evaluarea 16

ofertelor şi nici în legătură cu soluţionarea de către autoritatea contractantă a eventualelor contestaţii/notificări prealabile, după cum rezultă din e-mail-ul transmis în data de 18 iulie 2016, la ora 18:59:20. Contestatoare consideră acest demers ,,suspect’’, coroborat cu încalcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 274, alin. (4) al OUG nr. 34/2006 prin comunicarea - după cum rezultă din extrasul după e-mail-ul comunicat de autoritatea contractantă către ofertantul declarat câştigător şi pus la dispoziţie chiar de către cea dintâi - ofertei tehnice a contestatoarei fără să aibă acordul său expres. Prin adresa nr. 22022/1561-C4/20.07.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC … SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, precum şi copii ale documentelor emise de autoritate după punerea în aplicare a deciziei nr. ... Autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate împreună cu punctul său de vedere nr. 124/25.07.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 22879/27.07.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi menţinerea tuturor actelor emise în ceea ce priveşte prezenta procedură şi continuarea procedurii de atribuire. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă solicită respingâerea contestaţiei ca fiind nefondată şi neîntemeiată şi să se dispună continuarea procedurii de atribuire. Pe fond, autoritatea contractantă arată că a procedat la punerea în aplicare a Deciziei, dispunând anularea raportului procedurii nr. 88/1649 din 05.04.2016, a comunicărilor privind rezultatul procedurii şi reevaluarea ofertelor pentru operatorii economici implicaţi în procedură (SC … SRL şi Asocierea dintre SC … SRL + SC … SA). În urma reevaluării documentelor depuse de ofertanţi, ţinând cont de Raportul expertului extern cooptat întocmit de ing. … (cu specializarea CFDP) înregistrat la nr. 112/2667 din data de 24.06.2016 şi de Decizia CNSC nr. …, comisia de evaluare a decis că propunerea financiară depusă de SC … SRL nu satisface cerinţele caietului de sarcini, astfel: În cadrul propunerii financiare, în formularele F3 - Liste cu cantităţi de lucrări (pag. 9 - art. 71 cu cantitatea de 2.965,87 to şi pag. 39 - art. 11.1. cu cantitatea de 82,15 to), s-a ofertat mixtură asfaltică tip BADPS25 în loc de mixtură asfaltică tip BADPS20 (material impus a fi ofertat). În listele cuprinzând consumurile de resurse materiale s-a ofertat tot BADPS25 în loc de BADPS20 (pag. 305 ). Potrivit normativului Mixturi asfaltice executate la cald - condiţii tehnice privind proiectare, prepararea şi punerea în operă (indicativ AND 605 - revizuire 2014), este interzis a se pune în operă mixtura asfaltică tip BADPC25 (pentru execuţia lucrărilor de tipul celor pentru care a fost iniţiată prezenta procedura de achiziţie). În cadrul propunerii financiare, în Formularul F3 - Liste de cantităţi, devizul 10 - Podeţ dalat tip D4, la pag. 30 - art. 28.1 s-a ofertat Fâşie dală tip D5 marginală beton precomprimat, L= 4,3 m în loc de Fâşie dală tip D4 marginală beton precomprimat L= 4,9 m; De asemenea, la pag. 304 - Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale s-a ofertat tot 17

Fâşie dală tip D5 marginală beton precomprimat, L = 4,3 m în loc de Fâşie dalată tip D4 marginală beton precomprimat L = 4,9 m, material impus a fi ofertat în caietul de sarcini. Dalele marginale ofertate (D5) nu corespund cerinţelor caietului de sarcini (pentru execuţia unui podeţ dalat D4 - aşa cum este prevăzut în proiectul „Modernizare drumuri agricole prin măsura 125 în comuna Valea Moldovei, judeţul Suceava"); În cadrul propunerii financiare, în Formularele F3 - Liste de cantităţi, Devizul 10 - Podeţ dalat tip D4, la pag. 30 - art. 28.2 s-a ofertat dale tip D5 pentru pod de şosea, prefabricat lumina = 5m, buc = 10 în loc de dale tip D4 pentru pod şosea interioară prefabricate, lumina = 4m, cum era prevăzut în caietul de sarcini. Dalele D5 ofertate se folosesc pentru podeţe cu lumina de 5 m şi nu pentru podeţe dalate D4 cu lumina de 4. Dalele D5 ofertate nu corespund cerinţelor caietului de sarcini, unde au fost prevăzute dale D4. Criticile aduse de contestatoare sunt: 1. Contestatoarea a solicitat, prin Notificarea prealabilă nr. 5228 din 11.07.2016 să i se permită vizualizarea dosarului achiziţiei iar autoritarea contractantă a omis acordul, favorizând un alt operator economic rămas în cadrul procedurii; 2. Referitor la motivele invocate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei depuse de S.C. … S.R.L, se impunea, conform principiului tratamentului egal, solicitarea de informaţii suplimentare; 3. Contestatoarea consideră decizia comisiei de a reevalua ofertele conform Deciziei CNSC nr. … ca fiind „hazardată, dacă nu chiar ilegală"; 4. Contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă nu a făcut dovada deplină a profesionalismului în mai multe aspecte ce ţin de derularea procedurii de achiziţie publică, a dat dovadă de supeficialitate la reevaluarea ofertelor care au rămas valabile în procedură deoarece neconcordanţele semnalate de autoritatea contractantă (pentru care au fost respinsă oferta) privesc aspecte minore ale ofertei, respectiv: Neconcordanţa dintre „Mixtură asfaltică tip BADPS25" şi „Mixtură asfaltică tip BADPS20" Neconcordanţa dintre „Fâşie dală tip D5" şi „Fâşie dală tip D4" de la poziţia 28.1 şi 28.2; Referitor la: 1. Menţionează că dosarul achiziţiei este document public, se află la sediul autorităţii contractante şi poate fi studiat oricând pe durata programului de funcţionare a Primăriei comunei Valea Moldovei, între orele 8-16, iar la sediul autorităţii contractante nu s-a prezentant niciun reprezentant autorizat al contestatatoarei cu o solicitare în acest sens. 2, 3 şi 4 - Referitor la motivele de respingere ale ofertei contestatoarei, respectiv faptul că unele materiale sunt diferite ca cerinţe de calitate şi dimensiuni decât cele impuse prin Documentaţia de atribuire, precizează că au fost solicitate clarificări prin adresa cu nr. 69/771 din 19.02.2016, răspunsul fiind înregistrat la nr. 71/913 din 24.02.2016 şi consta în afirmaţia că sunt erori ale programului de devize, precizând că preţurile sunt corecte şi sunt aferente materialelor BADPS20, respectiv BADPC20. La acea dată, comisia de evaluare a 18

apreciat răspunsul ca fiind concludent. Ţinând cont de prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006: „Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă." (3) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută." Comisia de evaluare a pus în aplicare prevederile Deciziei Consiliului nr. …, iar conducătorul autorităţii contractante a emis Dispoziţia nr. 236 din 253.05.2016 privind anularea rezultatului procedurii şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, precum şi reevaluarea ofertelor cu privire la atribuirea contractului de lucrări. Referitor la oferta tehnică depusă de contestatoare, Consiliul precizează (la pag. 36 din Decizie) că modificarea clasei de mixtură nu poate fi considerată o eroare a programului de devize, indiferent de program, fiind imposibil ca în conţinutul lui să fie o singură marcă de mixtură, iar afirmaţia contestatoarei că preţul BADPC20 şi BADPS20 este acelaşi cu BADPC25 şi BADPS25 nu poate fi luat în considerare fără o probă în acest sens, iar BADPC25 şi BADPS25 fiind clase superioare de mixturi, ar trebui să aibă un preţ mai mare. în continuare, Consiliul apreciază că explicaţiile ofertantului (SC … SRL) din adresa cu nr. 71/913 din 24.02.2016 trebuiau considerate neconcludente, având în vedere şi faptul că nu s-a prezentat vreun document pentru dovedirea preţului respectiv, pentru a se evita situaţia în care ofertantul deconta preţul produsului superior punând, în schimb, în operă un alt produs, respectiv BADPC20 şi BADPS20. Modificarea clasei de mixturi prin răspunsurile la clarificări nu poate fi considerată abatere tehnică minoră sau un viciu de formă. În anexa nr. 1 la Contractul de vânzare produse cu nr. 393/11.04.2016, depusă de contestatoare odată cu cererea de intervenţie, confirmă faptul că preţul BADPC20 nu este 195 lei/to, cum afirmă în răspunsul la solicitarea de clarificări, ci 160 lei/to. Referitor la Neconcordanţa dintre „Fâşie dală tip D5" şi „Fâşie dală tip D4" de la poziţia 28.1 şi 28.2, Consiliul precizează că „nu poate fi de acord că ar fi vorba de erori ale programului de devize, acesta nefiind în măsură să schimbe dimensiuni ale datelor, ci mai degrabă erori de introducere a datelor, deci explicaţiile ofertantei câştigătoare (S.C. … SRL) nu pot fi acceptate, prin urmare, autoritatea contractantă nu trebuia să considere oferta prezentată drept conformă". Având în vedere cele menţionate de Consiliu în Decizia nr. …, pentru reevaluarea ofertelor tehnice autoritatea contractantă a procedat la cooptarea unui expert extern -ing. … (cu specializarea CFDP). Comisia de evaluare a pus la dispoziţia expertului extern copii ale ofertelor SC … SRL şi Asocierii S.C. … SRL + SC …. SRL, solicitările de clarificări transmise de comisie şi răspunsurile ofertanţilor aferente acestora. Expertul extern a elaborat un raport de specialitate, acesta fiind înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 112/2667 din 24.06.2016 şi se regăseşte în dosarul transmis de autoritatea contractantă către Consiliu. Astfel, potrivit Raportului expertului extern cooptat, sunt reţinute următoarele: „Potrivit Normativului Mixturi asfaltice executate la 19

cald - condiţii tehnice privind proiectarea, prepararea şi punerea în operă - Indicativ AND 605 (revizuire 2014), materialul ofertat de SC …SRL, respectiv mixtura asfaltică tip BADPS25 este interzis a se mai pune în operă pentru lucrări de tipul acesta".... „Menţionez faptul că portivit Normativului Mixturi asfaltice executate la cald - condiţii tehnice privind proiectarea, prepararea şi punerea în operă - Indicativ AND 605 (revizuire 2014), materialul ofertat de SC … SRL, respectiv mixtura asfaltică tip BADPC25 este interzis a se mai pune în operă pentru lucrări de tipul acesta"... „Menţionez faptul că dalele marginale D2 nu corespund caietului de sarcini pentru execuţia unui podeţ dalat tip D4, prevăzut în proiect"... „Menţionez faptul că dalele D5, buc = 10 ofertate de S.C. … S.R.L." sunt pentru un podeţ cu lumina de 5 m, nu pentru un podeţ dalat D4 cu lumina de 4 m, cum este prevăzut în proiect. S.C. … S.R.L. nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în caietul de sarcini." Având în vedere cele menţionate de Consiliu în Decizia cu nr. …, cât şi precizările din Raportul de specialitate furnizat de expertul extern cooptat, comisia a apreciat că solicitarea unor noi clarificări (la momentul reevaluării ofertelor) asupra aspectelor pentru care au fost deja solicitate informaţii suplimentare, ar fi nejustificată şi inutilă. Răspunsul furnizat de SC … SRL a fost analizat atât de inginerul expert cooptat, cât si de membrii Completului C4 care au emis opinii clare. Oferta depusă de SC … SRL a fost respinsă cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare, ţinând cont de prevederile documentaţiei de atribuire. Având în vedere cele expuse mai sus, solicită Consiliului să respingă contestaţia ca nefondată şi să dispună continuarea procedurii. Cu adresa nr. 5380/08.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 24198/08.08.2016, SC … SRL a transmis concluzii scrise în care reia susţinerile sale din contestaţia iniţială şi din completările ulterioare, respectiv: - nu i s-a permis vizualizarea dosarului achiziţiei complet, decât parţial la circa 10 zile de la depunerea contestaţiei iniţiale, deşi acesta a solicitat în scris acest aspect, inclusiv odată cu notificarea prealabilă. În scimb, operatorului economic Asocierea SC … SRL şi SC … SA i s-a permis şi facilitat accesul la întreaga sa ofertă, fiindu-i pusă la dispoziţie, inclusiv, în format electronic, oferta tehnică a contestatoarei, deşi există restricţii clare în acest sens în OUG 34/2006 [art. 274, alin. (4) -autoritatea contractantă nu a dus la îndeplinire în mod corespunzător dispozitivul Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a dispus reevaluarea ambelor oferte, respectiv ale SC … SRL şi ale Asocierii SC … SRL şi SC … SA, pornind de la un rezultat prestabilit, solicitând o clarificare doar de la contestatoare şi descalificând-o pe aceasta pentru alte motive ce nu au fost solicitate spre clarificare, respectiv pentru puncte ce nu au fost supuse reevaluării. Faţă de Asocierea SC … SRL şi SC … SA nu s-au efectuat solicitări de clarificare. 20

-Expertul cooptat n-a analizat corespunzător oferta Asocierii SC … SRL şi SC … SA şi nu a constatat nicio abatere în oferta celei din urmă. -Consideră că procedura de atribuire este afectată grav prin „secretizarea abuzivă şi discreţionară" a unor date care sunt extrem de importante în evaluarea ofertelor şi pentru asigurarea transparenţei şi, de ce nu, a contradictorialităţii în eventualitatea unor contestaţii, prin tergiversarea comunicării faptului că există o Declaraţie de Informaţii Confidenţiale cu privire la ofertele tehnică şi financiară, prin comunicarea unor date către persoane care nu au nicio calitate în această fază a procedurii şi prin nerealizarea unei minime verificări cu privire la conţinutul articolelor invocate de Asocierea SC … SRL şi … SA - aspect care a determinat autoritatea contractantă să facă din nou o greşeală şi să furnizeze ofertantului declarat câştigător mai multe date decât permite legea, în cazul de faţă art. 274 alin. (4) al OUG 34/2006. -Invocă excepţia procedurală privind tardivitatea exprimării punctului de vedere al autorităţii contractante, întrucât aceasta a transmis contestatoarei, în data de 26.07.2016, punctul său de vedere asupra contestaţiei din data de 18.07.2016, fiind, astfel, încălcate dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări de construcţii a drumurilor de acces agricole în comuna Valea Moldovei, în cadrul proiectului Modernizare drumuri agricole prin Măsura 125 în comuna Valea Moldovei, judeţul Suceava”, … în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte online prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. …. din 14.12.2015, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Valoarea estimată a procedurii este de 3.666.591,63 lei. La termenul limită de depunere a ofertelor, au fost depuse în SEAP trei oferte, astfel cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 61/5180/29.12.2015, iar în urma verificării documentelor de calificare, în etapa de verificare a propunerilor financiare a rămas în competiţie un singur ofertant, respectiv SC … SRL. Împotriva acestui rezultat, a formulat contestaţie SC … SRL, în calitate de lider al asocierii SC … SRL şi SC … SA, criticând măsura respingerii ofertei sale, dar şi declararea drept câştigătoare a ofertei depusă de SC … SRL. Prin decizia nr. …, Consiliul a admis contestaţia formulată de SC … SRL, în calitate de lider al asocierii SC … SRL –SC … SRL, în contradictoriu cu … şi a dispus anularea rezultatului procedurii şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, precum şi reevaluarea ofertelor. 21

Ca urmare a acestei decizii, autoritatea contractantă a reevaluat ofertele depuse, iar potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 117/2812/05.07.2016, oferta asocierii SC …SRL şi SC … SA a fost declarată câştigătoare, iar oferta contestatoarei SC … SRL a fost respinsă ca neconformă. În urma acestui rezultat, SC … SRL a formulat notificare prealabilă în termenul legal, iar autoritatea contractantă i-a răspuns prin adresa nr. 121/2910/ 13.07.2016, în sensul că menţine cele stabilite în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ca urmare a deciziei Consiliului nr. …. Deşi răspunsul autorităţii contractante este sumar şi nu răspunde concret la nemulţumirile contestatoarei, acest fapt nu reprezintă un motiv de nulitate a adresei respective. De asemenea, şi omisiunea autorităţii contractante de a răspunde solicitării contestatoarei referitoare la asigurarea accesului la dosar nu poate constitui motiv de anulare a procedurii sau o abatere gravă imposibil de remediat, aşa cum susţine contestatoarea. Cel mult, refuzul respectiv poate constitui temei pentru tragerea la răspundere, pe calea contenciosului administrativ, a conducătorului autorităţii contractante. Mai susţine contestatoarea că autoritatea contractantă nu se poate prevala în răspunsul său de decizia Consiliului, întrucât aceasta nu are autoritate de lucru judecat, deoarece, potrivit art. 278 alin. 9 din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 26 alin. 10 din Legea nr. 101/2016, „Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic", arătând că o decizie a Consiliului nu poate fi asimilată unei hotărâri judecătoreşti învestită cu „putere (autoritate) a lucrului judecat" cel puţin prin prisma faptului că Consiliului nu este o instanţă, ci este o instituţie cu atribuţii administrativ - jurisdicţionale. Prin urmare, consideră că argumentul autorităţii contractante cum că a descalificat oferta sa întrucât era neconformă „având în vedere Decizia CNSC nr. …" nu poate fi unul sustenabil. De asemenea, arată contestatoarea că „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei" (art. 28 alin. 1 din Legea nr. 101/2016), însă decizia Consiliului nr. … se referea la reevaluarea ambelor oferte, şi sub nicio formă la declararea ca neconformă a uneia din oferte, prin urmare, nici autoritatea contractantă nu poate invoca, pe just temei, atribuirea unui contract în baza unei Decizii a Consiliului. Suţinerile contestatoarei sunt nefondate în ceea ce priveşte lipsa autorităţii de lucru judecat a deciziei Consiliului neatacată cu plângere. Astfel cum citează corect, dar interpretează eronat contestatoarea, „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei", deci autoritatea contractantă este obligată să o pună în aplicare. Art. 278 alin. 9 din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 26 alin. 10 din Legea nr. 101/2016, „Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic", nu stabilesc, aşa cum susţine contestatoarea, caracterul facultativ al deciziei Consiliului, ci dimpotrivă, stabilesc competenţe clare în atribuirea contractului: în timp de autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, stabileşte rezultatul procedurii, Consiliul este cel chemat să verifice dacă autoritatea contractantă a interpretat corect dispoziţiile legale şi documentaţia de 22

atribuire în stabilirea rezultatului procedurii, cenzurând actul autorităţii încheiat nelegal. Stabilind că o ofertă a fost declarată câştigătoare cu nerespectarea legii şi a documentaţiei de atribuire, Consiliul nu a decis atribuirea contractului către un operator economic, aşa cum eronat susţine contestatoarea, ci a stabilit că autoritatea a declarat nelegal un anumit câştigător. Stabilirea neîndeplinirii cerinţelor de calificare de către un operator economic nu echivalează, în niciun caz, cu atribuirea unui contract către un anumit operator economic, ci reprezintă controlul administrativ-jurisdicţional asupra actului întocmit de autoritatea contractantă. De asemenea, dispoziţiile art. 430 din Codul de procedură civilă stabilesc următoarele: ,,(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. Prin urmare, reevaluarea ofertelor nu înseamnă parcurgerea integrală a tuturor verificărilor realizate de la deschiderea ofertelor şi până la stabilirea rezultatului procedurii, ci verificarea aspectelor cu privire la care Consiliul a stabilit, în limitele cererilor părţilor, existenţa unor abateri de la lege. În ceea ce priveşte oferta câştigătoare, în decizia anterioară Consiliul a stabilit reevaluarea acestei oferte cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la cash-flow-ul de execuţie, din considerentele deciziei rezultând clar că autoritatea a interpretat eronat dispoziţia documentaţiei de atribuire. Deci, aspectul cu privire la care trebuia reevaluată oferta în cauză este acesta. Bineînţeles că autoritatea contractantă, în măsura în care nu a făcut-o iniţial, limitându-se la cerinţele de calificare, avea posibilitatea verificării şi a propunerii tehnice şi financiare. Din contestaţia depusă nu rezultă critici concrete legate de admisibilitatea ofertei câştigătoare. Contestatoarea formulează în documentul intitulat Set de opinii o serie de critici referitoare la ,,secretizarea’’ ofertei câştigătoare, invocând în spijinul afirmaţiilor sale reglementările Legii nr. 98/2016, or procedura de faţă se derulează potrivit regulilor stabilite de OUG nr. 34/2006. Contestaţia în analiză se soluţionează potrivit noilor reguli, or la Consiliu contestatoarea a studiat dosarul achiziţiei în forma existentă la acest moment. Cu privire la oferta contestatoarei, în decizia Consiliului nr. … s-au reţinut următoarele: ,,În ceea ce priveşte criticile contestatoarei referitoare la oferta depusă de SC … SRL, Consiliul reţine că acestea au în vedere neîndeplinirea cerinţelor de calificare referitoare la personalul de specialitate, neconformitatea ofertei din cauza nerespectării salariului minim pe economie, nerespectarea unor materiale din conţinutul proiectului. În ceea ce priveşte nerespectarea cerinţelor de calificare referitoare la personalul de specialitate, contestatoarea susţine că domnul …, numit responsabil de contract, este angajatul ofertantului SC … SRL, începând cu anul 2012 (pagina 13/81 din Raportul Procedurii). Din precizările făcute de Comisia de evaluare reiese că a 23

participat în calitate de Inginer Şef doar la 2 lucrări, dar nu sunt precizate perioadele de timp în care s-au defăşurat Contractele. Autoritatea contractantă arată că din CV-ul prezentat în ofertă (pag. 80-81) din vol. Documente de calificare reiese că persoana propusă a activat în perioada 2012 - prezent (luna decembrie 2015), în calitate de inginer şef la cel puţin 4 lucrări de drumuri şi poduri (Construire pod peste râul Moldova în comuna Pojorâta, judeţul Suceava, Refacere pod peste pârâul Sadova în cătunul Latişeni, comuna Sadova, judeţul Suceava, Reabilitare instalaţii de apă şi canalizare, inclusiv refacerea sistemului rutier Gura Humorului, judeţul Suceava, Asfaltare Rusca I, Rusca II Vatra Dornei, judeţul Suceava). Comisia a apreciat că s-a făcut dovada deţinerii experienţei specifice de minim 3 ani. Verificând CV-ul prezentat de dl. …, Consiliul observă că este întemeiată susţinerea contestatoarei potrivit căreia nu rezultă experienţa de 3 ani pentru domeniul solicitat, în CV fiind menţionate global toate contractele derulate de persoana respectivă în decursul perioadei în care a fost angajat la SC … SRL. Astfel, potrivit CV-ului, dl. … este angajat al ofertantei câştigătoare ,,din 2012 până în prezent’’, respectiv data depunerii ofertelor, 29.12.2015. În CV nu se menţionează, însă, luna din care este angajat al ,…, respectiv ianuarie 2012, sau decembrie 2012, astfel că nu rezultă experienţa specifică de 3 ani. De asemenea, contractele în care a lucrat sunt menţionate fără precizarea exactă a perioadei în care au fost executate, printre ele fiind unele care nu pot fi considerate experienţă specifică în prezenta procedură (înfiinţare pensiune agroturistică, reabilitare apărări de maluri, construire adăpost pentru câini, reabilitare înstalaţii de canalizare). Similar, şi în ceea ce priveşte activitatea sa anterioară, nu se menţionează când a participat la lucrarea ,,Reabilitare DN 17 Pojorâta –Valea Putnei’’, astfel că nici de aici nu rezultă experienţa specifică de 3 ani. Rezultă, astfel, că societatea contestatoare în mod corect a apreciat că trebuiau întreprinse verificări legate de această persoană, autoritatea contractantă omiţând acest aspect, nefiind dovedită îndeplinirea cerintei 2 din cap. III.2.3.a) ,,Capacitatea tehnica şi/sau profesională’’, care stabileşte că ,,Ofertantul va asigura un responsabil de contract care să aiba experientă specifică de minim 3 ani în activităţi similare cu cele pe care le va avea în contractul ce urmează a fi încheiat’’ . În ceea ce îl priveşte pe expertul …., desemnat ca şef de şantier, contestatoarea susţine că la data depunerii ofertelor era angajat al terţului susţinător, calitate în care a dat Declaraţie de disponibilitate, iar din CV-ul său rezulta o experienţă vastă de lucrări de drumuri, corespunzând Cerinţei 3 din Fişa de date. Întrucât acesta nu mai este angajatul terţului susţinător, a fost schimbat cu domnul …., inginer care este inferior ca şi studii, experienţă similară propuse iniţial, având specialitatea construcţii civile - Diploma nr. 66308/18.10.2006, iar din CV nu reiese perioada în care a ocupat poziţia de Şef de şantier construcţii de drumuri, de asemenea nu reies perioadele în care s-au desfăşurat Contractele de lucrări nominalizate în CV - funcţiile ocupate de domnul … sunt: Director tehnic, Inginer proiectant, Şef lot construcţii. De asemenea, arată că raportat la art. 171 din OUG nr. 34/2006 Oferta are caracter obligatoriu, din punct de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă, or, modificarea modului de îndeplinire a Cerinţei de calificare nr. 3 - Şef de şantier în domeniul construcţii de drumuri, reprezintă modificarea ofertei din punct de vedere al conţinutului pe perioada de valabilitate stabilită. Consiliul reţine că este întemeiată critica formulată de contestatoare şi cu privire la acest aspect, fiind inadmisibilă schimbarea specialiştilor desemnaţi odată cu depunerea ofertei. Autoritatea contractantă şi intervenienta recunosc faptul că a fost înlocuit unul dintre specialiştii desemnaţi, arătând că declaraţia de disponibilitate dată de expertul propus iniţial (d-l ….) este dată în condiţiile în care, la data depunerii ofertei, era angajat al terţului susţinător, situaţie în care, cu sau fără declaraţie de disponibilitate, avea obligaţia potrivit contractului de muncă să desfăşoare activitatea pe care o indica conducerea firmei. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că nu poate fi pedepsit ofertantul şi terţul susţinător pentru situaţia creată prin 24

încetarea raporturilor de muncă dintre d-l … şi firma care deţine calitatea de terţ susţinător, după cum nu poate fi împiedicată persoana să-şi desfăşoare activitatea în orice loc doreşte. Văzând susţinerile părţilor, Consiliul stabileşte că autoritatea contractantă nu a făcut o aplicare corectă a dispoziţiilor legale. Comisia de evaluare nu putea să accepte înlocuirea experţilor iniţial nominalizaţi, având în vedere că evaluarea ofertelor se realizează în baza documentelor depuse de ofertanţi odată cu oferta, în acelaşi moment pentru toţi participanţii, potrivit principiilor egalităţii şi transparenţei. Având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv „în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte”. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 respectiv cel a nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii. Aşa cum autoritatea contractantă, în aplicarea principiului transparenţei, are obligaţia de a preciza, în cadrul invitaţiei de participare, cerinţele de calificare, aşa şi ofertanţii au obligaţia, ca în termenul limită de depunere a ofertelor, să depună oferta însoţită de documentele de calificare, având posibilitatea de a uza de prevederile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006. În cadrul procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, se consemează lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte, astfel cum se precizează la art. 33 alin. (4) din hotărâre. În situaţia în care ofertantul uzează de prevederile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, acesta depune anexa în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea. Toate aceste norme riguroase au drept scop respectarea principiului transparenţei şi evitarea favorizării unui ofertant prin înlocuirea documentelor depuse. Astfel, dacă un ofertant a depus o listă cu personalul de specialiate şi documentele aferente, el nu poate ulterior să schimbe documentele consemnate potrivit principiului transparenţei, în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Dacă am accepta, de principiu, posibilitatea schimbării documentelor depuse, a experţilor, a experienţei similare, a susţinătorului etc, acest lucru ar lipsi de conţinut tocmai principiul transparenţei. Declaraţia de disponibilitate trebuie să îl protejeze pe ofertant, astfel încât acesta să aibă posibilitatea să se îndrepte împotriva persoanei care nu şi-a respectat cuvâtul dat, sub sancţiunea legii penale. Prin urmare, Consiliul apreciază că participanţii la o procedură de achiziţie publică au obligaţia fie de a depune toate documentele de calificare solicitate în documentaţia de atribuire, fie de a depune o declaraţie în sensul respectării cerinţelor minime impuse, lipsa uneia dintre aceste două variante ducând la imposibilitatea demonstrării, ulterior deschiderii ofertelor, a îndeplinirii solicitărilor fişei de date a achiziţiei, respectiv, a completării ofertei. Această obligaţie a ofertanţilor este urmată de imposibilitatea schimbării respectivelor documente ulterior, la iniţiativa ofertantului sau în urma solicitării de clarificări, deoarece în situaţia în care s-ar admite posibilitatea schimbării lor, ar fi lipsite de sens prevederile legale care stabilesc obligativitatea depunerii lor şi consemnării acestora în documentele încheiate de autoritatea conbtractantă cu prilejul şedinţei de deschidere a ofertelor. Prevederile art. 35 din HG nr. 925/2006 acordă, în mod expres doar dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări şi completări ale unor documente depuse / existente în cadrul ofertei necesare demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi nu de a depune documentele lipsă astfel încât în final să corespundă cerinţelor sale, încălcându-se astfel principiul tratamentul egal şi transparenţa. În situaţia de speţă, înlocuirea expertului şi a documentelor de calificare aferente nu poate fi interpretată ca o completare formală sau de confirmare, în sensul prevederilor art. 201 din OUG nr. 34/2006 şi art. 35 din HG nr. 925/2006, fiind o 25

modificare a ofertei, nepermisă de dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006. Chiar dacă ofertantul sau susţinătorul nu au nicio vină în situaţia de faţă, vinovat fiind doar salariatul demisionar care nu şi-a respectat propriul angajament, nu este posibilă numirea altui expert, riscul fiind al ofertantului. Cu privire la susţinerile contestatoarei referitoare la nerespectarea dispoziţiilor legale care stabilesc salariul minim pe economie, Consiliul consideră neîntemeiată critica respectivă. Astfel, în motivele prezentate de contestatoare, se arată că tariful ofertat de ofertanta câştigătoare pentru manoperă este de 6,21 lei/oră or, raportat la prevederile HG nr. 1091/10.12.2014, acesta trebuia să fie de 6,225 lei/oră. Intervenienta arată că a ofertat un tarif de manoperă de 6,21 lei/oră, prezentând Consiliului un calcul din care rezultă că a avut în vedere salariul minim pe anul 2015, dar numărul mediu de 169,36 ore/lună. Autoritatea contractantă consideră că obligativitatea respectării legislaţiei, inclusiv în ceea ce priveşte munca, îi revine în exclusivitate operatorului economic, atât timp cât preţul ofertat reprezintă 91,21% din valoarea estimată. Comisia de evaluare nu a perceput tariful orar ca un potenţial risc de neîndeplinire a contractului de lucrări. Deşi punctul de vedere al autorităţii contractante nu poate fi împărtăşit de Consiliu, întrucât stabilirea în conţinutul ofertelor cel puţin a salariului minim pe economie este obligatorie, Consiliul observă că ofertantul câştigător a calculat salariul de 1.050 lei lunar. Potrivit art. 1 alin. (2) HG nr. 1091/10.12.2014, ,,Începând cu data de 1 iulie 2015, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileste la 1.050 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168,667 de ore în medie pe lună în anul 2015, reprezentand 6,225 lei/ora.’’ De asemenea, conform dispoziţiilor art. 164 din Codul muncii aprobat prin Legea nr. 53/2003, (1) Salariul de baza minim brut pe ţară garantat în plată, corespunzator programului normal de muncă, se stabileşte prin hotarare a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi a patronatelor. În cazul în care programul normal de muncă este, potrivit legii, mai mic de 8 ore zilnic, salariul de baza minim brut orar se calculează prin raportarea salariului de baza minim brut pe ţară la numarul mediu de ore lunar potrivit programului legal de lucru aprobat. (2) Angajatorul nu poate negocia şi stabili salarii de bază prin contractul individual de muncă sub salariul de baza minim brut orar pe ţară. (3) Angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care salariatul este prezent la lucru, în cadrul programului, dar nu poate să îşi desfăşoare activitatea din motive neimputabile acestuia, cu excepţia grevei. (4) Salariul de baza minim brut pe ţară garantat în plată este adus la cunoştinţa salariaţilor prin grija angajatorului. Astfel, Consiliul are în vedere că ofertele au fost depuse în data de 29.12.2015, iar ofertanţii nu puteau prevedea modificarea salariului mimim începând cu luna mai 2015, în conformitate cu prevederile HG nr. 1017/2015, drept urmare, ofertanţii sunt obligaţi, atât la momentul depunerii ofertelor, cât şi pe parcursul derulării contractului, să respecte legislaţia muncii în vigoare. La 29.12.2015, ofertanţii trebuie să ia în calcul salariul minim pe economie, şi nu tariful mediu orar, aşa cum susţine contestatoarea. Pentru anul 2016, media orelor/lună este de 169,333. Înmulţind 169,333 ore cu 6,21 lei, rezultă un salariu minim de 1051,55 lei, fiind respectat salarul minim pe economie. Că Hotărârea de guvern se referă la stabilirea salariului de baza minim brut pe ţară garantat în plată şi nu la stabilirea salariului minim pe oră, este evident din tot cuprinsul hotărârii. Dacă s-ar porni de la logica contestatoarei, ar însemna că salariul ar fi inegal în lunile calendaristice, după cum sunt mai multe sau mai puţine zile lucrătoare, considerându-se ori program incomplet în luna februarie, de exemplu, ori luna cea mai mică cu salariul minim iar lunile mai mari s-ar obţine un salariu mai mare. În realitate, salariul este o constantă pe fiecare lună, indiferent de numărul de 26

zile lucrătoare. Aşa şi în situaţia de faţă, ofertantul câştigător a respectat, la întocmirea ofertei, salariul minim pe economie. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la modificarea propunerii tehnice de către SC …. SRL, din conţinutul documentelor întocmite de Comisia de evaluare s-a constatat că în cadrul listelor de cantităţi, unele materiale sunt diferite ca cerinţe de calitate şi dimensiuni decât cele impuse prin documentaţia de atribuire a fi ofertate: Lista de cantităţi de lucrări Material impus a fi ofertat prin Documentaţia de atribuire Material ofertat de SC …. SRL VALOARE OFERTATĂ 1 02-Sistem rutier Mixtură asfaltică

tip BADPS20

Mixtură asfaltică

tip BADPS25 578.344,86 lei 2 10-Podeţ dalat de tip D4 Fâşie dală tip D4 margin.bet prec L=4,9 m Fâşie dală tip D4 margin.bet prec L=4,3 m 4.579,92 lei 3 10-Podeţ dalat de tip D4 Dală

d4 crt.pt.pod sos int. pref.lum=4 m pr pr nr. dp- 80/d Dală d5crt.pt.pod sos

int. pref.lum=4 m pr pr nr. dp- 80/d 20.615,00 lei 4 13-Drumuri laterale Mixtură asfaltică

tip BADPC20 Mixtură asfaltică

tip BADPC25 16.018,41 lei În urma solicitărilor de clarificări, SC …. SRL a răspuns că neconcordanţele constatate la punctul 1 şi 4 sunt erori ale programului de devize, precizând că preţurile sunt corecte şi sunt aferente materialelor BADPS20, respectiv BADPC20. Verificând susţinerile contestatoarei potrivit cărora în extrasul de resurse materiale, pag. 305-306 din propunerea tehnică, unde s-ar regăsi doar materialul mixtură asfaltică tip BADPC25 şi BADPS 25 cu preţul de 195 lei/to, Consiliul reţine că, într-adevăr, ofertantul a inclus în oferta sa BADPC25 şi BADPS 25, aceastea fiind clase superioare de mixturi. Dat fiind că în conţinutul ofertei au fost incluse mixturi de o clasă superioară, nu este posibilă modificarea acestora cu clase inferioare, cu păstrarea preţului, fiind un dezavantaj evident pentru autoritatea contractantă. Intervenienta susţine în cererea de intervenţie şi în răspunsul său la solicitarea de clarificări nr. 71/913/24.02.2016, că în cadrul Programului calităţii a fost menţionat BADPC20 şi BADPS 20, deci suntem în prezenţa unui viciu de formă, respectiv o eroare din cadrul unui document a cărui corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, fiind o eroare a programului de devize. Consiliul consideră că modificarea clasei de mixtură nu poate fi considerată o eroare a programului de devize, indiferent de program, fiind imposibil ca în conţinutul lui să fie o singură marcă de mixtură. Afirmaţia ofertantei câştigătoare că preţul BADPC20 şi BADPS20 este acelaşi cu BADPC25 şi BADPS25, nu pot fi luate în considerare, fără o probă în acest sens. BADPC25 şi BADPS25 fiind clase superioare de mixturi, ar trebui să aibă un preţ mai mare. Astfel, explicaţiile ofertantului din adresa de răspuns la solicitarea de clarificări nr. 71/913/24.02.2016, trebuiau considerate neconcludente, având în vedere şi faptul că nu s-a prezentat vreun document pentru dovedirea preţului respectiv, pentru a se evita situaţia în care ofertantul deconta preţul produsului superior punând, în schimb, în operă un alt produs, respectiv BADPC20 şi BADPS20. Modificarea clasei de mixturi prin răspunsurile la clarificări nu poate fi considerată abatere tehnică minoră sau un viciu de formă. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să aplice prevederile art. 79 alin. (2) din HG nr. 27

925/2006, potrivit căruia ,,În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile’’. Chiar Anexa nr. 1 la Contractul de vânzare produse nr. 393/11.04.2016, depusă de intervenientă odată cu cererea de intervenţie, confirmă faptul că preţul BADPC20 nu este 195 lei/to, cum afirmă în răspunsul la solicitarea de clarificări, ci 160 lei/to. Referitor la neconcordanţele constatate la punctele 2 şi 3 din tabelul de mai sus, SC … SRL susţine că reprezintă o "neconcordanţă a programului de devize" şi precizează că "preţurile sunt corecte şi sunt aferente Fâşiei dală D4". Consiliul nu poate fi de acord că ar fi vorba de erori ale programului de devize, acesta nefiind în măsură să schimbe dimensiuni ale datelor, ci mai degrabă erori de introducere a datelor, deci explicaţiile ofertantei câştigătoare nu pot fi acceptate, prin urmare, autoritatea contractantă nu trebuia să considere oferta prezentată drept conformă. Având în vedere că au fost identificate numeroase motive pentru care oferta câştigătoare trebuia respnsă ca inacceptabilă şi neconformă, Consiliul nu va mai analiza şi restul criticilor formulate de contestatoare cu privire la oferta câştigătoare. Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC … SRL, în calitate de lider al asocierii SC … SRL –SC … SRL, L în contradictoriu cu … şi va dispune anularea rezultatului procedurii şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertelor’’. Prin urmare, în decizia anterioară au fost stabilite o serie de elemente de neconformitate a ofertei contestatoarei. Decizia în cauză, necontestată de niciuna dintre părţi, se bucură de autoritate de lucru judecat, fiind obligatorie pentru autoritatea contractantă. Drept urmare, identificarea unor motive suplimentare de neconformitate a ofertei contestatoarei, astfel cum rezultă din Raportului expertului extern cooptat, nu face decât să întărească convingerea Consiliului că oferta contestatoarei este inacceptabilă şi neconformă, atât pentru înlocuirea expertului … cu …, dar şi pentru neconformităţile ce au format obiectul cercetării în dosarul anterior soluţionat de Consuiliu prin decizia nr. …. Argumentele suplimentare reţinute de expertul cooptat sunt următoarele: „Potrivit Normativului Mixturi asfaltice executate la cald - condiţii tehnice privind proiectarea, prepararea şi punerea în operă - Indicativ AND 605 (revizuire 2014), materialul ofertat de SC … SRL, respectiv mixtura asfaltică tip BADPS25 este interzis a se mai pune în operă pentru lucrări de tipul acesta".... „Menţionez faptul că portivit Normativului Mixturi asfaltice executate la cald - condiţii tehnice privind proiectarea, prepararea şi punerea în operă - Indicativ AND 605 (revizuire 2014), materialul ofertat de SC … SRL, respectiv mixtura asfaltică tip BADPC25 este interzis a se mai pune în operă pentru lucrări de tipul acesta"... „Menţionez faptul că dalele marginale D2 nu corespund caietului de sarcini pentru execuţia unui podeţ dalat tip D4, prevăzut în proiect"... „Menţionez faptul că dalele D5, buc = 10 ofertate de S.C. … S.R.L." sunt pentru un podeţ cu lumina de 5 m, nu pentru un podeţ dalat D4 cu 28

lumina de 4 m, cum este prevăzut în proiect. S.C. … S.R.L. nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în caietul de sarcini." Aşa cum s-a arătat în decizia anterioară, în ceea ce priveşte mixturile asfaltice, contestatoarea a susţinut în răspunsul la solicitarea de clarificări că este o eroare a programului de devize, în contestaţia actuală susţinând că este o abatere tehnică minoră, aspect analizat de Consiliu şi neeacceptat după cum se menţionează clar în considerentele deciziei, schimbarea clasei mixturilor nefiind o abatere tehnică minoră, ci o neconformitate gravă. Prin urmare, neconformitatea ofertei contestatoarei a fost stabilită de Consiliu încă din conţinutul deciziei anterioare, prin urmare, în mod corect autoritatea contractantă a respins oferta în cauză, cu atât mai mult cu cât mixturile declarate de ofertantă nu se folosesc la acest tip de lucrări, după cum reiese din raportul expertului cooptat. În ceea ce priveşte excepţia depunerii tardive a punctului de vedere, Consiliul o va respinge, deoarece autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere în termen, respectiv în data de 25.07.2016. În condiţiile în care contestaţia nr. 5259/18.07.2016 a fost înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21882/19.07.2016, iar Consiliul i-a solicitat transmiterea documentelor şi punctul de vedere în data de 20.07.2016. Potrivit prevederilor art. 18 din Legea nr. 101/2016, ,,În termen de 5 zile lucrătoare de la data la care a primit contestaţia, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite Consiliului şi contestatorului, din oficiu, punctul său de vedere asupra contestaţiei.’’. Cum contestaţia a fost recepţionată la autoritate îm data de 19.07.2016, termenul de 5 zile s-a împlinit în data de 26.07.2016, dată la care aceasta a transmis documentele. Totodată, termenul de 5 zile menţionat mai sus, nu este prevăzut sub sancţiunea tardivităţii, aşa cum este prevăzut termenul pentru depunerea contestaţiei, autoritatea riscând cel mult o amendă pentru tergiversarea soluţiionării cauzei. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC …SRL în contradictoriu cu … Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC … SRL în contradictoriu cu …. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 29

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … D Redactată în patru exemplare, conţine 30 pagini. 30