Decizie CNSC 1387/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1387/C1/1519, 1549 Data: 08.08.2016 Pe rolul CNSC au fost înregistrate, sub nr. 21510/14.07.2016 şi nr. 21801/18.07.2016, contestaţiile formulate de SC PALMED GROUP SRL şi SC EUROMEDICA INC. GROUP SRL, cu privire la „procedură simplificată online – într-o singură etapă”, în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având drept obiect: „Achiziţie truse medicale”, cod CPV: 33141620-2, organizată de autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DR. I. CANTACUZINO, cu sediul în Bucureşti, Str. Ion Movilă, nr. 5-7, sector 2. Prin contestaţia nr. 43/14.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 21510/14.07.2016, formulată de SC PALMED GROUP SRL, cu sediul în Timişoara, str. Pestalozzi, nr. 22, corp 4A, cam. 108, judeţul Timiş, având CUI: 5104118, înregistrată la ORC sub nr. J35/1026/2004, împotriva comunicării rezultatului procedurii, s-a solicitat: „reevaluarea documentelor de calificare, a ofertelor tehnice şi financiare depuse de SC PALMED GROUP SRL; continuarea procedurii cu declararea SC PALMED GROUP SRL drept câştigătoare a procedurii pentru Loturile 1, 4 şi 5, ca urmare a preţului cel mai scăzut ofertat, conform caietului de sarcini şi criteriului de atribuire”. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 21801/18.07.2016, formulată de SC EUROMEDICA INC. GROUP SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Sanduliţa, nr. 18, sector 5, având CUI: 3022798, înregistrată la ORC sub nr. J40/32364/1992, împotriva procesului verbal privind rezultatul procedurii nr. 389031/30.06.2016, despre care a luat la cunoştinţă în data de 1

08.07.2016, ora 12:03, s-a solicitat: „anularea rezultatului procedurii şi reevaluarea tehnico-financiară pentru toate loturile depuse”. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 1519/2016 şi nr. 1549/2016, au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC PALMED GROUP SRL, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DR. I. CANTACUZINO. Admite contestaţia formulată de către SC EUROMEDICA INC. GROUP SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DR. I. CANTACUZINO. Anulează raportul procedurii şi obligă autoritatea contractantă să reevalueze ofertele cu respectarea documentaţiei de atribuire, a legislaţiei incidente din domeniul achiţiziilor publice şi a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, ..., cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2828/11.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21092/12.07.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., demisol, camera ..., sectorul ... având CUI RO ... și număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată legal de administrator ..., reprezentată convențional prin SCA ..., cu sediul procesual ales în ..., str. ... nr. ..., corp..., etaj ..., sector ..., privind procedura simplificată, organizată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de furnizare 80 pistoale calibru 9×19 mm, cod CPV 35320000-3 – Arme de foc (Rev.2), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la a modifica cerințele din documentația de atribuire, respectiv punctul 2.2.10 și 2.3.4 al caietului de sarcini, atât pentru pistoalele de calibru 9×19 mm pentru muniție letală, cât și pentru muniție neletală, în sensul înlăturării caracterului discriminatoriu și disproporționat, și anume reducerea numărului de mecanisme de siguranță de la cinci la minim trei și al completării cerințelor sistemului de datare a focului cu menținea ”sau dublă acțiune constantă”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... critică documentația de atribuire aferentă invitației de participare publicată în SEAP cu nr. 389010/28.06.2016 pentru atribuirea contractului de furnizare 80 pistoale calibru 9×19 mm, cod CPV 35320000-3 – Arme de foc (Rev.2). 1

Arată că deține autorizația seria AO nr. 00095, eliberată de ... ... sub nr. .../17.06.2008 pentru comerț cu arme și muniții, închirieri, import export, intermedieri și depozitări. De asemenea, precizează că a notificat autoritatea contractantă cu privire la nelegalitatea specificațiilor tehnice sesizate la punctele 2.2.10 și 2.3.4 din caietul de sarcini, atât pentru pistoalele cu muniție letală, cât și pentru cel cu muniție neletală, dar și referitor la neprecizarea cerinței de calificare privind cifra de afaceri. Arată că autoritatea contractantă a răspuns notificării sale prin publicarea în SEAP, la data de 07.07.2016, a unei clarificări potrivit căreia a anulat cerința de calificare privind cifra de afaceri și a modificat cerința aflată la punctul 2.3.4. din caietul de sarcini, prin înlocuirea cerinței referitoare la mecanismul de dare a focului de tip dublă acțiune/simplă acțiune (DA/SA), cu formularea să prezinte două moduri de tragere diferite având forță de apăsare diferite (!?) pe trăgaci. În opinia contestatoarei, renunțarea la o cerință de calificare pentru care nu erau indicate valori reprezintă o măsură normală raportat la dispozițiile legale în vigoare, însă refuzul autorității contractante de a modifica punctul 2.2.10 Sisteme de siguranță din caietul de sarcini, pentru ambele tipuri de pistoale, dar și modul în care a reformulat cerința mai sus citată, nu fac decât să mențină nelegalitatea documentației de atribuire. Subliniază că cerința referitoare la mecanismul de dare a focului de tip dublă acțiune/simplă acțiune (DA/SA), reprezintă tocmai faptul că forța de apăsare a trăgaciului este diferită atunci când se trage în modul simplă acțiune față de modul dublă acțiune, fiind evident că, în realitate, autoritatea contractnată nu a modificat cerința, ci a procedat la menținerea sa printr-o altă definire care explică mult mai clar și mai ferm cerința criticată. În continuare, afirmă că mecanismul de dare a focului este tocmai rezultatul indicării de către autoritatea contractantă a unui procedeu de fabricare a pistoalelor, respectiv cu pârghie de dezarmare și cocoș exterior ce permite două moduri de tragere cu forțe de apăsare diferite pe trăgaci, respectiv simplă/dublă acțiune. Consideră că modul în care a procedat autoritatea contractantă încalcă dispozițiile art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 155 alin. (6) din același act normativ, deoarece prin indicarea unui anumit procedeu de fabricare a produselor ce urmează a fi furnizate, specificațiile tehnice nu mai permit tuturor operatorilor economici interesați accesul egal la procedură, fiind încălcat principiul nediscriminării prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Arată că, din susținerile autorității contractante, rezultă că specificațiile tehnice ar fi fost impuse de nevoile sale specifice, pe care nu are obligația să le justifice, deși, prin notificarea adresată, contestatoarea arată că nu i-a cerut să justifice nevoile ce au condus la stabilirea acestor specificații, ci a constatat doar că nu există o justificare obiectivă pentru 2

cinci sisteme de siguranță dintre care unul să fie exterior, și nici pentru existența cocoșului exterior. Apreciază că solicitarea a cinci sisteme de siguranță, patru intrinseci și unul exterior, încalcă principiul proporționalității, deoarece primii zece fabricanți de arme de mână din lume sunt eliminați din competiție datorită cerinței în discuție. Afirmă că indicarea în documentația de atribuire a unui anumit procedeu de fabricație neînsoțită de mențiunea sau echivalent, conform art. 156 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, determină operatorii economici să solicite accesul în procedură a produselor echivalente. Susține că a demonstrat echivalența celor două produse, cu excepția cerinței disproporționate, a numărului sistemelor de siguranță, care nu se regăsesc la produsele comercializate în prezent pe piața de profil. Conchide și precizează că echivalența produselor și inutilitatea cerinței privind obligativitatea cocoșului exterior au fost subliniate și prin decizia Consiliului nr. ... /27.04.2016, atacată cu plângere de petenții ... ... și ..., în contradictoriu cu intimata ..., ce a fost menținută de Curtea de Apel ... prin hotărârea nr. .../ 07.06.2016. Prin adresa nr. 8252/15.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 21958/19.07.2016, ... a transmis punctul său de vedere, prin care solicită respingerea, pe cale de excepție a contestației, ca fiind tardivă, lipsită de obiect, lipsită de interes, iar pe fond, ca nefondată. În susținerea excepției tardivității, autoritatea contractantă afirmă că a adoptat măsuri de remediere atât cât i-a permis legislația în vigoare, pentru a menține un cadru concurențial efectiv, iar prin raportare la data limită de depunere a ofertelor, contestația este tardivă, întrucât nu se mai poate contesta documentația de atribuire ulterior datei de depunere a ofertelor, chiar dacă strict procedural contestația s-ar încadra în termenele prevăzute de lege. De asemenea, menționează că autoarea contestației nu a depus ofertă în cadrul procedurii criticate, deși avea această posibilitate. Referitor la excepția lipsei de obiect reiterează aceleași susțineri prezentate și referitor la excepția tardivității contestației și precizează că prevederile documentației de atribuire au fost contestate după ce au fost depuse ofertele de un operator economic ce nu a prezentat ofertă în procedura criticată, fapt ce este lipsit de obiect și de finalitate juridică. Cu privire la lipsa de interes a contestației, autoritatea contractantă consideră că nu există niciun interes pe care contestatoarea să-l poată justifica prin contestație și nici valorifica, întrucât nu a depus ofertă în cadrul procedurii și nici nu a solicitat suspendarea acesteia, iar în cazul admiterii contestației prin modificarea cerințelor tehnice criticate, decizia nu i-ar mai profita contestatoarei în niciun fel. În referire la fondul cauzei, autoritatea contractantă susține că, din simpla analiză a solicitărilor contestatoarei, rezultă că aceasta nu dorește lărgirea cadrului concurențial, ci exclusiv modificarea celor două cerințe tehnice criticate din cele peste 30 de astfel de cerințe. 3

De asemenea, precizează că, la stabilirea specificațiilor tehnice, a respectat toate prevederile legale incidente privind corelarea acestora și necesitățile achizitoarei, inclusiv art. 156 alin. (2) privind interdicția de a utiliza denumiri de procedee, mărci, brevete, origine, un producător etc. Apreciază că alegațiile contestatoarei sunt cauzate de confuzii repetate, cu toate că i-au fost puse în vedere prin răspunsul la notificarea prealabilă. În acest sens, afirmă că, la invocarea principiului proporționalității, contestatoarea nu se referă la specificațiile tehnice, ci la criteriile de calificare și, mai mult, ipotetica cerință referitoare la cocoșul exterior este prezentată de contestatoare într-un mod nu doar confuz, ci de-a dreptul rău voitor, ca fiind când un procedeu de fabricare, când o parte a sistemului de siguranță, când o soluție tehnică sau unică abandonată de marii producători. Consideră că cele prezentate de contestatoare sunt simple speculații, fără un fundament real, și prezintă, în susținerea celor afirmate, Decizia Cosiliului nr. .../17.01.2008 referitoare la achiziții de pistoale, din cuprinsul căreia citează. În același timp, subliniază că este esențial să se constate că niciuna dintre cerințele tehnice criticate nu impun condiția existenței cocoșului exterior, aceasta fiind o asimilare forțată și nesusținută tehnic a contestatoarei, apărută forțat în cuprinsul notificării prealabile înaintată de contestatoare, fără să existe o mențiune în specificațiile tehnice. În referire la solicitarea contestatoarei privitoare la cerința nr. 2.2.10, autoritatea contractantă afirmă că aceasta vizează exclusiv scăderea nivelului calitativ și de siguranță a produsului pe care dorește să-l achiziționeze și ajustarea acestuia la caracteristicile produsului contestatoarei. Astfel, arată că cerința criticată nu face referire la existența cocoșului exterior, ci lasă la alegerea ofertanților modul în care îndeplinesc condiția existenței a minim patru sisteme intrinseci și a minim un sistem exterior de siguranță, mai mult, arată că cerința în discuție nu poate fi restrictivă din moment ce impune cerințe minime, iar operatorii economici sunt liberi să aleagă soluțiile tehnice pe care le apreciază ca fiind adaptate celor solicitate de autoritatea contractantă. Susține că nu poate să modifice specificațiile tehnice doar pentru a le adapta la posibilitățile fiecărui operator economic, rezultatul acestei conduite fiind chiar cel al denaturării derulării și participării în procedură, cu atât mai mult cu cât temeiurile pe care se sprijină contestatoarea sunt simple speculații. Totodată, menționează că solicitarea contestatoarei referitoare la cerința 2.3.4. vizează exclusiv adăugarea unui sistem dublă acțiune constantă, despre care autoarea contestației a declarat, la pagina 4, penultimul paragraf al cererii, că este un patent al fabricantului ..., cu care are relații comerciale. 4

În acest sens, afirmă că nu poate accepta solicitarea contestatoarei privitoare la cerința 2.3.4., aceasta nefiind formulată astfel încât să conțină sintagma sau echivalent, mai mult decât atât, alți operatori economici o pot îndeplini. Susține că prin modificarea cerinței în discuție ar încălca prevederile art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În referire la mecanismul de dare a focului de tip SA/DA, eliminat din cerință ca urmare a notificării formulată de contestatoare, arată că afirmațiile contestatoarei aflate la pag. 4 și 5, primul paragraf conduc la concluzia că mecanismul este echivalent cu cel de tip dublă acțiune constantă, or, dacă cele două sisteme sunt echivalente, pe de o parte, nu se justifică solicitarea ... de modificare/completare a cerinței respective, iar pe de altă parte, nu se justifică nici faptul că nu a depus ofertă în procedură, din moment ce la pagina 5, primul paragraf al contestației a afirmat că a demonstrat echivalența celor două produse. Cu privire la susținerile neprobate ale contestatoarei aflate la pag. 3, paragraful 5 al cererii, autoritatea contractantă subliniază că pârghia de dezarmare și cocoșul exterior nu reprezintă un procedeu de fabricare. Mai mult, afirmă că art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 invocat de ... nu face referire la procedee de fabricare, ci la un anumit procedeu. În același timp, subliniază că, în speță, se manifestă situația prevăzută de art. 15 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea prezentând situația de fapt în mod incorect, denaturând și omițând informații și reamintește faptul că specificațiile tehnice criticate nu menționează niciunde că se impune existența cocoșului exterior. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 21958/19.07.2016. Ulterior studierii dosarului achiziției publice la sediul Consiliului, ... a formulat concluzii scrise, în data de 22.07.2016, înregistrate la Consiliu cu nr. 22517/25.07.2016, prin care reiterează și detaliază, totodată, solicitările și argumentele din cuprinsul contestaţiei și prezintă, în același timp, contraargumente privitoare la excepțiile invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere, inclusiv la susținerile privind respingerea pe fond a contestației. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare 80 pistoale calibru 9×19 mm, cod CPV 35320000-3 – Arme de foc (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 389010/ 28.06.2016. Din informaţiile acestui document s-a reţinut că valoarea estimată a contractului este de 212.640 lei, fără TVA, criteriul de atribuire aplicat preţul cel mai scăzut, data limită pentru depunerea ofertelor 11.07.2016, ora 15:00. Trecând la verificarea termenului legal de depunere a contestației, în contextul ridicării excepției tardivității de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat 5

cunoștință de actul atacat (documentația de atribuire) la data de 28.06.2016, data publicării acesteia în SEAP. Cu respectarea art. 6 alin. (1) lit. b) și alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în data de 04.07.2016, petenta a transmis autorității notificarea prealabilă nr. 2824/04.07.2016 și completarea la notificare nr. 2825/ 04.07.2016. În data de 07.07.2016, cu respectarea art. 6 alin. (4) din actul normativ menționat, achizitoarea a publicat în SEAP măsuri de remediere. Nemulțumită de măsurile de remediere luate, contestatoarea a formulat, în termenul legal (5 zile de la data luării la cunoștință de măsurile de remediere – art. 8 alin. 1 lit. b din Legea nr. 101/2016), contestația nr. 2828/11.07.2016. Potrivit art. 6 alin. (11) din lege ”Prin excepție de la prevederile alin. (1) și (10), orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă potrivit alin. (5) poate depune contestație în fața Consiliului sau instanței fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Este lipsit de relevanță, în stabilirea respectării termenului legal de formulare a contestației, aspectul invocat de autoritatea contractantă în punctul său de vedere referitor la faptul că a fost depusă contestație ulterior datei limită de depunere a ofertelor. Contrar susținerilor achizitoarei, prin raportare la dispozițiile art. 17 și următoarele din Legea nr. 101/2016, nu se poate determina că nu se mai poate contesta documentația de atribuire ulterior datei limită de depunere a ofertelor. De asemenea, faptul că societatea contestatoare nu a depus ofertă în cadrul procedurii nu o poate împiedica să formuleze contestație, dacă este nemulțumită de măsurile de remediere luate de achizitoare. Nu se poate susține nici faptul că ar fi lipsită de interes și de obiect contestația, întrucât operatorul economic nici nu a depus ofertă și nici nu a cerut suspendarea procedurii, câtă vreme în cazul în care se dovedesc a fi întemeiate criticile contestatoarei poate fi dispusă măsura anulării procedurii. Contestatoarea are interes să conteste documentația de atribuire, câtă vreme o consideră vătămătoare pentru ea, împiedicând-o să participe la procedură. Trecând la analiza fondului contestației, Consiliul constată că, în caietul de sarcini, s-a solicitat, la pct. 2.2.10 Sisteme de siguranță - minim 5 sisteme, din care minim 4 intrinseci și 1 cu acționare exterioară, permițând acționarea voluntară de către trăgător și fără a necesita apăsarea trăgaciului, iar la pct. 2.3.4 Mecanismul de dare a focului - de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA). Urmare notificării prealabile a contestatoarei, în data de 07.07.2016, a fost publicat următorul răspuns: - la notificarea nr. 2824 din 04.07.2016: - specificațiile tehnice au fost întocmite în strictă conformitate cu prevederile legale astfel încât să corespundă necesităților obiective de natură tehnică, operațională și standardelor de calitate definite de către beneficiarii din structura autorității contractante. 6

În același timp autoritatea contractantă a avut în vedere realizarea unei concurențe reale prin indentificarea a minim 3 produse provenite de la fabricanți diferiți care îndeplinesc cerințele pe care le criticați prin notificarea transmisă. În plus faceți afirmația conform căreia autoritatea contractantă nu a demonstrat operatorilor economici interesați de participare în procedură: ,,care nu sunt justificabile de nevoi demonstrabile ale autorității contractante’’ Vă învederăm faptul că nu există o obligație expresă a autorității contractante de a justifica nevoile în fața operatorilor economici, mai ales în cazul instituțiilor din sistemul de ordine publică și a structurilor de intervenție. Pierdeți din vedere inclusiv faptul că beneficiarii din cadrul instituțiilor noastre au în dotare produsul pe care îl propuneți, însă necesitățile actuale impun achiziționarea unui alt tip de produs care să prezinte caracteristicile tehnico-tactice superioare. În același timp menționați o serie de fabricanți despre care afirmați fără a demonstra că nu au 5 sisteme și nici cocoș exterior. Aceasta reprezintă o afirmație unilaterală neprobată iar lista prezentată nu este exhaustivă, neputând reprezenta un reper în cauză. La întocmirea specificațiilor autoritatea contractantă a avut în vedere și jurisprudența relevantă a CNSC și a instanțelor așa cum este prezentată în Ghidul de bună practici –Culegere de spețe . În acest sens am analizat cu toată disponibilitatea propunerile dumneavostră de modificare a cerințelor 2.2.10 și 2.3.4 din ambele specificații rezultând următoarele: - în fapt propunerile dumneavostră nu vizează lărgirea plajei concurențiale astfel încât accesul mai multor operatori economici să fie garantat cel puțin teroretic, ci exclusiv ajustarea cerințelor tehnice la produsul dumneavoastră. - este inacceptabilă reducerea numărului de siguranțe la minim 3 și toate 3 să vizeze nedeclansarea accidentală a focului după cum încercați să ne impuneți. Cele minim 4 siguranțe automate pe care le-am solicitat rămân obligatorii și vizează un evantai mai larg de situații tactice nu doar nedeclanșarea accidentală. - în ceea ce privește 2.3.4. este inadmisibil să încercați să ne impuneți sistemul dublă acțiune constantă (DAC) din moment ce acesta reprezintă o marcă înregistrată și o soluție tehnică caracteristică unui singur produs. Analiza noastră nu a putut să identifice în ce ar consta disproporționalitatea acestor cerințe tehnice, dumneavoastră neindicând un standard relevant sau un altfel de reper unanim recunoscut în domeniu. Analiza a relevat că, dacă ceva contravine prevederilor art. 2 alin. 2, lit. a și e și art. 155, alin 6, din legea 98/2016 , atunci este încercarea dumneavoastră de a ne impune o conduită prin care să adoptăm o soluție tehnică unică și specifică unui singur fabricant precum și coborârea standartelor de siguranță. Este inacceptabilă propunerea dumneavoastră de a accepta un sistem de siguranță a cărei acționare să necesite apăsarea tragaciului, aceasta reprezentând principala sursă de declanșare involuntară. Autoritatea contractantă nedorind să devină posibil culpabilă în fața organelor abilitate pe linia siguranței în muncă. 7

Niciuna dintre referirile dumneavoastră de procedee de fabricație nu se confirmă iar sistemul de siguranță cu acționarea exterioară nu se referă la cocoșul exterior. Analiza a indicat că următoarele reformulări ale cerințelor, că asigură conformitatea cu necesitățile concrete și obiective ale autorității contractante : - 2.2.10. sisteme de siguranță- toate cerințele rămân obligatorii - 2.3.4. se elimină cerința de tip dublă acțiune/simplă acțiune (DA/SA) și se înlocuiește cu cerința – să prezinte două moduri de tragere diferite având forța de apăsare diferite pe trăgaci. În acest mod am venit și în întâmpinarea solicitării dumneavoastră dar am respectat jurisprudența constantă a CNSC și a Curților de apel care spun: “Specificațiile tehnice din caietul de sarcini nu reprezintă obstacole nejustificate, deoarece precizarea acestor specificații tehnice este justificată de necesitatea descrierii fiecărui produs, serviciu și lucrare în așa manieră încât să corespundă nivelului de calitate și operațional al achiziției dorite de autoritatea contractantă. Prin modificările cerute în notificare nu s-ar mai satisface cerințele autorității contractante pentru o astfel de achiziție, deoarece aceste modificări ar duce la achiziționarea altor tipuri de produse în speță pistoale, cu alte caracteristici tehnico-constructive decât cele avute în vedere de autoritatea contractantă.” - la completarea la notificare cu nr. 2825 din 04.07.2016: Modificare la documentația de atribuire (fișa de date) punctul III.2.2) „Capacitatea economică și financiară” Având în vedere art. 113 alin. 11 din Legea 98/2016 in cazul acestei proceduri (simplificate) nu se va mai solicita cifra medie de afaceri (nu va mai fi nicio cerință la acest punct III.2.2) „Capacitatea economică și financiară”. În clarificările cod de identificare .../30.06.2016, s-au făcut următoarele precizări: La cap. 4 - Specificații tehnice, punctul 2.2 Caracteristici constructive, subpunctul 2.2.2. Crosa pistol sunt cerințe obligatorii. Sistemul de siguranță împotriva declanșării accidentale a focului: - 4 sisteme intrinseci automate - 1 sistem constând în pârghia de dezarmare, special conceput pentru utilizarea în condiții adverse de tip SA/DA, cu cocoș extern și pârghie de dezarmare a mecanismului și funcții de pre-armare a mecanismului. În contestație, s-a invocat încălcarea de către autoritatea contractantă, prin modul de stabilire a cerințelor din caietul de sarcini, a principiului nediscriminării prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 și a următoarelor dispoziții legale din același act normativ: - art. 155 alin. (6) potrivit căruia Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. - art. 156 alin. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o 8

producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. În speță trebuie lămurit dacă cerințele din caietul de sarcini (pct. 2.2.10 și 2.3.4), astfel cum au fost formulate, împiedică participarea la procedură a contestatoarei și conduc la restrângerea concurenței. Ca prim aspect, este de observat că, astfel cum a susținut și autoritatea contractantă, cerințele criticate, de la pct. 2.2.10 și 2.3.4 din caietul de sarcini, nu cuprind vreo referire la existența cocoșului exterior, această caracteristică fiind evidențiată în clarificarea nr. clarificările cod de identificare .../30.06.2016. Având în vedere că, în cerința 2.2.10, s-a solicitat Sisteme de siguranță - minim 5 sisteme, din care minim 4 intrinseci și 1 cu acționare exterioară, permițând acționarea voluntară de către trăgător și fără a necesita apăsarea trăgaciului, însă în clarificările amintite, s-a făcut precizarea că Sistemul de siguranță împotriva declanșării accidentale a focului: - 4 sisteme intrinseci automate - 1 sistem constând în pârghia de dezarmare, special conceput pentru utilizarea în condiții adverse de tip SA/DA, cu cocoș extern și pârghie de dezarmare a mecanismului și funcții de pre-armare a mecanismului, din interpretarea celor două cerințe se poate trage concluzia, cum a susținut și contestatoarea, că sistemul cu acționare exterioară presupune existența pârghiei de dezarmare, sistemul fiind special conceput pentru utilizarea în condiții adverse de tip SA/DA, cu cocoș extern și pârghie de dezarmare a mecanismului și funcții de pre- armare a mecanismului. Vizavi de minimul de sisteme de siguranță, respectiv minimum 5, din care 4 intrinseci, autoritatea contractantă a susținut că nu este o cerința restrictivă, atâta vreme cât sunt impuse cerințe minime, însă această explicație nu poate fi primită, întrucât prin impunerea unui număr minim de sisteme, în mod evident, produsele cu un număr de sisteme mai mic decât cel solicitat sunt înlăturate. Nici în răspunsul la notificarea prealabilă, nici în punctul de vedere la contestație, achizitoarea nu a adus explicații concludente care să determine opinia Consiliului că doar produsele cu minimum 5 sisteme, din care 4 intriseci, pot asigura necesitățile sale. Nimeni nu contestă că autoritatea contractantă este cea care cunoaște cel mai bine ce produse îi sunt necesare și care trebuie să fie performanțele acestora, însă, pe de o parte, necesitățile sale trebuie să fie justificate, iar pe de altă parte, să nu conducă la înlăturarea de la procedură a altor produse cu aceleași performanțe, dar cu caracteristici constructive diferite, dacă acestea acoperă nevoile achizitoarei. Într-adevăr, susținerea contestatoarei că între primele zece companii producătoare de arme de mână nu se regăsește niciuna care produce arme cu cinci sisteme de siguranță și cocoș exterior nu a fost probată cu documente, însă nici autoritatea contractantă nu a demonstrat 9

că necesitățile sale pot fi asigurate doar cu produsele cu specificațiile tehnice descrise. Or, rolul organizării procedurii este de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedură, astfel încât să se asigure o concurență reală care să permită stabilirea unor oferte admisbile și a ofertei câștigătoare, nefiind în interesul poliției participarea unui număr restrâns de societăți la procedură. Este adevărat că autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa produse cu performanțe calitative ridicate, însă acest lucru nu înseamnă că pot fi eliminate din competiție produsele cu alte caracteristici constructive, dar care îi asigură nivelul calitativ cerut. De asemenea, în ce privește cerința de la pct. 2.3.4, Consiliul constată că, deși i s-a propus acceptarea, pentru mecanisul de dare a focului, și a variantei cu dublă acțiune constantă (DAC), pe lângă mecanismul de tip dublă acțiune/simplă acțiune (DA/SA), se poate observa că autoritatea contractantă nu a fost de acord, apreciind că societatea contestatoare urmărește să își impună propriul său produs. ... a luat măsura de remediere constând în modificare a cerinței astfel: se elimină cerința de tip dublă acțiune/simplă acțiune (DA/SA) și se înlocuiește cu cerința – să prezinte două moduri de tragere diferite având forța de apăsare diferite pe trăgaci. Or, și prin impunerea cerinței de a se asigura două moduri diferite de tragere având forța de apăsare diferite pe trăgaci este înlăturat produsul contestatoarei. Contrar susținerilor autorității contractante, reclamanta nu a urmărit să impună produsul său, ci a solicitat să fie completată cerința astfel încât să fie acceptate ambele variante. În notificarea prealabilă, s-a cerut să se redacteze cerința astfel: ”de tip dublă acțiune/simplă acțiune (DA/SA) sau dublă acțiune constantă (DAC)”. În punctul său de vedere, achizitoarea nu a explicat care sunt performanțele pe care urmărește să le obțină prin impunerea specificațiilor tehnice criticate și care nu pot fi obținute și prin acceptarea variantei propuse de contestatoare sau care ar fi motivele pentru care specificația tehnică a produsului acesteia nu îi asigură nivelul de performanță urmărit a se obține și care să acopere nevoile sale. Astfel cum au fost impuse, cerințele din caietul de sarcini sunt restrictive și nejustificate, îngrădind accesul la procedură al operatorilor economici. Asupra unei spețe similare, la care s-a făcut referire în contestație, în care părțile au fost ... și UM ... ..., Consiliul s-a pronunțat anterior prin decizia nr. ... din 27.04.2016, în care s-au reținut printre altele: 3. Referitor la critica petentei privitoare la «cerinţele de la pct. 3.2.7 şi 3.3.4 din specificaţiile tehnice pentru produsul „Pistol calibru 9x19 mm”», pe care contestatoarea le consideră „discriminatorii, fiind de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici, iar pe de altă parte indică un anumit procedeu de fabricaţie”, Consiliul are în vedere specificaţiile tehnice în discuţie 10

formulate în cadrul caietului de sarcini, partea intitulată „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm”, conform cărora: - pct. II – “Destinaţia - Pistolul cal.9x19 mm este destinat executării tragerilor cu munitie cal. 9 x 19 mm asupra ţintelor apropiate, fixe sau mobile, pe timp de zi şi de noapte, din diferite pozitii”; - pct. 3.2. “Caracteristici constructive”, subpct. 3.2.7. – “Sisteme de siguranţă: să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA) in dublă actiune (DA) fără a fi necesară actionarea trăgaciului”; - pct. 3.3. “Caracteristici ale părţilor constructive”, subpct. 3.3.4. – “Mecanismul de dare a focului: de tip dublă acţiune / simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior”. Spre corectă înţelegerea sensului celor două specificaţii tehnice, se impune explicitarea acestora, care conform literaturii de specialitate, semnifică: - „simpla acţiune (SA)” presupune că, la tragerea fiecărui foc/cartuş, este necesară armarea manuală prin tragerea spre poziţia din spate a „cocoşului”/”manşonului închizător”; - „dublă acţiune (DA)” – facilitatea de armare a cocoşului simultan cu apăsarea pe trăgaci. Astfel fiind, cerinţa 3.3.4. – “Mecanismul de dare a focului: de tip dublă acţiune / simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior” semnifică faptul că autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui tip de pistol care să realizeze tragerea primului cartuş prin simplă/dublă acţiune (SA/DA), adică fie armând cocoşul, fie apăsând direct pe trăgaci. Într-o atare situaţie, doar impunerea cerinţei asigurării cocoşului exterior devine restrictivă şi nejustificată, fiind de natură a elimina din procedură producătorii de pistoalele fără cocoş exterior (deci fără pârghie de dezarmare), dar care prin sistemele de tip “Safe Action” asigură prevenirea descărcărilor accidentale ale armei atunci când pistolul este supus unui şoc dur sau când trăgaciul este supus unei presiuni, alta decât cea centrală şi completă, dar care răspunde la fel de corect celor două preocupări principale ale autorităţii contractante constituite de securitatea în utilizare şi, respectiv, rapiditatea tragerii primului foc. Prin urmare, susţinerea autorităţii contractante conform căreia tipul de mecanism de dare a focului prezintă o siguranţă mai mare în misiunile executate cu cartuş pe ţeavă decât mecanismele de tip simplă acţiune exclusiv (single action only - SAO) şi de tip dublă acţiune exclusiv (double action only - DAO) şi asigură utilizarea armei în ambele moduri, în funcţie de opţiunea trăgătorului şi este determinat de varietatea de misiuni executate de Jandarmeria Română, nu are legătură cu existenţa cocoşului exterior, specificaţia tehnică urmând a fi modificată în sensul acceptării şi pistoalelor fără cocoş exterior. Referitor la specificaţia de la subpct. 3.2.7. al caietului de sarcini referitoare la Sisteme de siguranţă: să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA) in dublă actiune (DA) fără a fi necesară actionarea trăgaciului”, Consiliul constată că, într-adevăr, „sistem exterior” nu este cocoşul exterior, fiind o pârghie-buton de siguranţă/asigurare, aspect confirmat prin punctul de vedere al autorităţii contractante - „acesta este o pârghie sau un buton care permite deplasarea cocoşului către înainte fără a acţiona asupra percutorului, astfel trecerea din 11

modul simplă acţiune în modul dublă acţiune realizându-se fără a exista riscul executării unui foc involuntar”, din care rezultă că autoritatea contractantă doreşte un model constructiv de pistol care să fie prevăzut cu o pârghie (buton) de siguranţă, care comutat în poziţia „asigurat” să nu permită cocoşului, indiferent dacă acesta este interior sau exterior, să fie eliberat spre a lovi percutorul şi astfel să fie declanşat focul involuntar, iar la comutare în poziţia „dezasigurat” să poată fi permisă tragerea doar prin acţionarea trăgaciului, fără efectuarea de operaţiuni suplimentare de armare. Deşi argumentarea autorităţii contractante este parţial corectă, aceasta contravine dispoziţiilor art. 31 alin. (4) din OUG nr. 114/2011 – “Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici”, atât timp cât în piaţă există produse care “corespund necesităţii autorităţii contractante” (art. 31 alin. (2) din OUG nr. 114/2011) de asigurare împotriva declanşării focului involuntar utilizând caracteristici de siguranţă interne, care se activează/dezactivează autormat şi cronologic, asigurând acelaşi efect şi rezultate ca şi „sistemul exterior” (părghie/buton etc.) de siguranţă. Se impune astfel modificarea specificaţiei tehnice de la pct. 3.2.7 „sisteme de siguranţă” al caietului de sarcini în sensul completării acesteia la modul: „să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA), în dublă acţiune (DA), fără a fi necesară acţionarea trăgaciului sau să prezinte minimum două sisteme de siguranţă împotriva declanşării accidentale a focului”, astfel nefiind înlăturate din procedură pistoale care prezintă cocoş exterior. La dosarul cauzei a fost depusă decizia nr. 3383/07.06.2016, prin care a fost respinsă, de către Curtea de Apel ..., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului, fiind astfel menținută decizia Consiliului. Curtea de Apel ... a reținut, între altele: ”(...) Curtea subliniază că CNSC nu a impus autorității contractante sistemele de tip Safe Action, ci doar le-a exemplificat în cuprinsul considerentelor pentru a argumenta că cerința existenței cocoșului exterior este restrictivă și nejustificată. În realitate, astfel cum rezultă explicit din teza finală primul paragraf al pag. 14 din decizie, Consiliul a impus autorității contractante modificarea cerinței de la subpct. 3.3.4, în sensul acceptării și pistoalelor fără cocoș exterior (spre exemplu, intimata comercializeză pistoale fără cocoș exterior, cu dublă acțiune constantă DAC, având 3 sisteme de siguranță), soluție pe care Curtea o constată legală, prin raportare la interdicția prevăzută la art. 31 alin. 13 din OUG nr. 114/2011 și la scopurile și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute la art. 2 alin. 2 din același act normativ, în mod special promovarea concurenței dintre operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice”. Așadar, față de cele de mai sus, se constată că sunt întemeiate criticile contestatoarei fiind necesară modificarea/completarea celor două cerințe criticate, astfel încât să fie permisă participarea cât mai multor operatori economici la procedură. 12

Având în vedere stadiul desfășurării procedurii, respectiv desfășurarea ședinței de deschidere a ofertelor, conform procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor (nr. 8029/11.07.2016), nemaiputând fi luate măsuri de remediere, în sensul modificării documentației de atribuire, Consiliul va admite contestația și va anula procedura de atribuire în integralitate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., și anulează procedura simplificată organizată pentru atribuirea contractului de furnizare 80 pistoale calibru 9×19 mm. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

... ... ... 13