Decizie CNSC 1329/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1329/C7/1408 Data: 29.07.2016 Prin contestaţia nr. 9442/30.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 19929/30.06.2016, formulată de către asocierea S.C. CITADINA 98 S.A. – S.C. LEMACONS S.R.L. - S.C. EURO PROIECT S.R.L., prin liderul de asociere S.C. CITADINA 98 S.A., cu sediul în Galaţi, str. Siderurgiştilor nr. 7, mezanin 1, spaţiul comercial nr. 2, bloc PS1B, scara 4, judeţul Galaţi, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J17/179/1995, având CUI RO 1634561, reprezentată legal de director general Mihai Labău, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 8367/21.06.2016, conform căreia oferta sa fost respinsă, ca neconformă şi procedura de atribuire a fost anulată, în baza art. 209 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, emisă de către JUDEŢUL VRANCEA (CONSILIUL JUDEŢEAN), cu sediul în Focşani, str. Dimitrie Cantemir nr. 1, jud. Vrancea, cod poştal 620048, având CIF RO 4350394, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Elaborare servicii de proiectare la faza: proiect tehnic, detalii de execuţie, caiete de sarcini, documentaţie tehnică, autorizatie de construire, documentaţie pentru avize şi acorduri (P.T.+D.E.+C.S.+D.T.A.C.+D.A.A.), servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului şi execuţie de lucrări pentru « Modernizare drum judeţean 205J, intersecţie D.J. 204E (Panciu) - intersecţie D.J. 205H (Moviliţa), km 0+000 – km 7+270, L=7,270 km, comuna Moviliţa, judeţul Vrancea »”, cod CPV 45233140-2 – Lucrări de drumuri (Rev.2), invitaţie de participare nr. 381711/06.11.2015, se solicită anularea comunicării nr. 8367/21.06.2016 şi a tuturor actelor subsecvente, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de asocierea S.C. CITADINA 98 S.A. – S.C. LEMACONS S.R.L. - 1

S.C. EURO PROIECT S.R.L. şi la emiterea unui nou raport al procedurii, precum şi anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, cu obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertei depusă de asocierea S.C. CITADINA 98 S.A. – S.C. LEMACONS S.R.L. - S.C. EURO PROIECT S.R.L. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. CITADINA 98 S.A., cu sediul în Galaţi, str. Siderurgiştilor nr. 7, mezanin 1, spaţiul comercial nr. 2, bloc PS1B, scara 4, judeţul Galaţi, în calitatea de lider al asocierii formate din S.C. CITADINA 98 S.A. – S.C. LEMACONS S.R.L. - S.C. EURO PROIECT S.R.L., în contradictoriu cu JUDEŢUL VRANCEA (CONSILIUL JUDEŢEAN), cu sediul în Focşani, str. Dimitrie Cantemir nr. 1, jud. Vrancea, cod poştal 620048. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 18 (optsprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. /C / Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , depusă de către S.C. S.R.L., cu sediul în având sediul pentru corespondenţă în , înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. , având C.U.I. RO , reprezentată legal prin administrator şi director , împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. , de către cu sediul în în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Pază, protecţie, ordine şi control la obiective de pe raza Sucursalei Regionale : staţiile şi Sediul Sucursalei Regionala ”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), se solicită: - anularea adresei mai susmenţionată, ca netemeinică şi nelegală, precum şi a actelor subsecvente; - „acordarea acordului-cadru şi a primului contract subsecvent către S.C. S.R.L., câştigătoarea de drept şi de fapt a procedurii” în cauză. S.C. S.R.L., cu sediul în înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. , având CUI , a depus “Cererea de intervenţie în interes propriu”, nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. în temeiul art. 61 alin. 3 C.proc.civ., prin care solicită admiterea acesteia, precum şi: - menţinerea, ca temeinic şi legal, a rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. , prin care S.C. S.R.L. este declarată câştigătoare; - respingerea contestaţiei şi continuarea procedurii; 1

- iar, în situaţia în care se va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, „să admită prezenta cerere ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante”. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L. critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. din de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Pază, protecţie, ordine şi control la obiective de pe raza Sucursalei Regionale : staţiile C.F. şi Sediul Sucursalei Regionala ”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), şi solicită: - anularea adresei mai susmenţionată, ca netemeinică şi nelegală, precum şi a actelor subsecvente; - acordarea acordului-cadru şi a primului contract subsecvent către S.C. S.R.L., câştigătoarea de drept şi de fapt a procedurii în cauză. În fapt, contestatorul arată că procedura în cauză a fost iniţiată în data de , prin publicarea în SEAP a anunţului nr. , criteriul de atribuire fiind „preţul cel mai scăzut”. În urma desfăşurării licitaţiei electronice, arată contestatorul, oferta sa a fost de lei, clasându-se pe primul loc. Contestatorul susţine că, deşi „din punct de vedere legal, dar şi formal, în momentul terminării licitaţiei electronice se încheie procedura, autorităţii contractante rămânându-i doar posibilitatea de a constata şi declara câştigătorul”, comisia de evaluare „îşi depăşeşte flagrant atribuţiile şi trimite încă 2 (două) adrese, respectiv nr. şi nr. de aşa- zise «clarificări»”, în condiţiile în care, opinia sa, „etapa clarificărilor fusese depăşită de mult prin admiterea S.C. S.R.L. de a participa la faza finală a licitaţiei electronice”. Prin adresele nr. , înţelegând să răspundă, în „mai puţin de 24 de ore”, arată contestatorul, a prezentat „puncte de vedere perfect legale şi verificate, în timp, de toate organele de control ale activităţii de pază”. Referitor la afirmaţia comisiei de evaluare din adresa nr. , potrivit căreia „devizul ofertă este incorect întocmit, calculul orelor de noapte nu respectă codul muncii art. 125...”, contestatorul arată că „a înţeles că, deşi se evocă des Codul muncii, mai există şi erori de lecturare şi înţelegere a acestuia şi a răspuns în temeiul art. 126 din aceeaşi lege”, iar, în ceea ce priveşte graficul activităţii şi modul de salarizare a 2

personalului implicat, solicitat de aceasta, precizează că, „salarizarea agenţilor firmei de paza excede atribuţiilor comisiei de evaluare”. Contestatorul arată că, încercând să „motiveze” respingerea ofertei sale (deşi, după licitaţia electronică nu mai era posibil acest lucru), autoritatea contractantă „ajunge la concluzii aberante din punct de vedere legal, chiar mai mult, se erijează în «legiuitor» şi adaugă la lege (în speţă, Legea nr. 53/2003 R)”. În plus, arată contestatorul, comunicarea se referă la contractul de achiziţie publică, când, de fapt, era vorba despre atribuirea unui acord- cadru ceea ce, evident, nu este acelaşi lucru. Deşi în răspunsul la „Notificarea Prealabilă”, susţine contestatorul, autoritatea contractantă a precizat : „aţi diminuat sporul de noapte, spor care este reglementat în Codul muncii”, atunci când se utilizează mai mult de 4 agenţi pentru un post permanent de 24 de ore se pot aplica prevederile art. 126 lit. a) din Legea nr. 53/2003 R şi că, în conformitate cu art. 132 din aceeaşi lege, „normele de muncă se elaborează de către angajator (...)” ca şi toate celelalte obligaţii ale acestuia în materia salarizării şi organizării muncii. S.C. S.R.L. precizează că are implementat, de multă vreme şi verificat de nenumarate ori de către organele abilitate ale statului (inspecţia muncii, poliţie etc), un sistem de program de lucru de noapte de 7 ore care permite atât odihnirea corectă a personalului, cât şi plata eventualelor ore de noapte, atunci când condiţiile de muncă şi de transport către locurile de muncă o impun. Raportat la prevederile art. 253 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, contestatorul apreciază că, „autoritatea contractantă intrerpretează într-o manieră proprie prevederile art. 36¹ alin. 2 din H.G. nr. 925/2006 şi, constatând probabil că oferta S.C. S.R.L. prezintă un preţ neobişnuit de scăzut (în raport cu ce elemente după faza licitaţiei electronice) a dorit, aşa cum afirmă la pag. 2 în răspunsul transmis, să invoce prevederile art. 202 din O.U.G. nr.34/2006 şi să ia decizia de respingere a ofertei” sale. Aşadar, precizează contestatorul, autoritatea contractantă a apreciat răspunsurile sale ca fiind neconcludente, sens în care, după etapa licitaţiei electronice, a declarat oferta sa, cu un tarif de 9,60 lei/oră/agent, ca fiind neconformă, câştigătoare fiind declarată oferta S.C. S.R.L., cu un tarif de 9,92 lei/oră/agent şi un preţ de 1.043.504,64 lei. În primul rând, contestatorul susţine că diferenţa de 0,32 lei/oră nu poate justifica, sub nicio formă, plata integrală a orelor de noapte sub forma unui spor de 25% din salariu, astfel cum doreşte autoritatea contractantă. În al doilea rând, se arată că, potrivit devizului pentru tariful ofertat în urma licitaţiei electronice de 9,60 lei/oră, S.C. S.R.L. a prevăzut 59,52 lei, adică mai mult decât jumatate din necesarul integral 3

de ore de noapte (în medie 56 de ore pe lună), contrar celor reţinute de autoritatea contractantă la pag. 3 că „în clarificarea finală trimisă de dvs. era prevăzut program de lucru redus ( alineatul a )”. În plus, contestatorul învederează că directorul Sucursalei Regionale , în calitate de conducător al autorităţii contractante şi care a numit, prin decizie, comisia de evaluare, nu şi-a însuşit răspunsul transmis, în locul lui semnând altcineva (probabil din Serviciul Achiziţii Publice). Totodată, contestatorul arată că Notificarea prealabilă nu era adresată acestui serviciu şi nu este normal să se răspundă printr-o adresă, nr. , fără a fi încunoştiinţat conducătorul autorităţii contractante. În concluzie, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată, având în vedere că autoritatea contractantă „nu doreşte să remedieze situaţia nelegală prezentată”. În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. nr. , a transmis punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către S.C. S.R.L., prin care a solicitat respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată. În motivare, autoritatea contractantă învederează următoarele: A) În primul rând, contrar susţinerilor contestatorului, autoritatea precizează că, raportat la prevederile art. 253 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale: „Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire initiate după data intrării sale în vigoare, procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării sale în vigoare li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire”, precum şi la prevederile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006 „Contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenta se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora”, procedura în cauză a fost iniţiată, prin publicarea anunţului de participare nr. , data la care era în vigoare O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006. B) În al doilea rând, autoritatea prezintă, pe scurt, etapele desfăşurării procedurii de atribuire în cauză: - Potrivit ofertei financiare a contestatorului, preţul total al ofertei iniţiale a fost de 1.093.996,80 lei, iar, conform anexei nr. 5 la Formularul de ofertă, în Model calcul prestaţie, acesta menţionează un spor de noapte de 25%, în valoare de 100 lei/salariat. Având în vedere că, în formularul de ofertă, suma rezultată şi prevăzută la pct. 3 TOTAL SALAR+SPORURI de 1.363 lei este greşită, şi considerând că s-a produs o eroare materială, de redactare, arată autoritatea contractantă, prin adresa nr. , i-a solicitat contestatorului refacerea anexei la formularul de ofertă, cu respectarea strictă a modelului de deviz prezentat în anexa la caietul de sarcini. 4

Răspunzând, prin adresa nr. , contestatorul a prezentat anexa la formularul de ofertă, refăcută, document în legătură cu care comisia de evaluare a constatat că ofertantul a modificat suma prevăzută la pct. 3 TOTAL SALAR+SPORURI = 1.367 lei, care, însă, şi de această dată a fost greşită. Revenind, prin adresa nr. , comisia de evaluare a solicitat clarificări privind calculul orelor de noapte şi refacerea, în mod corect, a calculului matematic, fără rojunjiri şi cu două zecimale, la care contestatorul a răspuns, cu adresa nr. 1069 din 21.06.2016, raportat la care comisia de evaluare a considerat oferta conformă. În etapa de licitaţie electronică, arată autoritatea contractantă, contestatorul a ofertat preţul de 1.009.843,20 lei, iar, prin adresa nr. , acesta a transmis formularul de ofertă cu tariful de 9,60 lei/oră/agent, rezultat în urma reofertării electronice. În urma transmiterii noii oferte, rezultată după finalizarea licitaţiei electronice, arată autoritatea, comisia de evaluare a constatat că, prin formularul transmis, contestatorul a diminuat, faţă de oferta iniţială, sporul de noapte, astfel: spor de noapte de 25%, în valoare de 59,52 lei/salariat. Comisia de evaluare, analizând noul formular de ofertă, arată autoritatea contractantă, prin adresa nr. , a solicitat clarificări cu privire la faptul că devizul de ofertă este incorect întocmit, întrucât calculul orelor de noapte nu respectă art. 125 din Codul muncii. În punctul de vedere se arată că, răspunzând prin adresa nr. , contestatorul a precizat: „(...) cum S.C. S.R.L. procedează de multă vreme, se aplică, înainte de toate, prevederile art. 126 lit. a), în opinia noastră, legiuitorul s-a gândit întâi la odihna angajaţilor şi apoi la un spor de 25% care, raportat la salariul minim brut pe economie nu reprezintă mare lucru”. Se arată că, potrivit art. 126 din Codul muncii, salariaţii de noapte beneficiază: „a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durată normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru”. În opinia autorităţii contractante, din răspunsul contestatorului rezultă, cu certitudine, că salariaţilor care prestează munca de noapte li se aplică, înainte de toate, prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii, respectiv program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă. Se arată în punctul de vedere că, faţă de susţinerile contestatorului, comisia de evaluare a solicitat, din nou, în mod temeinic şi legal, prin adresa nr. , transmiterea: 5

- graficului activităţii pentru fiecare locaţie în parte, având în vedere prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii. - modului de salarizare a personalului implicat în prestarea serviciului de pază, defalcat pe fiecare locaţie, cu încadrare în valoarea prestaţiei conform devizului şi caietului de sarcini. Prin adresa nr. , susţine autoritatea contractantă, contestatorul a transmis un exemplu de pontaj nominal, care, contrar susţinerilor acestuia, nu respectă prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii, în sensul că reducerea de o oră acordată pentru munca prestată în timpul nopţii nu se regăseşte în durata efectivă a normei lunare de muncă. Astfel, conform celor transmise, se arată că, pentru agentul 1 - pentru 7 ture de serviciu în care prestează ore de noapte, norma lunară trebuia să fie de 161 ore şi plătit trebuia să fie 168 ore, la fel pentru agent 2 - norma lunară - 161 ore, pentru agent 3 - 162 ore, pentru agent 4 - 161 ore. Autoritatea contractantă susţine că noţiunea de 161 ore reprezintă exemplificarea din PONTAJUL NOMINAL transmis de contestator, pentru a arăta că aplicarea corectă a prevederilor art. 126 lit. a) din Codul muncii, cu 7 ture de noapte, înseamnă un minus de 7 ore la pontaj şi această reducere trebuia să se regăsească şi în norma lunară de muncă. Prin urmare, susţine autoritatea, prin clarificarea transmisă, contestatorul nu a justificat modul de aplicare a prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii. În plus, arată autoritatea, pentru a-i da posibilitatea contestatorului de a justifica aplicarea dispoziţiilor art. 126 lit. a) din Codul muncii, i-a solicitat şi modul de salarizare a personalului implicat în prestarea serviciului de pază, respectiv de unde plăteşte restul orelor: astfel, dacă agentul ar fi lucrat, conform prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii, şi conform exemplului de mai sus, 161 ore, iar autoritatea şi implicit şi contestatorul ar fi plătit 168 ore, rămâne o diferenţă de 7 ore/agent/lună, care nu rezultă de unde este suportată, iar orice cheltuială efectuată cu realizarea contractului de pază trebuie să apară şi în deviz. Se arată că nici la acest punct contestatorul nu a răspuns. Invocând dispoziţiile art. 202 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ţinând cont de susţinerile contestatorului şi documentele transmise, şi totodată, având în vedere că, în oferta iniţială a contestatorului, era cuprins sporul de noapte de 25%, iar în clarificarea finală era prevăzut program de lucru redus), autoritatea contractantă arată că, în opinia comisiei de evaluare, ofertantul în cauză nu a oferit un răspuns concludent, şi, drept urmare, în mod legal, a respins oferta ca fiind neconformă, în temeiul art. 79 alin. 1 şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006. C) Contrar susţinerilor contestatorului, autoritatea contractantă consideră că s-a acţionat de către comisia de evaluare cu bună-credinţă şi, în virtutea obligaţiilor care-i revin, au fost făcute toate demersurile legale ce se impun în cauză pentru a lămuri situaţia şi a avea o ofertă 6

clară şi precisă, cu respectarea dispoziţiilor art. 36 alin. 2 şi alin. 3 din  H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006. Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă solicită să se constate că derularea procedurii de achiziţie s-a realizat cu deplina respectare a dispoziţiilor legale, că susţinerile contestatorului sunt neîntemeiate şi, pe cale de consecinţă, solicită respingerea contestaţiei formulată de S.C. S.R.L., ca neîntemeiată. În drept, se invocă dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi Legea nr. 101/2016. Ca mijloc de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Prin “Cererea de intervenţie în interes propriu” nr. înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L. solicită admiterea acesteia, precum şi: - menţinerea ca temeinic şi legal a rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. , prin care S.C. S.R.L. este declarată câştigătoare; - respingerea contestaţiei şi continuarea procedurii; - iar, în situaţia în care se va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, „să admită prezenta cerere ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante”. Intervenientul arată că, ulterior etapei de licitaţie electronică, prin adresa nr. , i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare. În prezent, arată intervenientul, procedura este suspendată, în S.E.A.P., din data de . Se arată că, prin punctul IV.4.2. „Modul de prezentare al propunerii financiare”, din fişa de date, s-a prevăzut că formularul de ofertă va fi însoţit de anexa 5 - calculul prestaţiei, de unde reiese că se va face o justificare a preţului ofertat înainte de licitaţia electronică, cât şi după aceasta, conform cu devizul model, oferit de autoritatea contractantă. Mai mult, la punctul IV.2.2 lit. c) se precizează că „După runda de licitaţie electronică, se solicită operatorilor economici să transmită autorităţii contractante, în termen de 24 h formularul de ofertă financiară cu noile valori rezultate, în urma procesului de reofertare electronică”, sens în care, intervenientul menţionează că, aşa zisele „clarificări”, cum le numeşte contestatorul, sunt menţionate în documentaţia de atribuire şi nu sunt o „practică neuzuală”, cum reiese din menţiunile acestuia. - Deşi contestatorul face în nenumărate rânduri menţiuni „fără nici o bază legală”, arată intervenientul, potrivit art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi completări ale documentelor prezentate de ofertanţi pentru demonstrarea îndepliniri cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. 7

Prin urmare, susţine intervenientul, textul anteriormenţionat stabileşte un drept al autorităţii contractante şi nu o obligaţie a acesteia. Aşadar, autoritatea contractantă nu a „persistat” prin faptul că „a cerut încă un rând de clarificări” contestatorului, aceasta având intenţia de atribuire a acordului-cadru cu respectarea prevederilor legale în vigoare şi nici un alt motiv insinuat de către contestator. Conform alin. 3 art. 36 din H.G. nr. 925/2006, în scopul verificării caracterului real al  preţurilor, după cum se arată, autoritatea contractantă trebuie să solicite ofertantului inclusiv documente, privind modul de organizare, metode utilizate în cadrul procesului de lucru, performanţele. - Diferenţa de 0.32 lei/oră/agent, susţine intervenientul, poate justifica plata integrală a orelor de noapte sub forma unui spor de 25% din salariu, astfel cum reiese din formularul de ofertă şi anexa, cu justificarea tarifară, cerute în mod legal, nediferenţial şi nedescriminator de autoritatea contractantă, atât S.C. S.R.L. cât şi contestatorului. Mai mult, arată intervenientul, preţul oferit de S.C. S.R.L. „ţine cont” de toate dispoziţiile legale impuse, atât prin documentaţia de atribuire, cât şi prin legislaţia în vigoare. Invocând prevederile art. 125 şi art. 126 din Legea nr. 53/2006, intervenientul consideră că „menţiunile contestatorului demonstrează doar caracterul general al aspectelor constatate, neaducând vreun argument concret cu privire la aceste susţineri, fapt ce echivalează cu nemotivarea contestaţiei, potrivit art. 270 alin. 1, lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt sancţionat cu respingerea contestaţiei ca inadmisibilă.” Faţă de cele prezentate, intervenientul solicită admiterea cererii, astfel cum a fost formulată. În probaţiune, au fost depuse înscrisuri. Analizând cererea de intervenţie depusă de către S.C. S.R.L., Consiliul stabileşte că respectivul operator economic urmăreşte aceeaşi finalitate ca şi autoritatea contractantă, respectiv respingerea contestaţiei cu consecinţa menţinerii actelor atacate. Prin urmare, va califica respectivul înscris ca fiind o cerere de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante. În acest sens, relevante sunt dispoziţiile art. 61 C. proc. civ., care statuează că oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta şi accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. Constatând că S.C. S.R.L. justifică un interes în promovarea cererii de intervenţie voluntară accesorie, deoarece oferta depusă de acesta a fost desemnată câştigătoare, fiind, astfel, interesat de menţinerea rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul va admite, în principiu, respectiva cerere. 8

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: La data de , a inţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Pază, protecţie, ordine şi control la obiective de pe raza Sucursalei Regionale : staţiile -- şi Sediul Sucursalei Regionala ”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. . Valoarea estimată a acordului-cadru este cuprinsă între 286.714,8 – 1.147.644,72 RON, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii au fost depuse 4 oferte, printre care şi cea a contestatorului, oferte care au fost deschise la data de , în SEAP. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta depusă de S.C. S.R.L., oferta depusă de S.C. S.R.L. fiind respinsă, ca neconformă. Împotriva acestei decizii, S.C. S.R.L. a depus, în termenul legal, prezenta contestaţie. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: S.C. S.R.L. critică decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa neconformă, decizie care a fost luată după parcurgerea etapei finale de licitaţie electronică şi în urma răspunsurilor S.C. S.R.L. la cele două solicitari de clarificări ale autorităţii contractante. Prin urmare, reţine Consiliul că, în comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. , autoritatea contractantă face vorbire despre solicitările de clarificări nr. , respectiv nr. , cărora S.C. S.R.L. nu le-a răspuns concludent, drept pentru care comisia de evaluare a stabilit că sunt aplicabile dispoziţiile art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, reţine Consiliul că, după etapa finală de licitaţie electronică, oferta S.C. S.R.L. a fost de 1.009.843,20 lei, iar comisia de evalaure a solicitat, referitor la noua ofertă, mai exact referitor la noul formular de ofertă transmis, prin adresa nr. , următoarele: “Devizul ofertă este incorect întocmit, calculul orelor de noapte nu respectă codul muncii art. 125, ţinând cont de cele precizate aşteptăm puncul d-voastră de vedere (...)”. Prezintă relevanţă în cauză, faptul că art. 125 din Codul muncii actualizat 2016 – Legea nr. 53/2003, reglementează după cum urmează: “(1) Munca prestată între orele 22,00-6,00 este considerată muncă de noapte. (2) Salariatul de noapte reprezintă, după caz: a) salariatul care efectuează muncă de noapte cel puţin 3 ore din timpul său zilnic de lucru; 9

b) salariatul care efectuează muncă de noapte în proporţie de cel puţin 30% din timpul său lunar de lucru. (3)Durata normală a timpului de lucru, pentru salariatul de noapte, nu va depăşi o medie de 8 ore pe zi, calculată pe o perioadă de referinţă de maximum 3 luni calendaristice, cu respectarea prevederilor legale cu privire la repausul săptămânal. (4)Durata normală a timpului de lucru pentru salariaţii de noapte a căror activitate se desfăşoară în condiţii speciale sau deosebite de muncă nu va depăşi 8 ore pe parcursul oricărei perioade de 24 de ore decât în cazul în care majorarea acestei durate este prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil şi numai în situaţia în care o astfel de prevedere nu contravine unor prevederi exprese stabilite în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. (5) În situaţia prevăzută la alin. (4), angajatorul este obligat să acorde perioade de repaus compensatorii echivalente sau compensare în bani a orelor de noapte lucrate peste durata de 8 ore. (6) Angajatorul care, în mod frecvent, utilizează munca de noapte este obligat să informeze despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă”. Prin urmare, în discuţie se află sporul de noapte avut în vedere în oferta finală a S.C. S.R.L., care, în oferta iniţială a fost de 100 lei/salariat, iar în oferta finală a fost de 59,52 lei/salariat. Prin răspunsul său, fără număr de înregistrare la emitent, S.C. S.R.L. a precizat că devizul este corect şi respectă legislaţia în vigoare, şi a arătat că prezumă că autoritatea contractantă a intenţionat să invoce art. 126 lit. b) din Legea nr. 53/2003R, “dar, aşa cum s-a cerut prin documentele licitaţiei şi cum S.R.L. procedează de multă vreme, se aplică înainte de toate, prevederile art. 126 lit. a)”. De asemenea a opinat că “legiuitorul s-a gândit întâi la odihna angajaţilor şi apoi la un spor de 25% care, raportat la salariul brut minim pe economie nu reprezintă mare lucru”. În continuare, în răspunsul la clarificări, S.C. S.R.L. solicită: “vă rugăm să acceptaţi ca, pentru obiectivele licitate ale Sucursalei să avem 4 sau mai mulţi agenţi de securitate reprezentaţi la un post pemanent, aşa cum am prezentat în conţinutul documentelor”. Prezintă relevanţă în cauză şi noua solicitare de clarificări transmisă de către autoritatea contractantă ofertantului în cauză, respectiv cea înregistrată cu nr. , care are următorul conţinut: “urmare răspunsului d-voastră (...) comisia de evaluare vă solicită: - Prezentarea graficului activităţii pe fiecare locaţie în parte, ţinând cont de răspunsul d-voastră şi având în vedere art. 126 lit. a) din codul muncii; - Modul de salarizare a personalului implicat (conform graficului) în prestarea serviciului de pază, defalcat pe fiecare locaţie, cu încadrarea în valaorea prestaţie conform devizului şi caietului de sarcini; (...)”. 10

Acestei solicitări de clarificări S.C. S.R.L. i-a răspuns astfel: “La adresa dumneavoastră (...) prin care solicitaţi graficul de activităţi şi modul de salarizare implicat vă prezentăm alăturat un exemplu de pontaj nominal utilizat de S.C. S.R.L., împreună cu tabelul agenţilor”. Analizând cele mai sus redate, Consiliul determină că demersul autorităţii contractante de a solicita justificări în legătură cu noua ofertă a S.C. S.R.L., formulată în cadrul etapei finale de licitaţie electronică, este unul perfect legal, dispoziţiile art. 35 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, precizând, sub acest aspect: “Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstarrea îndeplinirii criteriilor de calificare (...) sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”. Astfel, susţinerile contestatorului potrivit cărora comisia de evaluare nu mai avea dreptul să-i ceară clarificări după consumarea etapei finale de licitaţie electronică, vor fi reţinute, de către Consiliu, ca fiind neîntemeiate, deoarece, aşa cum legea prevede, comisia de evaluare îşi poate exercita dreptul legal de a solicita clarificări, oricând consideră că este necesar, până la declararea ofertei câştigătoarte. Dispoziţiile legale sunt clare sub acest aspect, mai mult, nici contestatorul nu precizează ce norme legale a încălcat autoritatea contractantă prin solicitările de clarificări în discuţie. În ceea ce priveşte conţinutul solicitărilor de clarificări, Consiliul constată că autoritatea contractantă a fost îndreptăţită să le formuleze, deoarece în formularul de ofertă depus după etapa finală de licitaţie electronică, cu noua oferta financiară, s-a modificat valaorea sporului de noapte de la 100 lei/salariat, cât era în oferta iniţială, la 59,52 lei/salariat, modificarea respectivă vizând nerespectarea dispoziţiilor art. 126 din Codul muncii, în conformitate cu care “Salariaţii de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru”. Răspunsul S.C. S.R.L. la prima solicitare de clarificări este unul ambiguu, deoarece face trimitere la o scădere a sporului de noapte, compensată cu ore de odihnă, fără, însă, să precizeze câţi agenţi suplimentari presupune această abordare şi care sunt costurile aferente, formularea “vă rugăm să acceptaţi ca, pentru obiectivele licitate ale Sucursalei să avem 4 sau mai mulţi agenţi de securitate reprezentaţi la un post pemanent” fiind neconcludentă şi extrem de evazivă. 11

Criticile formulate în cuprinsul răspunsului la clarificări referitoare la dispoziţii legale aplicabile menţionate de autoritatea contractantă, apar ca lipsite de sens, deoarece, dacă respectivul document încălca dispoziţii legale creeând o vătămare operatorului economic, acesta avea deschisă calea de atac a contestaţiei, după cum, chiar dacă au fost menţionate incomplet, în opinia S.C. S.R.L., anumite dispoziţii legale, ofertantul nu este exonerat de cunoaşterea şi respectarea acestora. Demersul autorităţii contractante de a solicita respectivului ofertant, din nou, clarificări referitoare la aspectul susmenţionat, apare ca unul extrem de diligent, raportat la obligaţia ofertantului de a răspunde fără ambiguităţi la solicitările de clarificări. Analizând răspunsul S.C. S.R.L. la solicitarea de clarificări nr. , Consiliul constată că acesta nu conţine elementele indicate expres prin adresa autorităţii contractante, respectiv nu cuprinde graficul activităţii pe fiecare locaţie în parte, adaptat noii strategii comunicată de către ofertant referitoare la aplicarea preponderent a dispoziţiilor art. 126 lit. a) din Codul muncii, şi nu precizează modul de salarizare, concret, conform graficului, defalcat pe locaţii. Înscrisurile depuse în răspunsul ofertantului, respectiv “exemplu de pontaj nominal” şi “tabelul agenţilor propuşi” constată Consiliul că nu au relevanţă raportat la solicitarea de clarificări susmenţionată. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constată că în cazul ofertei depusă de către S.C. S.R.L. sunt aplicabile dispoziţiile art. 79 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”, decizia autorităţii contractante referitoare la această ofertă fiind una legală şi întemeiată. Susţinerile S.C. S.R.L. din cuprinsul contestaţiei referitoare la sistemul de program de lucru de noapte, “verificat de nenumărate ori de către organele abilitate ale statului” sunt lipsite de relevanţă, raportat la obligaţia sa de a răspunde concludent solicitărilor de clarificări şi de a furniza toate informaţiile cerute de către autoritatea contractantă, în baza cărora aceasta să-şi formeze convingerea că oferta astfel cum a fost depusă, este coerentă cu situaţia reală de fapt, cuprinde toate costurile şi respectă dispoziţiile legale aplicabile, sancţiunea în caz contrar fiind cea despre care s-a făcut vorbire în cele ce preced. Faptul că răspunsul la notificarea prealabilă, formulat de către autoritatea contractantă, nu este semnat de către directorul Sucursalei Regionale CF Cluj, aspect învederat de către contestator, nu are relevanţă în cauză, deoarece normele legale prevăd, expres, numai obligaţia conducătorului autorităţii contractante de a semna raportul procedurii şi, el, “sau persoana desemnată” de a lua “măsurile necesare 12

pentru informarea tuturor ofertanţilor în legătură cu rezultatul aplicării procedurii de atribuire”, astfel cum reglementează dispoziţiile art. 39 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. De altfel, contestatorul nici nu precizează care sunt dispoziţiile legale care au fost încălcate prin faptul semnalat, rezumându-se la a afirma că, în opinia sa: “nu este normal să se răspundă printr-o adresă nr. fără a încunoştiinţa conducătorul autorităţii contractante”, ceea ce nu ţine loc de temei legal al unei critici formulate, obligaţie ce incumbă contestatorului prin dispoziţiile art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016. Susţinerea contestatorului potrivit căreia „salarizarea agenţilor firmei de paza excede atribuţiilor comisiei de evaluare” este profund eronată şi nelegală, deoarece comisia de evaluare are dreptul, dar şi obligaţia de a solicita clarificări referitoare la ofertă, potrivit dispoziţiilor art. 201 alin. 1 din ordonanţa de urgenţă şi dispoziţiilor legale mai sus evocate, demersul având ca scop stabilirea veridicităţii şi conformităţii ofertei. Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să respingă, ca nefondat, capătul de cerere referitor la anularea comunicării nr. Respinge, în acelaşi temei legal, ca inadmisibil, capătul de cerere referitor la “acordarea acordului-cadru pentru (...) şi a primului contract subsecvent, către S.C. S.R.L.”, deoarece excede competenţelor Consiliului, soluţiile pe care acesta le poate pronunţa fiind cele de la Secţiunea a 6-a Capitolul III din Legea nr. 101/2016. Mai mult decât atât, o astfel de decizie este prohibită expres de dispoziţiile art. 26 alin. 10 din acelaşi act normativ. Faţă de soluţia pronunţată, Consiliul admite cererea de intervenţie formulată de către S.C. S.R.L. Decizia este obligatorie, în conformitate cu prevederile art. 28 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondat, capătul de cerere referitor la anularea comunicării nr. , din contestaţia formulată de către S.C. S.R.L., cu sediul în în contradictoriu cu , cu sediul în . Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere referitor la “acordarea acordului-cadru pentru (...) şi a primului contract subsecvent, către S.C. S.R.L.”. Admite cererea de intervenţie, formulată de către S.C. S.R.L., cu sediul în Obligatorie. 13

Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

14