Decizie CNSC 1226/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1226 / C8 / 1447 Data: 12.07.2016 Prin contestaţia nr. 965/04.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 20363/05.07.2016, depusă de SC Bronic Security SRL, cu sediul în str. Turturelelor nr. 11A, sector 3, Bucureşti, CUI 15255258, număr de înregistrare în registrul comerţului J40/3123/2003, reprezentată de administrator Ştefan Brotac, privind procedura de achiziţie directă de servicii de pază, cod CPV 79713000-1, invitaţie nr. 1759/16.06.2016, organizată de Muzeul Naţional de Istorie Naturală "Grigore Antipa", cu sediul în şos. Kiseleff nr. 1, sector 1, Bucureşti, în calitate de autoritate achizitoare, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor şi anularea contractului încheiat de autoritate cu SC Nitro Guard security SRL. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Declină competenţa de soluţionare a contestaţiei SC Bronic Security SRL nr. 965/04.07.2016, în contradictoriu cu Muzeul Naţional de Istorie Naturală "Grigore Antipa", către Tribunalul Bucureşti, Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea, de îndată, a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/ 2016. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, ..., România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CIF ..., reprezentată de ... – Administrator, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 22851/03.06.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „LUCRĂRI PENTRU DEMOLARE FERRY-BOAT, NECESAR ÎN CADRUL PROIECTULUI – PORTUL VERDE ŞI DE ÎNALTĂ PERFORMANŢĂ ... - ETAPA II- CONSTRUCŢIA”, cod CPV 45111100-9 – Lucrări de demolare (Rev. 2), s-a solicitat anularea adresei nr. 22851/03.06.2016, anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente, reanalizarea ofertei sale, reanalizarea ofertei ..., stabilirea câştigătorului pe baza criteriului de atribuire aplicat numai ofertelor admisibile şi conforme. Prin cererea de intervenţie nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., reprezentată legal de Administrator – ... şi Director General – ... şi convenţional de Avocat – ..., s-a solicitat admiterea cererii de intervenţie voluntară şi respingerea contestaţiei formulate de ..., ca nefondată. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/8

Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de cerere de oferte, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului având ca obiect „LUCRĂRI PENTRU DEMOLARE FERRY-BOAT, NECESAR ÎN CADRUL PROIECTULUI – PORTUL VERDE ŞI DE ÎNALTĂ PERFORMANŢĂ ... - ETAPA II- CONSTRUCŢIA”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă. De asemenea, aceasta a solicitat accesul la dosarul achiziţiei, în temeiul art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Contestatoarea critică decizia autorităţii contractante, sub aspectul respingerii ofertei sale, ca fiind inacceptabilă şi neconformă, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b), respectiv art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, precum şi sub aspectul declarării ofertei ..., ca fiind câştigătoare. ... arată că a îndeplinit procedura notificării prealabile, solicitând autorităţii contractante să efectueze remedieri şi, având în vedere răspunsul acesteia, comunicat prin adresa nr. 23478/09.06.2016, a promovat prezenta contestaţie. Autoarea contestaţiei afirmă că, prin adresa nr. 16836/20.04.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări, răspunsul său fiind comunicat prin adresa nr. 484/25.04.2016, prin fax, cu confirmare de primire, la nr. 0246.215.405, în aceeaşi dată, la ora 10:13, precizând, totodată, că documentele solicitate, însoţite de răspuns, au fost transmise şi în original, printr-o societate de curierat rapid, la data de 25.04.2016. Astfel, aceasta apreciază că a răspuns în termenul impus de autoritatea contractantă, respectiv „până data de 25.04.2016, ora 16:00”. În ceea ce priveşte oferta ..., contestatoarea susţine că decizia declarării acesteia ca fiind câştigătoare a fost luată cu încălcarea dispoziţiilor art. 37 şi art. 81 din HG nr. 925/2006, apreciind că preţul ofertat de aceasta este aparent neobişnuit de scăzut, reprezentând 79.99998% din valoarea estimată a contractului. Astfel, contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă avea obligaţia aplicării prevederilor art. 202 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, invocând totodată şi dispoziţiile art. 361 alin. (2), (3) şi (4) din HG nr. 925/2006. De asemenea, autoarea contestaţiei susţine că oferta declarată câştigătoare, este inacceptabilă, prin raportare la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, în acest sens, făcând trimitere la prevederile capitolului III.2.3. a) din fişa de date a achiziţiei, apreciind că această ofertă a fost analizată în mod superficial. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante, să comunice copia dosarului achiziţiei, oferta câştigătoarei, documentele de calificare depuse de contestatoare, precum şi punctul de vedere cu 2/8

privire la contestaţie, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarei. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat punctul de vedere cu privire la contestaţia ..., solicitând respingerea acesteia, ca fiind nefondată. Autoritatea contractantă susţine că autoarea contestaţiei a transmis răspunsul la solicitarea de clarificări, prin fax, la data de 26.04.2016, prin adresa nr. 484/25.04.2016, ulterior unei discuţii telefonice din aceaşi dată, în care angajata ... a afirmat că nu a recepţionat solicitarea de clarificări cu nr. 16836/20.04.2016. Faţă de criticile contestatoarei vizând experienţa similară a ofertantei câştigătoare, ... arată că a solicitat clarificări acesteia cu privire la lucrările de refacere a infrastructurii portuare după finalizarea lucrărilor, ulterior, considerând această cerinţă ca fiind îndeplinită. În ceea ce priveşte criticile vizând preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertantei câştigătoare, autoritatea contractantă menţionează că a analizat şi a apreciat justeţea preţului prin raportare atât la legislaţia achiziţiilor publice, cât şi la specificul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, considerând că oferta ... este temeinic motivată, din punct de vedere tehnic şi financiar. Documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. .... Prin cererea de intervenţie nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., s-a solicitat admiterea cererii de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante şi respingerea contestaţiei formulate de ..., ca fiind nefondată. În cuprinsul cererii de interevenţie, ... aduce argumente în sprijinul susţinerii tardivităţii răspunsului contestatoarei la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante cu nr. 16836/20.04.2016. De asemenea, aceasta aduce o serie de argumente de natură a contrazice susţinerile contestatoarei cu privire la oferta depusă de .... Având în vedere solicitarea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul, prin adresa nr. ..., a invitat-o în acest sens, până la data de 27.06.2016. Contestatoarea a primit fotocopiile solicitate la data de 24.06.2016, iar, prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., a comunicat concluzii scrise, prezentând argumente în sprijinul celor menţionate în cuprinsul contestaţiei. Consiliul are în vedere că ..., în calitate de ofertant desemnat câştigător în cadrul procedurii de atribuire în cauză, a formulat cerere de intervenţie voluntară, cu respectarea dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, demers ce a fost încunoştinţat părţilor interesate; cerere pe care Consiliul o admite în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei. 3/8

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de cerere de oferte, a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „LUCRĂRI PENTRU DEMOLARE FERRY-BOAT, NECESAR ÎN CADRUL PROIECTULUI – PORTUL VERDE ŞI DE ÎNALTĂ PERFORMANŢĂ ... - ETAPA II- CONSTRUCŢIA”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. .... Potrivit acesteia/acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de 5.840.036, 66 lei, fără TVA. Potrivit raportului procedurii nr. 22439/01.06.2016, la procedură au depus ofertă, în termen, un număr de 3 operatori economici, printre care şi ..., a cărei ofertă, în valoare de 4.843.391,10 lei, fără TVA, a fost respinsă, ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi, ca neconformă, în baza art. 79 alin. (1) din acelaşi act normativ; oferta câştigătoare a fost cea depusă de ..., cu o valoare de 4.672.028,66 lei, fără TVA. Rezultatul procedurii a fost comunicat ... prin adresa nr. 22851/03.06.2016, atacată prin prezenta contestaţie. Analizând criticile formulate de contestatoare, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta câştigătoare, în referire la preţul aparent neobişnuit de scăzut şi la experienţa similară, precum şi la modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta contestatoarei, sub aspectul încadrării în termenul de răspuns la solicitarea de clarificări nr. 16936/20.04.2016. Având a verifica temeinicia afirmaţiilor ..., Consiliul reţine următoarele, cu privire la modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta câştigătoare: În referire la critica privind preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertei declarate câştigătoare, Consiliul o va respinge, ca neîntemeiată, dat fiind faptul că, printr-un simplu calcul matematic, la două zecimale, se constată că, prin raportarea valorii estimate a procedurii, la valoarea ofertei depuse de ..., (5.840.036,66/4.672.028,33) se obţine un procent de 80 %, care situează oferta depusă de ... la pragul stabilit de art. 202 alin. (1¹) din O.U.G. nr. 34/2006, situaţie în care autoritatea contractantă nu avea obligaţia să-i solicite ofertantului în discuţie justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, reţinându-se, în soluţionare, faptul că, în susţinerile sale, contestatoarea nu prezintă elemente concrete din care să rezulte că preţul ofertat de ofertantul declarat câştigător conduce la imposibilitatea realizării lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză, în termenele şi condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. În referire la critica privind neîndeplinirea, de către operatorul economic declarat câştigător, a cerinţelor minime privind experienţa 4/8

similară, Consiliul reţine că, în fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat: „Declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani a executat lucrări similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică, în valoare/valoare cumulată de cel puţin 5.000.000 lei fără TVA; echivalent = 1.116.944,04 euro, la nivelul unui contract/cel mult 2 contracte. Curs de referinţă comunicat de BNR în data de 24.02.2016: 1 EURO = 4,4765 RON. Experienţa similară din ultimii 5 ani se raportează la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, cu menţiunea că modul de calcul al perioadei nu va fi afectat de eventualele decalări ale termenului limită prevăzut în invitaţia de participare publicată iniţial”; modul de îndeplinire a cerinţei fiind: „Se va completa şi depune formularul 10 şi 11 din secţiunea formulare, însoţite de certificări de bună execuţie aferente contractului/contractelor evidenţiate în lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani”. Se reţine, de asemenea, că, prin răspunsul la clarificarea nr. 1 [INV385805/006], publicată pe SEAP în data de 18.03.2016, autoritatea contractantă a acceptat ca experienţă similară, lucrările de dezmembrare/ranfluare a navelor eşuate, sub anumite condiţii. Analizând documentele depuse de ... în dovedirea îndeplinirii cerinţei menţionate, Consiliul reţine că, în oferta acestuia, se regăseşte Contractul de subcontractare lucrări nr. 325/17.01.2012, care are ca obiect „Servicii de ranfluare a epavei ... şi curăţarea fundului albiei în zona danelor 35-38 Port ...”, ... avand calitatea de subcontractant, iar contractant general fiind ...; beneficiarul final al respectivului contract fiind ... .... Potrivit actului adiţional nr. 1/214/23.01.2012, preţul lucrărilor executate de ... este de 21.223.918,68 lei, fără TVA, care acoperă valoarea de „cel puţin 5.000.000 lei fără TVA”, solicitată prin documentaţia de atribuire; potrivit actului adiţional nr. 7, „durata de execuţie a lucrărilor şi serviciilor cuprinse în prezentul contract este de 23 luni şi 21 de zile, respectiv până la data de 31 decembrie 2013 inclusiv (...). Consiliul va reţine susţinerile autorităţii contractante, în referire la faptul că lucrările executate în baza contractului, sunt similare celor ce urmează a fi executate prin contractul ce urmează a fi atribuit prin prezenta procedură de achiziţie publică, respectiv: lucrări de pregătire a terenului drumuri de acces, platforme de lucru, constructii auxiliare; lucrări de demolare/dezmembrare structură metalică epavă, dupa scoaterea acesteia de pe fundul albiei; lucrări de refacere a infrastructurii portuare după finalizarea lucrărilor. 5/8

De asemenea, ... a depus, în îndeplinirea cerinţei menţionate, formularele 10 şi 11 din secţiunea formulare, completate potrivit solicitărilor din documentaţia de atribuire, precum şi procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 7486/11.11.2013, nota de constatare nr. 4760/17.12.2013 şi Recomandarea nr. 756/04.02.2015, documente prin care se certifică buna execuţie a contractului nr. 325/17.01.2012. La dosarul aflat pe rolul Consiliului se regăsesc, de asemenea, adresele nr. 14702/07.04.2016 şi nr. 17056/21.04.2016, reprezentând solicitări de clarificări, pe care autoritatea contractantă le-a adresat ..., legat de documentele privind experienţa similară şi la care acesta a răspuns, în termen, prin adresele nr. 1066/08.04.2016 şi nr. 1187/21.04.2016, la care a anexat documentele solicitate; Comisia de evaluare, în urma analizării răspunsurilor la clarificări, considerând cerinţa privind experienţa similară ca fiind îndeplinită. Prin urmare, Consiliul constată că verificarea, sub aceste aspecte, de către comisia de evaluare, a documentelor prezentate de ..., s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, criticile contestatoarei privind nelegalitatea evaluării ofertei acesteia cu privire la modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta câştigătoare, în referire la preţul aparent de scăzut şi la experienţa similară, apar ca fiind neîntemeiate, urmând a fi respinse. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul nu se va mai pronunţa asupra criticilor formulate de contestatoare în referire la modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta acesteia, întrucât, şi în eventualitatea în care criticile analizate vor fi admise, o astfel de situaţie nu ar aduce niciun folos practic contestatoarei, în condiţiile în care oferta ... este admisibilă şi are preţul cel mai scăzut, valoarea ofertei ... situând-o pe aceasta pe locul secund. În ceea ce priveşte aceste critici, având în vedere faptul că, prin modul de analizare a ofertei contestatoarei, aceasta nu a suferit, nu suferă sau nu riscă să sufere un prejudiciu, Consiliul reţine că nu sunt întrunite condiţiile pentru a deţine calitate de persoană care se consideră vătămată, aşa cum precizează prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv ” Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”, coroborate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. f) din acelaşi act normativ, respectiv ”persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, 6/8

ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestaţia depusă de ... în contradictoriu cu .... Consiliul va admite cererea de intervenţie voluntară formulată de ..., pentru motivele expuse în considerente. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la Curtea de Apel ..., Secţia de contencios administrativ şi fiscal potrivit art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare conform art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Admite cererea de intervenţie voluntară formulată de ..., pentru motivele evocate. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 7/8

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. 8/8