Decizie CNSC 1222/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1222 / C9 / 1448 Data: 12.07.2016 Prin contestaţia nr. 631/04.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 20375/05.07.2016, depusă de SC Romlux Lighting Company SA, cu sediul în București, b-dul Timișoara nr. 104A, corp M1, et. 2, camera 5, sector 6, și sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură în Târgoviște, Calea Câmpulung nr. 121, județul Dâmbovița, având CUI 14467910 și număr de înregistrare în registrul comerţului J40/13239/2012, privind achiziția directă, organizată de Filiala de Distribuție a Energiei Electrice ”Electrica Distribuție Muntenia Nord” SA, cu sediul în Ploiești, str. Mărășești nr. 44, judeţul Prahova, în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect MGS LEA 20 kV Tasianu, contestatoarea a solicitat anularea hotărârii de anulare a procedurii și a comunicărilor privind rezultatul procedurii nr. 72673/29.06.2016 și 72718/01.07.2016, precum și continuarea procedurii de evaluare a ofertelor și atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei SC Romlux Lighting Company SA, în contradictoriu cu Filiala de Distribuție a Energiei Electrice ”Electrica Distribuție Muntenia Nord” SA, către Tribunalul Prahova - Secţia a II – a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 1284/10.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17858/13.06.2016, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., str. ...nr. …, judeţul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, având CUI RO …, împotriva răspunsului nr. 8214/07.06.2016, la notificarea prealabilă, emis de către ..., cu sediul în ..., str. ...nr. …, judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de instalaţii şi echipamente medicale la Centrul Balneoclimateric Multifuncţional în ..., jud. ...”, se solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, anularea măsurii de respingere a ofertei sale, dispusă prin adresa nr. 8198/25.05.2016, reluarea procedurii de evaluare a ofertei sale, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de contestaţie. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul S.C. ... S.R.L. reclamă decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca inacceptabilă. Contestatorul arată că, în conformitate cu art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a notificat autoritatea contractantă, solicitându-i să 1

procedeze la anularea măsurii respingerii ofertei sale, dar a primit răspunsul acesteia de respingere a cererii respective. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) şi art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, S.C. ... S.R.L. a formulat contestaţie, pe care a comunicat-o şi autorităţii contractante. Contestatorul susţine că la data de 12.05.2016, a depus oferta, iar la data de 23.05.2016, cu adresa nr. 8187, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări privind experienţa similară furnizată în susţinerea ofertei, de către S.C. ... S.R.L. La data de 25.05.2016, cu adresa nr. 1249, contestatorul precizează că a răspuns acestei solicitări, iar la data de 01.06.2016 a primit adresa nr. 8198/25.05.2016 emisă de autoritatea contractantă, prin care i s-a comunicat respingerea ofertei sale (mai întâi ca „inacceptabilă”, apoi ca „inadmisibilă” - în cuprinsul aceleiaşi adrese) şi se citează respectiva motivare. În continuare, contestatorul evocă nulitatea deciziei de respingere a ofertei sale, precizând că adresa nr. 8198/25.05.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, a fost emisă de comisia de evaluare a autorităţii contractante şi a fost semnată de preşedintele acesteia, care nu au în competenţe/atribuţii emiterea de decizii privind statutul unui ofertant în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, potrivit prevederilor art. 39 din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la data emiterii actului). În speţa de faţă, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă, fiind o unitate administrativ-teritorială, calitatea de reprezentare a acesteia revine primarului său, potrivit art. 62 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 şi art. 218 alin. (2) C. pr. civ. şi concluzionează că, pentru acest motiv, măsura excluderii sale din procedură este nulă. Contestatorul susţine că, în mod greşit, autoritatea contractantă a considerat că experienţa similară trebuie dovedită cu documente care să ateste în fapt experienţa identică; astfel, prin adresa de solicitare de clarificări nr. 8187/23.05.2016, comisia de evaluare i-a solicitat prezentarea oricărui document disponibil, contrasemnat de către beneficiarul lucrării, din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate: instalaţii piscine, instalaţii termice (încălzire), instalaţii de ventilaţie şi climatizare, instalaţii electrice de joasă tensiune şi curenţi slabi/sisteme building management. Astfel, contestatorul opinează că autoritatea contractantă i-a solicitat să indice „lucrări similare”, „care se pot încadra în categoriile solicitate (…)” - categorii care sunt cele enumerate în cap. II.1.5 (Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor) a fişei de date a achiziţiei, pe care le citează şi consideră că, în viziunea comisiei de evaluare, aceste „lucrări similare” sunt chiar lucrările solicitate. Ceea ce înseamnă că, în viziunea autorităţii contractante, experienţa similară nu poate fi demonstrată decât printr-o experienţă identică, iar aprecierea documentelor sale de calificare a fost grav viciată de această eroare de fundamentare a însuşi modului de efectuare a operaţiunii de verificare. 2

Contestatorul precizează, în contextul acestei argumentări şi făcând trimitere la Dicţionarul Explicativ al Limbii Române (ed. a II-a, 1996), că IDENTIC (= „care coincide întru totul cu ceva sau cu cineva”, loc. cit., p. 470) nu este acelaşi lucru cu SIMILAR (= „de aceeaşi natură, de acelaşi fel”, ibid., p.988), iar cu scopul evitării unor asemenea neclarităţi şi pentru a respecta principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă ar fi trebuit să procure descrierea conceptului de experienţă similară, prin raportare la tipul contractului/activităţilor de o complexitate similară cu contractul ce urmează a fi atribuit. Totodată, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat prevederile Instrucţiunii M.F.P.-A.N.A.P. nr. 2/2016 din 31.03.2016, emisă în aplicarea prevederilor alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006,,atunci când, pornind de la raţionamentul de apreciere greşit mai sus arătat, nu a luat în considerare că documentele furnizate de susţinătorul său S.C. ... S.R.L. demonstrează cu prisosinţă experienţa sa în lucrări de construcţii mai complexe şi înglobând oricum şi lucrări de instalaţii de genul celor indicate prin fişa de date a prezentei achiziţii. În considerarea celor evocate, contestatorul evocă prevederile art. 5 alin. (1) din Instrucţiunea menţionată mai sus şi precizează că susţinătorul său s-a angajat ferm că va interveni în cazul în care s-ar întâmpina dificultăţi pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziţie publică şi că acesta a dovedit că are, în mod obişnuit, contracte în execuţie în regiunea în care se va derula contractul ce urmează a fi atribuit (aspecte de luat în seamă la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare „experienţa similară furnizată de un terţ susţinător”, conform art. 3 alin. (3) din Instrucţiunea A.N.R.M.A.P. nr. 1/25.08.2015, emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din O.U.G. nr. 34/2006. Pe lângă această argumentare de ordin general, contestatorul arată şi punctual că aprecierea autorităţii contractante este bazată pe o inadecvată verificare a actelor ce i-au fost prezentate, respectiv prin încălcarea prevederilor legii. Astfel, în cuprinsul adresei autorităţii contractante nr. 8198/25.05.2016, se susţine că nu există nicio referire la lucrări dintre cele constituind obiectul contractului de achiziţie în documentele prezentate de S.C. ... S.R.L. privitor la contractul „Sala de Sport ...”. În acest sens, contestatorul arată că în cuprinsul procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. ..., la pct.7, se menţionează existenţa unor lucrări de instalaţii între cele executate de S.C. ... S.R.L. (anexat), iar cu referire la contractul nr. … încheiat între S.C. ... S.R.L. şi Spitalul Judeţean de Urgenţă ... (anexat), acesta a avut obiectul arătat în art. 1.2.: „Antreprenorul se obligă să realizeze lucrări de execuţie la obiectivul de investiţii Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4, în conformitate cu Proiectul tehnic”. Totodată, contestatorul arată că procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. … (anexat), arată că acesta a fost încheiat 3

pentru lucrările de construcţii la amplasamentul obiectului de investiţie „Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4”, iar recomandarea emisă de beneficiarul acestei achiziţii de lucrări (S.C. ... S.R.L.) se referă la „Calitatea lucrărilor în construcţii”, efectuate de S.C. ... S.R.L. (anexat). Aşadar, contestatorul apreciază că este stabilită natura lucrărilor executate de susţinătorul său S.C. ... S.R.L. în beneficiul Spitalului Judeţean de Urgenţă ..., adică lucrări de construcţii, legătura între asemenea lucrări şi cele indicate în documentaţia de atribuire a procedurii de faţă (instalaţii piscine, instalaţii termice-încălzire, instalaţii de ventilaţie şi climatizare, instalaţii electrice de joasă tensiune şi curenţi slabi/sisteme building management), este stabilită chiar de legea specială în materia calităţii în construcţii. În înţelesul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, construcţiile şi instalaţiile aferente acestora sunt desemnate generic „Construcţii”, iar „instalaţiile aferente construcţiilor” - adică cele înglobate în termenul general „Construcţii” – sunt „Instalaţiile prevăzute la alin. (1) cuprind instalaţiile electrice, sanitare, termice, de gaze, de ventilaţie, de climatizare/condiţionare aer, de alimentare cu apă şi de canalizare, exclusiv instalaţiile, utilajele şi echipamentele tehnologice din interiorul sau exteriorul construcţiilor”. S.C. ... S.R.L. consideră că, din perspectiva legii, lucrările de construcţii efectuate de S.C. ... S.R.L. pentru beneficiarul Spitalul Judeţean de Urgenţă ..., înglobează prin definiţie lucrări de instalaţii, precum cele arătate prin documentaţia de atribuire a procedurii de faţă (fără a mai menţiona argumentul de logică că o supraetajare de nivele presupune şi prelungirea tuturor instalaţiilor aflate la nivelul preexistent supraetajării). Concluzionând, S.C. ... S.R.L. solicită C.N.S.C. admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, anularea măsurii de respingere a ofertei sale, dispusă prin adresa nr. 8198/25.05.2016, reluarea procedurii de evaluare a ofertei sale, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de contestaţie, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, în sumă de 10.000 lei. În drept, contestatorul arată că îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, precum şi pe celelalte dispoziţii legale invocate în cuprinsul acesteia, iar în probaţiune anexează o serie de înscrisuri. Prin adresa nr. 8236/21.06.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 19035/23.06.2016, ... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată, dosarul achiziţiei publice şi documentele de calificare depuse de către ... S.R.L. Prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca prematur formulată şi nefondată, din următoarele considerente: 4

Referitor la oferta depusă de către ofertantul S.C. ... S.R.L., autoritatea contractantă arată că a formulat o solicitare de clarificări legată de îndeplinirea criteriului de calificare privind experienţa similară, care a fost transmisă prin adresa nr. 8187/23.05.2016, la care acesta a răspuns în termenul solicitat, prin adresa nr. 8196/25.05.2016. În urma analizei documentelor prezentate, comisia de evaluare asistată de expertul cooptat, a întocmit procesul-verbal nr. 8197 din 25.05.2016, prin care se constată faptul că oferta depusă de S.C. ... S.R.L. nu îndeplineşte criteriile minime de calificare, prin urmare nu va trece la fazele ulterioare de evaluare. Astfel, în conformitate cu concluziile exprimate de comisia de evaluare, au fost operate în SEAP modificările privind respingerea acestei oferte. În paralel cu înştiinţarea transmisă automat de către SEAP, autoritatea contractantă precizează că a înştiinţat ofertantul despre acest rezultat intermediar, prin adresa nr. 8198/25.05.2016, transmisă la data de 01.06.2016. Având în vedere faptul că procedura de evaluare a ofertelor nu este finalizată la ora actuală, raportul procedurii nefiind întocmit, autoritatea contractantă susţine că nu avea cum să emită comunicarea rezultatului procedurii, în temeiul art. 206 din O.U.G. nr. 34/2006, adresa care trebuie să cuprindă obligatoriu elementele stabilite în conformitate cu art. 207 din ordonanţă. Autoritatea contractantă menţionează că S.C. ... S.R.L. i-a transmis Notificarea prealabilă în conformitate cu art. 6 din Legea nr. 101/2016, la data de 06.06.2016, la care aceasta a confirmat menţinerea deciziei comisiei de evaluare, la data de 07.06.2016. Legat de prematuritatea depunerii contestaţiei, autoritatea contractantă supune atenţiei următoarele considerente: S.C. ... S.R.L. a contestat documentul nr. 8198 din 25.05.2016 emis de către comisia de evaluare, care nu este şi nu poate fi considerat comunicarea rezultatului procedurii, prin urmare acesta nu conţine motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, cu detalierea argumentelor în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă. În acest sens, autoritatea contractantă consideră contestaţia formulată ca fiind prematur introdusă, fiind formulată înainte de comunicarea detaliată a elementelor care au stat la baza declarării ofertei ca inacceptabilă. Pe fondul cauzei, legat de netemeinicia contestaţiei, autoritatea contractantă arată că a analizat ofertele pe baza precizărilor din fişa de date a achiziţiei, inclusiv secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, unde se precizează în mod clar acele categorii de lucrări care pot fi acceptate ca şi experienţă similară. Raportat la lucrările prezentate de către susţinătorul S.C. ... S.R.L., autoritatea contractantă prezintă următoarele: - pentru lucrările de construcţii civile (Blocuri de locuinţe, Modernizare/reabilitare primărie în comuna ..., Modernizare/reabilitare 5

cămin cultural în comuna …, Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4, Sala de sport ...) s-au luat în considerare lucrările care se încadrează în categoria instalaţii, indiferent de complexitatea acestora, fără a se lua în calcul lucrările de construcţii (infrastructură, suprastructură, arhitectură, izolaţii termice, acoperiri cu ipsos, etc.) care nu au nici o legătură cu categoriile de lucrări din fişa de date a achiziţiei. Datorită faptului că în oferta contestatorului nu au fost prezentate documente care să permită cuantificarea valorică a lucrărilor care se încadrează în categoriile solicitate prin fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat, în completarea documentelor prezentate, pentru toate contractele incluse în anexa la Formularul 12F, a oricărui document disponibil, contrasemnat de către beneficiarul lucrării, din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate: instalaţii piscine, instalaţii termice (încălzire), instalaţii de ventilaţie şi climatizare, instalaţii electrice de joasă tensiune şi curenţi slabi/sisteme building management. Solicitarea a fost formulată în baza art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006. - lucrările aferente investiţiei Captare şi tratare apă în comuna ..., au fost considerate ca lucrări complexe de instalaţii - similare sau superioare din punct de vedere al complexităţii şi/sau scopului, astfel, pentru a nu restrânge competiţia, acestea au fost acceptate în dovedirea experienţei similare, în conformitate cu Notificarea ANAP nr. 2/2006. Autoritatea contractantă consideră că pentru a fi acceptate în dovedirea experienţei similare, lucrările trebuie să se încadreze în categoriile solicitate prin fişa de date a achiziţiei şi, în nici un caz, nu se poate accepta experienţa similară în lucrări de construcţii (oricât de complexe ar fi acestea) pentru dovedirea experienţei similare în lucrări de instalaţii. În cazul de faţă, contractul prevede numai execuţia de lucrări de instalaţii, deoarece lucrările de construcţii au făcut obiectul unui alt contract de execuţie. În urma prezentării clarificărilor solicitate, autoritatea contractantă evocă sub formă tabelară, situaţia lucrărilor prezentate de către susţinătorul S.C. ... S.R.L.: Denumirea lucrării Categorii de lucrării Observaţii comisie de evaluare Valoare acceptată de Comisa de evaluare Blocuri de locuinţe în conformitate cu centralizatorul şi descrierea prezentată: infrastructură, suprastructură arhitectură, izolaţii Din Acordul de asociere ... & … prezentat în ofertă, reiese participarea SC ... SRL de 83% pentru lucrări de construcţii, lucrările de instalaţii fiind executate de asociatul … SRL, în proporţie de 17%. Astfel, din documentele prezentate rezultă că investiţia cuprinde şi lucrări 0,00 6

termice, acoperiri

cu ipsos, lucrări de instalaţii. de instalaţii care însă nu au fost executate de susţinător, fiind executate de asociatul acestuia. Captare şi tratare apă

în comuna … Lucrări

de instalaţii reţele utilitare,

în procentul executat

de către susţinător. Se acceptă în temeiul Notificării ANAP nr. 2/2006 1.131.308,10 Moderniza re/reabilit are primărie în comuna … Lucrări complexe de construcţii, care

includ lucrări

de arhitectură, construcţii şi instalaţii. Din centralizatorul prezentat, comisia de evaluare a însumat numai categoriile de lucrări care pot fi considerate lucrări similare în conformitate cu fişa de date a achiziţiei. 176.091,00 Moderniza re/reabilit are cămin cultural în comuna ... Lucrări complexe de construcţii, care

includ lucrări

de arhitectură, construcţii şi instalaţii. Din centralizatorul prezentat, comisia de evaluare a însumat numai categoriile de lucrări care pot fi considerate lucrări similare în conformitate cu fişa de date a achiziţiei. 267.472,00 Supraetaja re pavilion P+2

şi transform are în P+4 Lucrări complexe de construcţii, inclusiv instalaţii. La solicitarea Comisiei de evaluare, ofertantul nu a prezentat documente care sau din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate. 0,00 Sala

de sport ... Lucrări complexe de construcţii, inclusiv instalaţii. La solicitarea Comisiei de evaluare, ofertantul nu a prezentat documente care sau din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate. 0,00 Total 1.574.871,10 Concluzionând, autoritatea contractantă apreciază că nu s-au prezentat toate documentele solicitate, în speţă pentru investiţiile „Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4” şi „Sală de sport ...”, nu s-a prezentat nici un document din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate prin fişa de date a achiziţiei, deşi solicitarea comisiei 7

de evaluare a fost clară în acest sens. Chiar dacă în sensul Legii nr. 10/1995 privind Calitatea în construcţii, se utilizează termenul generic de „Construcţii”, la dovedirea experienţei similare, în conformitate cu fişa de date a achiziţiei, trebuie luate în considerare doar categoriile de lucrări menţionate, care se încadrează în categoria denumită generic „instalaţii aferente construcţiilor”. În acest sens, autoritatea contractantă susţine că afirmaţia ofertantului legată de aceste investiţii, care „conţin lucrări complexe de execuţie lucrări de construcţii + instalaţii (electrice, termice, etc.)”, este în concordanţă cu constatarea comisiei de evaluare cu privire la faptul că aceste contracte de lucrări cuprind şi alte categorii decât cele care pot fi luate în considerare ca şi experienţă similară. Determinarea valorii lucrărilor similare pentru aceste investiţii nu se poate realiza, deoarece contestatorul nu a prezentat documente relevante în acest sens (de fapt nu a prezentat nimic relativ la aceste investiţii), deşi i s-a solicitat în mod expres acest lucru. Astfel, autoritatea contractantă a încadrat această situaţie în prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Totodată, autoritatea contractantă afirmă că din documentele prezentate de contestator pentru lucrările similare, nu reiese îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, oferta fiind astfel inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Cu privire la menţionarea Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2015 de către contestator, autoritatea contractantă arată că, în acest context, nu are nici o relevanţă, aceasta fiind aplicabilă în cazul în care oferta depusă îndeplineşte cerinţele minime de calificare şi este declarată admisibilă. În situaţia în care oferta este declarată inadmisibilă, posibilitatea mobilizării unor resurse de către susţinător este fără obiect. Prin urmare, în urma analizei pe fond a contestaţiei depuse, autoritatea contractantă arată că motivele invocate sunt netemeinice, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca nefondată. Referitor la solicitarea S.C. ... S.R.L. privind acordarea cheltuielilor de judecată, autoritatea contractantă arată că valoarea de 10.000 lei este puternic disproporţionată faţă de complexitatea cauzei şi volumul de muncă depus pentru redactarea contestaţiei, iar în acest caz, dacă se va dovedi necesar, consideră că sunt aplicabile prevederile art. 451 alin. (2) din Noul Cod de Procedură Civilă. Prin adresa nr. 1299/16.06.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 18807/22.06.2016, S.C. ... S.R.L. transmite replica sa faţă de punctul de vedere al autorităţii contractante, în care face următoarele aprecieri: Cu privire la excepţia prematurităţii contestaţiei, contestatorul consideră că aceasta nu este întemeiată în drept, întrucât a respectat procedura prealabilă prevăzută de art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel încât, sub acest aspect - prevăzut de art. 193 alin. (1) c.pr.civ. -, excepţia trebuie respinsă ca nefondată. Pe fondul argumentării, contestatorul evocă statutul său de ofertant, cuprins în adresa nr. 8198/25.05.2016, care, deşi a fost 8

dispusă de un organ fără calitatea de reprezentare a autorităţii contractante, a produs efectele, oferta sa fiind eliminată din procedura de evaluare. Astfel, contestatorul susţine că atât răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă, cât şi punctul de vedere al acesteia, confirmă eliminarea ofertantului din procedura de atribuire şi, având în vedere că actul vătămător este adresa nr. 8198/25.05.2016, are dreptul a o ataca spre a obţine anularea măsurii prejudiciatoare pe care o cuprinde. Cu privire la apărările autorităţii contractante pe fondul contestaţiei, S.C. ... S.R.L. consideră că susţinerile acesteia sunt bazate pe o interpretare şi aplicare greşită a legii, confundându-se cele două noţiuni: identic şi similar. În acest sens, contestatorul susţine că, atunci când se solicită „experienţă similară”, conform fişei de date a achiziţiei pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 5 ani a executat lucrări similare în baza a unuia sau a mai multor contracte, nu se poate deturna sensul acestei prevederi solicitând de fapt o „experienţă identică” [adică întocmai cum a solicitat comisia de evaluare prin adresa nr. 8187/23.05.2016 - lucrări „care se pot încadra în categoriile solicitate (…)” - categorii care sunt cele enumerate în cap. II.1.5 (Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor) a fişei de date a achiziţiei]. Solicitarea corectă, aşa cum consideră contestatorul, ar fi fost: lucrări similare celor încadrate în categoriile solicitate prin documentaţia de atribuire, iar nu lucrări din categoriile solicitate. Contestatorul susţine că nu numai solicitarea de relaţii suplimentare a fost greşit formulată de către autoritatea contractantă, ci întreg mecanismul ulterior al aprecierii ofertei sale (sub acest aspect al experienţei similare, nu al experienţei identice), s-a efectuat sub influenţa acestei erori de înţelegere a termenilor şi interpretării şi aplicării greşite a legii. În considerarea celor evocate, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu are replică pertinentă la argumentul privind încorporarea în definiţia legală a lucrărilor de construcţii şi a lucrărilor de instalaţii aferente acestora (care sunt tocmai cele solicitate prin documentaţia de atribuire), reiterând acest argument, în înţelesul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. Contestatorul arată că, din perspectiva legii, lucrările de construcţii efectuate de S.C. ... S.R.L. pentru beneficiarul Spitalul Judeţean de Urgenţă ..., înglobează prin definiţie lucrări de instalaţii, precum cele arătate prin documentaţia de atribuire a procedurii de faţă (fără a mai menţiona argumentul de logică simplă că o supraetajare de nivele presupune şi prelungirea tuturor instalaţiilor aflate la nivelul preexistent supraetajării). Astfel, lipsa de pertinenţă a argumentării autorităţii contractante (socotelile aritmetice ale comisiei, bazate pe evidenţa distinctă a fiecărui 9

tip de lucrări stabilite prin lege ca fiind de construcţii, ar arăta că nu este întrunită valoarea stabilită prin documentaţia de atribuire), rezultă din evitarea luării în consideraţie a consecinţelor pe care le are (inclusiv pe planul socotelilor aritmetice) definiţia legală a lucrărilor de construcţii. În situaţia în care, chiar dacă s-ar înlătura susţinerea contestatorului că, la calculul aritmetic, trebuie luată în considerare valoarea tuturor lucrărilor de construcţii efectuate de susţinătorul său S.C. ... S.R.L. (întrucât asemenea lucrări încorporează şi lucrări de instalaţii din categoria celor prevăzute de lege că fac parte din noţiunea de „Lucrări de construcţii”), acesta apreciază că poziţia comisiei de evaluare este tot nelegală. În continuare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu menţionează nimic despre îndrumarea cuprinsă în Instrucţiunea M.F.P.-A.N.A.P. nr. 2/2016 din 31 martie 2016, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, or, în speţă, se constată că aceasta a procedat exact contrar acestei îndrumări de la art. 5 alin. (1), în sensul că a solicitat demonstrarea experienţei similare prin execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul achiziţiei publice şi nu a luat în considerare (nici principial, nici la nivel aritmetic) existenţa unor lucrări similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului achiziţiei publice. Cu referire la onorariul avocatului reprezentând interesele contestatorului, se susţine că acesta este în concordanţă cu valoarea procedurii (peste 10 milioane lei), cu munca acestuia (experienţa şi specializarea, volumul de activităţi desfăşurate în cauză până acum - pregătirea dosarului, redactarea notificării prealabile, a contestaţiei, a prezentei replici la punctul de vedere al autorităţii contractante), astfel încât, în cazul admiterii contestaţiei, nu este cazul a se face aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) din c.pr.civ. Considerând că apărările autorităţii contractante sunt netemeinice, bazate pe interpretarea şi aplicarea greşită a legii, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului respingerea lor. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură de atribuire, cerere de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de instalaţii şi echipamente medicale la Centrul Balneoclimateric Multifuncţional în ..., jud. ...”, cod CPV 45300000-0 Lucrări de instalaţii pentru clădiri (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a invitaţiei de participare nr. ... În invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, s-a menţionat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă, şi anume „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de … lei, fără TVA. 10

Conform menţiunilor existente în procesul-verbal de vizualizare nr. 8177/12.05.2016, 3 operatori economici au depus oferte, unul dintre aceştia fiind S.C. ... S.R.L., contestatorul din prezenta cauză. Comunicarea privind rezultatul intermediar al procedurii de atribuire a fost transmisă de către ... către S.C. ... S.R.L. prin adresa nr. 8198/25.05.2016, împotriva acestui rezultat intermediar fiind formulată prezenta contestaţie, S.C. ... S.R.L. criticând decizia luată de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, pentru neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară (prin susţinătorul său, S.C. ... S.R.L.), precum şi în baza art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări primită de ofertantul contestator din partea autorităţii contractante. În soluţionare, Consiliul reţine că S.C. ... S.R.L. şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de art. 6 din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materia achiziţiilor publice, înaintând autorităţii contractante notificarea prealabilă nr. 1275/06.06.2016, la care ... a răspuns prin adresa nr. 8214/07.06.2016. În aplicarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materia achiziţiilor publice, conform cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul se va pronunţa, mai întâi, asupra excepţiei prematurităţii contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L., invocată de autoritatea contractantă, pe care, în baza art. 26 alin. (6) din lege, o respinge, ca neîntemeiată. În motivarea deciziei luate, Consiliul are în vedere faptul că, într- adevăr, procedura de atribuire este „on-line” şi că actul administrativ transmis de autoritatea contractantă, prin adresa nr. 8198/25.05.2016, este un rezultat intermediar, iar nu rezultatul final al procedurii de atribuire. Însă, prin raportare la dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, care prevede dreptul persoanei vătămate de a formula contestaţie împotriva oricărui act emis de o autoritate contractantă, ţinând seama şi de faptul că rezultatul final al prezentei proceduri de atribuire nu putea să-i profite ofertantului contestator, în condiţiile în care oferta acestuia a fost respinsă şi astfel acesta nu a participat la etapa următoare a procedurii, formularea contestaţiei de către S.C. ... S.R.L. în această etapă a procedurii, aşadar anterior rezultatului final al acesteia, nu este un demers prematur, cum eronat susţine autoritatea contractantă, ci un demers juridic aflat în concordanţă cu dispoziţiile legale citate anterior, motiv pentru care, în baza art. 26 alin. (6) din lege, Consiliul respinge excepţia prematurităţii, invocată de .... Procedând la soluţionarea pe fond a cauzei, Consiliul constată că S.C. ... S.R.L. aduce critici legate de decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, pentru neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară (prin susţinătorul său, S.C. ... S.R.L.), 11

precum şi în baza art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări primită de ofertantul contestator din partea autorităţii contractante. Verificând susţinerile părţilor prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi a documentelor aflate la dosarul achiziţiei publice, Consiliul are în vedere că prin adresa nr. 8198/25.05.2016, autoritatea contractantă l-a informat pe ofertantul contestator S.C. ... S.R.L. că oferta acestuia a fost respinsă, ca inacceptabilă, având în vedere că „nu s-au prezentat toate documentele solicitate, în speţă pentru investiţiile Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4 şi Sala de sport ... neexistând nici un document din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate prin FDA; (...)”. În soluţionare, Consiliul are în vedere conţinutul cerinţei minime de calificare în discuţie, impusă prin fişa de date a achiziţiei, conform căreia „Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 5 ani a executat lucrări similare în baza a unuia sau a mai multor contracte. Se vor prezenta lucrări similare a căror valoare însumată să fie de minim 10.300.000 Ron. (...) Se va demonstra experienţa ofertantului în execuţia următoarelor categorii de lucrări: instalaţii piscine, instalaţii termice (încălzire), instalaţii de ventilaţie şi climatizare, instalaţii electrice de joasă tensiune şi curenţi slabi/sisteme building management)”. Într-adevăr, susţinerile contestatorului conform cărora prin sintagma „lucrări similare” nu se înţelege lucrări identice cu cele ce fac obiectul unei achiziţii publice. Însă, aspectele arătate de contestator în ceea ce priveşte modul de interpretare a conţinutului cerinţei de calificare nu pot fi luate în considerare de către Consiliu în această etapă a procedurii, fiind tardiv formulate, ţinând seama, pe de-o parte, de faptul că S.C. ... S.R.L. putea formula contestaţie împotriva conţinutului documentaţiei de atribuire (dacă aprecia vreun conţinut ambiguu al cerinţei de calificare privind experienţa similară) iar, pe de altă parte, în condiţiile în care S.C. acest operator economic a înţeles să depună ofertă în cadrul procedurii, însuşindu-şi astfel conţinutul documentaţiei de atribuire. În aceste condiţii, pentru considerentele anterioare, trimiterile contestatorului la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, unde sunt definite „construcţiile” şi unde se face vorbire de „instalaţiile aferente construcţiilor” - adică cele înglobate în termenul general „Construcţii” (instalaţiile electrice, sanitare, termice, de gaze, de ventilaţie, de climatizare/condiţionare aer, de alimentare cu apă şi de canalizare, exclusiv instalaţiile, utilajele şi echipamentele tehnologice din interiorul sau exteriorul construcţiilor), nu pot fi luate în considerare în această etapă a procedurii, când nu se mai poate pune problema modului de interpretare a unei cerinţe de calificare, ci doar verificarea îndeplinirii acesteia de către ofertanţi prin conţinutul cerinţei prevăzută în documentaţia de atribuire. 12

Astfel, în demonstrarea capacităţii sale profesionale, un ofertant este ţinut să se raporteze la „Obiectul” achiziţiei publice şi la conţinutul cerinţei de calificare, astfel cum aceasta a fost prevăzută de autoritatea contractantă, în speţă constatându-se că cerinţa de calificare privind experienţa similară a fost clară, concisă şi a dat posibilitatea ofertanţilor să-şi demonstreze experienţa similară printr-o gamă largă de lucrări similare. Verificând documentele de calificare depuse de către S.C. ... S.R.L. pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, Consiliul constată că acest ofertant a beneficiat de susţinerea acordată de către S.C. ... S.R.L., sens în care s-a depus Formularul 12F „Declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani” (fila 491 din D.A.P.), în anexa căruia a fost depusă lista cu lucrările executate de susţinător, considerate similare cu „obiectul” prezentei achiziţii publice, precum şi documente edificatoare (contracte, procese- verbale de recepţie la terminarea lucrărilor, document constatator, s.a.). Totodată, verificând analiza efectuată de către comisia de evaluare asupra documentelor de calificare depuse de S.C. ... S.R.L. în îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară, Consiliul constată că aceasta a fost corectă, urmând a fi menţinută în consecinţă, concluziile comisiei de evaluare fiind în concordanţă cu dispoziţiile legale în materie. Astfel, se constată că pentru lucrările de construcţii civile (poziţia 1 -Blocuri de locuinţe, din listă, poziţia 2-obiectiv 2-fila 492 din D.A.P.- Modernizare/reabilitare primărie în comuna …, poziţia 3- Modernizare/reabilitare cămin cultural în comuna …, poziţia 3- Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4, poziţia 4-Sala de sport ...) autoritatea contractantă, în mod corect, a luat în considerare lucrările care se încadrează în categoria „instalaţii”, indiferent de complexitatea acestora, fără a lua în calcul lucrările de construcţii (infrastructură, suprastructură, arhitectură, izolaţii termice, acoperiri cu ipsos, etc.), lucrări care nu sunt similare „obiectului” achiziţiei, cu atât mai mult cu cât spectrul lucrărilor similare, detaliat în fişa de date a achiziţiei, a fost foarte larg şi a dat posibilitatea ofertanţilor de a putea să prezinte o gamă largă de documente în dovedirea experienţei similare. Mai mult, se constată că, în etapa de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare i-a solicitat acestui ofertant clarificări prin adresa nr. 8187/23.05.2016 (a se vedea fila 28 din D.A.P.), în sensul prezentării, în completarea documentelor prezentate, „pentru toate contractele incluse în anexa la Formularul 12F, orice document disponibil, contrasemnat de beneficiarul lucrării, din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate: instalaţii piscine, instalaţii termice (încălzire, instalaţii de ventilaţie şi climatizare, instalaţii electrice de joasă tensiune şi curenţi slabi/sisteme building management”, solicitare la care S.C. ... S.R.L. a răspuns prin adresa nr. 8196/25.05.2016 (a se vedea fila 23 din D.A.P.), depunând în susţinerea justificărilor aduse o serie de documente, 13

respectiv: borderou realizări-Blocuri de locuinţe cu destinaţia de locuinţe sociale, ..., Centralizator situaţii de lucrări-Reabilitare Primăria …, Centralizator situaţii de lucrări-Reabilitare Cămin Cultural …, fără însă a depune documente doveditoare, din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate prin fişa de date a achiziţiei, în ceea ce priveşte investiţiile „Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4” şi „Sală de sport ...”. Astfel, verificând evaluarea efectuată de către comisia de evaluare prin raportare la conţinutul cerinţei de calificare privind experienţa similară şi a documentelor depuse de către S.C. ... S.R.L. în susţinere, Consiliul constată că situaţia prezentată, sub formă de tabel, de către autoritatea contractantă în punctul de vedere transmis prin adresa nr. 8233/14.06.2016, înregistrată la C.N.S.C. prin adresa nr. 19035/23.06.2016, a fost corectă şi legală, urmând a fi menţinută de către Consiliu, în soluţionare fiind concludentă, pentru confirmare, redarea analizei efectuate în etapa de evaluare a ofertelor de către ...: Denumirea lucrării Categorii de lucrării Observaţii comisie de evaluare Valoare acceptată de Comisa de evaluare Blocuri de locuinţe în conformitate cu centralizatorul şi descrierea prezentată: infrastructură, suprastructură arhitectură, izolaţii termice, acoperiri

cu ipsos, lucrări de instalaţii. Din Acordul de asociere ... & … prezentat în ofertă, reiese participarea SC ... SRL de 83% pentru lucrări de construcţii, lucrările de instalaţii fiind executate de asociatul … SRL, în proporţie de 17%. Astfel, din documentele prezentate rezultă că investiţia cuprinde şi lucrări de instalaţii care însă nu au fost executate de susţinător, fiind executate de asociatul acestuia. 0,00 Captare şi tratare apă

în comuna … Lucrări

de instalaţii reţele utilitare,

în procentul executat

de către susţinător. Se acceptă în temeiul Notificării ANAP nr. 2/2006 1.131.308,10 Moderniza re/reabilit are primărie în comuna … Lucrări complexe de construcţii, care

includ lucrări

de arhitectură, construcţii şi instalaţii. Din centralizatorul prezentat, comisia de evaluare a însumat numai categoriile de lucrări care pot fi considerate lucrări similare în conformitate cu fişa de date a achiziţiei. 176.091,00 14

Moderniza re/reabilit are cămin cultural în comuna … Lucrări complexe de construcţii, care

includ lucrări

de arhitectură, construcţii şi instalaţii. Din centralizatorul prezentat, comisia de evaluare a însumat numai categoriile de lucrări care pot fi considerate lucrări similare în conformitate cu fişa de date a achiziţiei. 267.472,00 Supraetaja re pavilion P+2

şi transform are în P+4 Lucrări complexe de construcţii, inclusiv instalaţii. La solicitarea Comisiei de evaluare, ofertantul nu a prezentat documente care sau din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate. 0,00 Sala

de sport ... Lucrări complexe de construcţii, inclusiv instalaţii. La solicitarea Comisiei de evaluare, ofertantul nu a prezentat documente care sau din care să reiasă valoarea lucrărilor similare executate în perioada de referinţă, care se pot încadra în categoriile solicitate. 0,00 Total 1.574.871,10 Din cele redate anterior reiese că ofertantul contestator nu a prezentat documente şi pentru celelalte lucrări declarate în Formularul 12F, respectiv pentru investiţiile „Supraetajare pavilion P+2 şi transformare în P+4” şi „Sală de sport ...”, iar pentru cele luate în considerare de autoritatea contractantă reiese că acesta nu a îndeplinit minimul valoric impus prin documentaţia de atribuire, fişa de date a achiziţiei. În aceste condiţii, constatând că evaluarea efectuată de ... a fost legală, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în mod corect, a respins oferta depusă de către S.C. ... S.R.L., ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) şi neconformă, în baza art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care menţine această decizie şi, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respinge contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., ca nefondată. Pe cale de consecinţă, dată fiind soluţia pronunţată pe fondul cauzei, constatând că susţinerile contestatorului au fost neîntemeiate, Consiliul respinge cererea formulată de către S.C. ... S.R.L., privind obligarea ... la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluţionarea contestaţiei, ca nefondată. 15

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepţia prematurităţii contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L., invocată de autoritatea contractantă .... Respinge contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., str. ...nr. …, judeţul ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., str. ...nr. …, judeţul ..., ca nefondată. Respinge cererea formulată de către S.C. ... S.R.L., privind obligarea ... la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluţionarea contestaţiei, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 16 (şaisprezece) pagini. 16