Decizie CNSC 1202/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1202/C1/1327 Data: 07.07.2016 Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. 18671/21.06.2016, formulată de SC IRIDEX GROUP IMPORT EXPORT SRL, cu sediul în Bucureşti, Şos. Bucureşti - Ploieşti nr. 17, sector 1, având sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedura în Bucureşti, Splaiul Unirii nr. 4, biroul nr. 7.4, Bl. B3, Tronson 3, etaj 7, sector 4, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J40/2292/1991, având CIF RO 398284, reprezentată legal prin administrator Pascu Florin şi convenţional prin SCA Lucu şi Asociaţii, împotriva procedurii de licitaţie deschisă, organizată de JUDEŢUL COVASNA (CONSILIUL JUDEŢEAN COVASNA), cu sediul în Sfântu Gheorghe, Piaţa Libertăţii nr. 4, jud. Covasna, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având ca obiect: „Delegarea prin concesiune a gestiunii Serviciului Public de salubritate pentru managementul şi operarea facilitaţilor Centrului de Management Integrat al Deşeurilor - Boroşneu Mare şi a staţiei de transfer - Târgu Secuiesc, judeţul Covasna”, cod CPV 90513000-6, 90500000-2, 90513200-8, 90514000-3, 90531000-8, s-a solicitat: anularea procedurii în conformitate cu dispoziţiile art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2006 şi reluarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor CNSC şi a prevederilor OUG nr. 34/2006 precum şi ale Legii nr. 101/2016. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE:

Consiliul respinge contestaţia formulată de SC IRIDEX GROUP IMPORT EXPORT SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă JUDEŢUL COVASNA (CONSILIUL JUDEŢEAN COVASNA), ca inadmisibilă. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare Lehel-Lorand BOGDAN PREŞEDINTE Florentina DRĂGAN Consilier de soluţionare Traian ICOBEŢ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 11 (unsprezece) pagini. 2

3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr…./C../… Data: … Prin contestaţia nr.SPH01-1587/15.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr.18405/16.06.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CIF …, reprezentată convenţional prin avocat …., împotriva lipsei răspunsului la Notificarea pralabilă nr.SPH01-1578/03.06.2016, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „...”, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere a documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării cerinţei prevăzute la pct.2.9. din caietul de sarcini, cerinţă ce încalcă prevederile legale, astfel încât accesul la procedura de atribuire să fie neîngrădit.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... contestă lipsa răspunsului la Notificarea pralabilă nr.SPH01-1578/03.06.2016, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „...”, de către ..., solicitând suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii, obligarea autorităţii 1

contractante la adoptarea măsurii de remediere a documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării cerinţei prevăzute la pct.2.9. din caietul de sarcini, cerinţă ce încalcă prevederile legale, astfel încât accesul la procedura de atribuire să fie neîngrădit. În motivarea contestaţiei, ... arată, în prealabil, că a luat cunoştinţă de prevederile documentaţiei de atribuire odată cu publicarea acestora, în SEAP, în data de 26.05.2016, ulterior solicitând autorităţii contractante clarificări cu privire la regulile de fond şi căile de atac aplicabile procedurii. Întrucât autoritatea contractantă a răspuns în sensul că procedura se va desfăşura conform prevederilor O.U.G. nr.34/2006, contestatorul precizează că a formulat contestaţia atât sub imperiul O.U.G. nr.34/2006 cât şi al legii noi, Legea nr.101/2006. În ceea ce priveşte contestaţia formulată sub imperiul legislaţiei vechi, contestatorul arată că aceasta a fost respinsă ca prematură prin decizia C.N.S.C. nr.993/C3/1192/09.06.2016. Având în vedere lipsa răspunsului autorităţii contractante la Notificarea prealabilă nr.SPH01-1578/03.06.2016, prin care s-a solicitat remedierea caietului de sarcini în sensul eliminării cerinţei referitoare la certificatul Microsoft Gold, contestatorul precizează că, în temeiul Legii nr.101/2016, a formulat prezenta contestaţie, în vederea obligării autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire în conformitate cu dispoziţiile legale. Contestatorul precizează că, potrivit cerinţei prevăzute la pct.2.9. din caietul de sarcini, „ofertantul trebuie să fie certificat Microsoft la nivel GOLD pentru cel puţin una din următoarele: Datacenter sau Devices and Deployment”, ceea ce presupune că se solicită două tipuri de certificări alternative: Microsoft Gold pentru Datacenter sau Microsoft Gold pentru Devices and Deployment. Conform programului Microsoft, susţine contestatorul, există mai multe niveluri de certificare, pentru obţinerea nivelului Gold trebuind achitată o taxă de parteneriat mai consistentă, care include licenţe de uz intern pentru cel puţin 100 utilizatori, ceea ce presupune că acesta se adresează companiilor care au peste 100 de angajaţi, în toate departamentele. Pe cale de consecinţă, apreciază contestatorul, pentru o companie care are 50 de angajaţi nu este justificat acest nivel de certificare Microsoft deoarece implică achiziţionarea mai multor licenţe de uz intern decât nevoia reală a firmei respective, ceea ce presupune o cheltuiala nejustificată pentru companie, chiar dacă respectiva companie ar putea să deţină acelaşi număr de salariaţi competenţi în domeniul Microsoft. Contestatorul precizează că nivelul imediat următor este cel Silver unde se achită o taxă mai mică, care include un număr de licenţe de uz intern (cel puţin 50 de licenţe de uz intern), astfel că, în opinia sa, şi o societate care nu deţine nivelul de certificare Gold are capacitatea tehnică şi profesională să ducă la îndeplinire cerinţele contractului de achiziţie publică. 2

Efectuând o analiză a informaţiilor aflate pe site-ul Microsoft care gestionează partenerii din România, contestatorul precizează că, pentru nivelul de certificare Gold, solicitat de autoritatea contractantă, la criteriile de selecţie: Timişoara şi Datacenter, rezultatul a condus spre un singur ofertant/candidat, conform dovezilor ataşate. În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la certificarea pentru Datacenter, contestatorul apreciază că această certificare nu are relevanţă pentru procedura de faţă, întrucât contractul vizează licenţe pentru produse DESKTOP (staţiile de lucru ale angajaţilor autorităţii contractante), iar nu pentru servere (Datacenter). În consecinţă, se susţine că cerinţa prevăzută la pct.2.9. din caietul de sarcini încalcă principiul proportionalităţii, relevanţei şi constituie un obstacol pentru libera participare a agenţilor economici la procedură. De altfel, contestatorul precizează că nu există niciun act normativ care să impună necesitatea certificării Gold pentru executarea contractului, spre deosebire de situaţiile expres reglementate de lege, de exemplu: autorizări/atestări ISCIR, ANRE, AFER, MDRP, iar criteriile de selecţie şi calificare trebuie formulate să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire si nu trebuie să aibă ca efect introducere unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa. Ori, în ipoteza în care ar exista acte normative care să instituie obligativitatea

deţinerii

şi

prezentării

anumitor certificate/atestări/autorizaţii, contestatorul susţine că autoritatea contractantă era obligată, în temeiul legii, să solicite astfel de documente, indicând actul normativ respectiv. Invocând prevederile art.1 din Ordinul nr.509/2011, contestatorul precizează că este restrictivă cerinţa prin care se solicită ca „ofertantul/candidatul să deţină certificat de atestare profesională emis de diverse entităţi în baza unor regulamente proprii, ce nu au la bază acte normative”. În sprijinul afirmaţiilor sale, contestatorul invocă şi Ghidul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice, prin care se recomandă că sunt de evitat cerinţele care limitează posibilitatea operatorilor economici de a demonstra îndeplinirea cerinţelor prin impunerea prezentării unui document. Având în vedere că art.49, art.50, alin.1 şi alin.2, art.155, alin.6 din Legea nr.98/2016, conţin prevederi clare în ceea ce priveşte accesul liber şi neîngrădit la procedura de atribuire, contestatorul susţine că autoritatea contractantă nu trebuie să restricţioneze sau să îngreuneze elaborarea documentaţiei de calificare şi de pregătirea ofertei tehnico- financiare a operatorilor economici. Referitor la cererea de suspendare a procedurii de atribuire, contestatorul prezintă argumente în susţinerea acesteia. În drept, se invocă dispoziţiile art.8, alin.1, lit.a din Legea nr.101/2016, art.35, alin.5 din O.U.G. nr.34/2006. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. 3

Prin punctul de vedere nr.7988/17.06.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.18814/22.06.2016, ... a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ..., ca rămasă fără obiect, având în vedere următoarele considerente: Ca urmare a solicitării de clarificări nr.YMS nr.12526/06.06.2016, prin care un operator economic a cerut confirmarea faptului că „cerinţele de calificare din caietul de sarcini, pct.2.9 sunt clauze nescrise, iar ofertantul nu are obligaţia să îndeplinească aceste cerinţe”, raportat la prevederile art.33 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, a fost comunicat răspunsul nr.534/13.06.2016, publicat, în SEAP, în data de 14.06.2016, orele 08.40, în care s-a menţionat faptul că „Cerinţele enumerate la pct.2.9 nu sunt considerate criterii de calificare”. Faţă de răspunsul la solicitarea de clarificări publicat, în SEAP, în data de 14.06.2016, care are în esenţă acelaşi obiect cu solicitarea contestatorului, autoritatea contractantă apreciază ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de ... Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri aflate la dosarul achiziţiei. Urmarea solicitării Consiliului de a transmite un punct de vedere faţă de răspunsul la clarificări din 14.06.2016 şi punctul de vedere al autorităţii contractante, ... a precizat următoarele: -Răspunsul la solicitarea de clarificări nr.534/13.06.2016, publicat în SEAP, este unul echivoc, în sensul în care cerinţa prevăzută la art.2.9 din caietul de sarcini nu a fost eliminată; - atât prin contestaţie cât şi prin notificarea prealabilă, ... a solicitat eliminarea din caietul de sarcini a cerinţei prevăzută la art.2.9 din caietul de sarcini, solicitare la care autoritatea contractantă a răspuns negativ; - faţă de precizările autorităţii contractate din cuprinsul punctului de vedere nr.7988/17.06.2016, contestatorul apreciază clarificările publicate ca fiind un răspuns indirect la solicitările sale. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „...”, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr.168569/26.05.2016. Valoarea estimată a contractului este de 807,642 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini, a formulat contestaţie ..., contestaţie care a fost respinsă, ca prematură, prin Decizia nr.993/C6/1192 din 09.06.2016. Urmarea parcurgerii procedurii prealabile prevăzută de Legea nr.101/2016, ... a depus, în termen legal, prezenta contestaţie. Cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, a fost respinsă prin Încheierea nr.23/C6/1296 din 21.06.2016. 4

Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: ... critică documentaţia de atribuire, respectiv cerinţa de la pct.2.9 din caietul de sarcini, având conţinutul „Ofertantul trebuie să fie certificat Microsoft la nivel GOLD pentru cel puţin una din următoarele: Datacenter sau Devices and Deployment”, solicitând eliminarea acesteia. Observă Consiliul că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere, solicită respingerea capătului de cerere privind „eliminarea cerinţei prevăzute la pct.2.9. din caietul de sarcini, (...)”, ca rămas fără obiect, motivat de împrejurarea că, în data de 14.06.2016, a publicat, în SEAP, un răspuns la clarificări, prin care a precizat că „Cerinţele enumerate la punctul 2.9. nu sunt considerate criterii de calificare.” Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că, într-adevăr, prin răspunsul la clarificări publicat, în SEAP, la 14.06.2016, autoritatea contractantă a răspuns la întrebarea având conţinutul: „(...), vă solicităm clarificări cu privire la următoarele aspecte: Referitor la Caietul de sarcini, pct.2.9 «Avându-se în vedere complexitatea proiectului: 2.9.1 Pentru operaţiunile de planificare şi supervizare a serviciilor de implementare ofertantul trebuie să pună la dispoziţia autorităţii contractante ingineri certificaţi Microsoft – MCP/MCITP sau echivalent. 2.9.2 Ofertantul trebuie să fie certificat Microsoft la nivel GOLD pentru cel puţin una din următoarele: Datacenter sau Devices and Deployment. 2.9.3 de asemenea pentru a garanta o licenţiere corectă ofertantul trebuie să facă dovada cel puţin unui angajat certificat Microsoft pentru soluţii de licenţiere avansate, Microsoft Specialist: Designig and Providing Microsoft Volume Licensng Solutions to Lage Organizations.» Luând în considerare prevederile art.33 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006 actualizată, respectiv (...), vă rugăm să confirmaţi faptul că cerinţele de calificare din caietul de sarcini, pct.2.9 sunt clauze nescrise, iar ofertantul nu are obligaţia să îndeplinească aceste cerinţe.”, după cum urmează: „Cerinţele enumerate la punctul 2.9. nu sunt considerate criterii de calificare.” Analizând acest răspuns, Consiliul nu apreciază că, prin formularea lui, solicitarea contestatorului de eliminare a cerinţei „Ofertantul trebuie să fie certificat Microsoft la nivel GOLD pentru cel puţin una din următoarele: Datacenter sau Devices and Deployment.” a rămas fără obiect, aşa cum susţine autoritatea contractantă, deoarece, autoritatea contractantă nu a făcut decât să precizeze că cerinţele nu sunt criterii de calificare, ceea ce nu echivalează cu o eliminare a lor. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă a precizat că cerinţele nu sunt criterii de calificare, dar prin faptul neeliminării lor, ele rămân ca simple cerinţe în caietul de sarcini, situaţie în care ofertantul are obligaţia să le respecte la întocmirea ofertei. 5

Astfel, pentru a se putea considera contestaţia ca rămasă fără obiect, autoritatea contractantă ar fi trebuit să dispună eliminarea cerinţei criticate. Pe de altă parte, faţă de ansamblul susţinerilor din punctul de vedere, dar şi faţă de solicitarea de respingere a contestaţiei ca rămasă fără obiect, Consiliul determină că voinţa internă a autorităţii contractante este aceea de a nu ţine seama de cerinţa criticată la evaluarea ofertelor, aceasta achiesând practic solicitării contestatorului. Pentru eliminarea echivocului, sesizat şi de contestator, Consiliul, în temeiul art.26 alin.2 lit.c şi alin.5 din Legea nr.101/2016, admite contestaţia şi dispune remedierea caietului de sarcini, în sensul eliminării cerinţei criticată, aflată la pct.2.9, precum şi publicarea, în SEAP, a măsurii intervenite, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, procedura de atribuire urmând a fi continuată. Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., dispune eliminarea, din cadrul caietului de sarcini, a cerinţei de la pct.2.9, având conţinutul „Ofertantul trebuie să fie certificat Microsoft la nivel GOLD pentru cel puţin una din următoarele: Datacenter sau Devices and Deployment.”, precum şi publicarea în SEAP a măsurii intervenite, termen de 10 zile de la primirea prezentei, procedura urmând a fi continuată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU, MEMBRU, …. … … 6