Decizie CNSC 983/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 983/C2/1050 Data: 08.06.2016 Prin

contestaţia înregistrată

la

Consiliul

sub

nr. 14905/17.05.2016, formulată de CORAL IMPEX SRL, cu sediul în Ploiești, str. Peneș Curcanu nr. 8, bloc 151C, scara A, ap. 10, județul Prahova, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. J29/2811/1993, având CUI 4986244, reprezentată legal prin Badea Alexandru și convențional prin SCPA „Lăpușan, Moscovits, Steopan și Asociații”, cu sediul în Cluj Napoca, str. Acad. David Prodan nr. 24, județul Cluj, împotriva deciziei de anulare a procedurii de atribuire publicată în SEAP prin adresa nr. 8747 din 06.05.2016, emisă de UNIVERSITATEA DIN BUCUREȘTI, cu sediul în Bucureşti, B-dul Mihail Kogălniceanu nr. 36-46, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, cu fază finală de licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului- cadru de servicii de dezinsecție și deratizare, cod CPV 90921000-9 – Servicii de dezinfecție și de dezinsecție (Rev.2), 90923000-3 – Servicii de deratizare (Rev.2), s-a solicitat anularea adresei nr. 8747/06.05.2016 prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, din etapa în care se afla anterior publicării deciziei de anulare, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite contestaţia formulată de CORAL IMPEX SRL, în contradictoriu cu UNIVERSITATEA DIN BUCUREȘTI, şi anulează decizia de anulare a procedurii. Obligă autoritatea contractantă la modificarea caietului de sarcini cu respectarea celor dispuse în motivare, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei. Modificările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici, în cadrul aceluiași termen, prin publicarea lor în SEAP și stabilirea unui nou termen de depunere şi deschidere a ofertelor, care să permită elaborarea ofertelor în mod corespunzător. Admite cererea CORAL IMPEX SRL de obligare a autorităţii contractante, la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu şi obligă UNIVERSITATEA DIN BUCUREȘTI la plata sumei de 5.288,94 lei către CORAL IMPEX SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr.SPH01-1579/03.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17087/06.06.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI …, reprezentată legal prin administrator …., împotriva caietului de sarcini întocmit de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de servicii având ca obiect „...”, cu data de deschidere a ofertelor 19.07.2016, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei, anularea procedurii de atribuire cu obligarea autorităţii contractante la refacerea documentaţiei de atribuire şi eliminarea cerinţelor ce încalcă prevederile legale, astfel încât accesul la procedura de atribuire să nu fie îngrădit. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art.12, alin.1 din Legea nr.101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... contestă caietul de sarcini, întocmit de către ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de servicii având ca obiect „...”, solicitând suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea 1

fondului cauzei, anularea procedurii de atribuire cu obligarea autorităţii contractante la refacerea documentaţiei de atribuire şi eliminarea cerinţelor ce încalcă prevederile legale, astfel încât accesul la procedura de atribuire să nu fie îngrădit. În motivarea contestaţiei, ... arată, în prealabil, că a luat cunoştinţă de prevederile documentaţiei de atribuire odată cu publicarea acestora, în SEAP, în data de 26.05.2016, ulterior solicitând autorităţii contractante clarificări cu privire la regulile de fond şi căile de atac aplicabile procedurii. Întrucât autoritatea contractantă a răspuns în sensul că procedura se va desfăşura conform prevederilor O.U.G. nr.34/2006, iar până în prezent nu a fost emisă o poziţie oficială cu privire la aplicabilitatea legii în timp, contestatorul precizează că a formulat contestaţia atât sub imperiul O.U.G. nr.34/2006 cât şi al legii noi, Legea nr.101/2006. Cu ocazia analizării cerinţelor caietului de sarcini, contestatorul a constatat, după cum susţine, că o serie de prevederi încalcă dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice, respectiv cerinţa prin care se solicită ca „ofertantul să fie certificat Microsift la nivel GOLD pentru cel puţin datacenter sau Devices and Deployment”. În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la certificarea Microsoft, contestatorul precizează că certificarea pentru datacenter nu are relevanţă pentru procedură, întrucât vizează produse Desktop, şi nu servere, în situaţia de faţă, ofertantul fiind un intermediar între deţinătorul licenţelor software şi autoritatea contractantă care este obligată să utilizeze programele pe calculator cu respectarea legislaţiei în domeniul dreptului de autor. Apreciază

contestatorul

că

cerinţa

încalcă

principiul proporţionalităţii, relevanţei şi constituie un obstacol pentru libera participare a agenţilor economici la procedură. Contestatorul susţine că cerinţele de selecţie şi calificare trebuie formulate astfel încât să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire, şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa, iar în situaţia în care anumite acte legislative instituie obligativitatea deţinerii şi prezentării

anumitor

certificate/atestări/autorizaţii,

autoritatea contractantă era obligată să solicite astfel de documente, indicând actul normativ. Invocând prevederile art.1 din Ordinul nr.509/2011, contestatorul precizează că este restrictivă cerinţa prin care se solicită ca „ofertantul/candidatul să deţină certificat de atestare profesională emis de diverse entităţi în baza unor regulamente proprii, ce nu au la bază acte normative”. Având în vedere că, atât vechea legislaţie, art.35, alin.5 din O.U.G. nr.34/2006, cât şi noua legislaţie, art.49, art.50, alin.1 şi alin.2, art.155, alin.6 din Legea nr.98/2016, conţin prevederi clare în ceea ce priveşte accesul liber şi neîngrădit la procedura de atribuire, contestatorul susţine 2

că autoritatea contractantă nu trebuie să restricţioneze sau să îngreuneze elaborarea documentaţiei de calificare şi de pregătirea ofertei tehnico- financiare a operatorilor economici. Interesului legitim în formularea contestaţiei, este dovedit, după cum arată contestatorul, de calitatea sa de companie cu experienţă în domeniu, ce colaborează cu compania Microsoft şi care doreşte să participe la procedură, însă modul de formulare a documentaţiei de atribuire îi îngrădeşte acest drept, întrucât societatea sa nu este certificată la nivel GOLD. În drept, se invocă dispoziţiile art.2562, alin.1, lit.a din O.U.G. nr.34/2006. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri, inclusiv notificarea prealabilă nr.SPH01-1578/03.06.2016. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de de servicii având ca obiect „...”, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr.168569/26.05.2016. Valoarea estimată a contractului este de 807.642 lei, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Cercetând cu întâietate dacă ... a respectat dispoziţiile cap.II – „Notificarea prealabilă” din Legea nr.101/20016, respectiv dacă, înainte de a se adresa Consiliului cu contestaţie, a notificat autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice, Consiliul constată că ...a procedat, simultan, după cum şi arată, la depunerea contestaţiei la C.N.S.C. dar şi la depunerea unei notificări la autoritatea contractantă, notificare pe care a anexat-o şi contestaţiei depusă la organismul administrativ jurisdicţional. Aşadar, contestatorul s-a adresat C.N.S.C. cu contestaţie înainte de a fi fost emis, de către autoritatea contractantă, răspuns la notificarea prealabilă sau de a fi expirat termenul în care acesta trebuia emis. Potrivit

art.8

alin.1

din

Legea

nr.

101/2016, „P e rso d e

răspunsul p r imit l a no în

t 3

al i n.4, precum şi orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...)” De asemenea, Consiliul reţine că, potrivit prevederilor art.6 alin.1 din Legea nr.101/2016, „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: ... b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Din economia dispoziţiilor legale enunţată, rezultă, fără putinţă de tăgadă, că doar urmarea primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatorul se poate adresa Consiliului. În condiţiile celor de mai sus indicate, este de reţinut că, la data formulării contestaţiei nr.SPH01-1579/03.06.2016, de către ..., nu era emis răspunsul la notificare, de către autoritatea contractantă, şi nici nu era expirat termenul în care aceasta avea obligaţia de a formula răspuns, potrivit prevederilor art.6 alin.4 din Legea nr.101/2016. De altfel, nici nu ar fi fost posibil ca autoritatea contractantă să formuleze un răspuns, câtă vreme notificarea prealabilă a fost înaintată acesteia odată cu înaintarea contestaţiei la Consiliu. Incidenţa dispoziţiilor Legii nr.101/2016 în privinţa soluţionării contestaţiei de faţă este fără dubiu în raport cu dispoziţiile art.69 alin.2 din actul normativ menţionat, potrivit cu care “Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare.” şi cele ale alin.4, potrivit cu care “Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă.”, contestaţia de faţă fiind una formulată după intrarea în vigoare a legii menţionate, iar termenul procedural în care acest demers trebuia efectuat a început a curge la data de 26.05.2016 4

(publicarea în SEAP a actului atacat), data intrării în vigoare a legii menţionate. Evident că în cazul în care termenul procedural în care trebuia declanşată calea de atac a contestaţiei, ar fi început să curgă anterior intrării în vigoare Legii nr.101/2016, contestaţia ar fi fost soluţionată conform O.U.G. nr.34/2006. Astfel că, se constată a fi prematur introdusă contestaţia de faţă, aceasta urmând a fi eventual formulată, după primirea, de către contestator, a răspunsului la notificare sau după expirarea termenului în care acesta trebuia emis. Pentru considerentele enunţate, Consiliul, în temeiul art.26 alin.1 coroborat cu art.6 din Legea nr.101/2016, va respinge contestaţia, ca prematur introdusă. Întrucât Consiliul s-a pronunţat prin decizie asupra contestaţiei, se constată a fi rămasă fără obiect cererea contestatorului de suspendare a procedurii. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei, formulată de .... Respinge contestaţia depusă de ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ca prematură. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU, MEMBRU, …… 5

…. 6