Decizie CNSC 1109/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1109/C4/1100 Data: 24.06.2016 Prin contestaţia nr. 279/20.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15784/24.05.2016, formulată de SC GIREXIM UNIVERSAL SA, cu sediul în Piteşti, str. I.C. Brătianu bl. A3, etj. 1, ap. 4, judeţul Argeş, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J03/942/1996, având CUI 9054608, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 7513/12.05.2016, emisă de JUDEŢUL BOTOŞANI, cu sediul în Botoşani, Piaţa Revoluţiei nr. 1-3, judeţul Botoşani, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Contract de delegare a gestiunii, prin concesiune, a activităţilor de administrare a staţiilor de transfer, sortare a deşeurilor municipale şi administrare a depozitului de deşeuri”, coduri CPV 90512000-9, 90500000-2, 90513000-6, 90533000-2, s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei sale. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 16694/02.06.2016, Asocierea SC ROSSAL SRL, cu sediul în Roman, str. Bogdan Dragoş nr. 119, judeţul Neamţ, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J27/328/2003, având CUI 15276951 şi SC DIASIL SERVICE SRL, cu sediul în Suceava, str. Şeptilici nr. 17, judeţul Suceava, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J33/1723/1994, având CUI 6419432, prin CABINET DE AVOCAT GUDULA ŞTEFAN, cu sediul procesual ales în Suceava, Bd. 1 Decembrie 1918 nr. 10, et. 3, cam. 6, judeţul Suceava, a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate organizată de către JUDEŢUL BOTOŞANI, s-a solicitat respingerea contestaţiei SC GIREXIM UNIVERSAL SA ca nefondată, plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocat.

1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC GIREXIM UNIVERSAL SA în contradictoriu cu JUDEŢUL BOTOŞANI. În temeiul art. 61 şi 63 din Codul de procedură civilă, admite, în principiu, cererea de intervenţie accesorie formulată de către Asocierea SC ROSSAL SRL şi SC DIASIL SERVICE SR, iar în temeiul art. 67, o va admite pe fond. În temeiul art. 453 din Codul de procedură civilă, obligă pe contestatoare la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 2000 lei către SC DIASIL SERVICE SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... /........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată prin cabinet de avocat ........., cu sediu procesual ales în ........., formulată împotriva adresei nr. 171592/”16.03..........”, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile 44-49, emis de MINISTERUL ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Furnizare materiale sanitare pentru perioada .........-2018”, cu invitaţie de participare nr. ......... din ........., s-a solicitat Consiliului ......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia SC ......... SRL, anulează raportul procedurii nr. A 1581 din 13.05.......... şi toate actele subsecvente, în partea privind oferta depusă de SC ROMBIOMEDICA SRL. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, prin reanalizarea ofertei depuse de SC ROMBIOMEDICA SRL, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii, care să respecte prevederile legale, conform motivării ce urmează. 1

Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr.

........./.........,

SC

.........

SRL

atacă

adresa

nr. 171592/”16.03..........”, reprezentând rezultatul procedurii de atribuire pentru loturile 44-49, emis de MINISTERUL ......... de comunicare a ofertei declarate câştigătoare. În preambulul contestaţiei sale, SC ......... SRL arată că, în cadrul caietului de sarcini s-a solicitat pentru loturile 44-49, cartuşele TA corespondente staplerelor TA, acestea fiind folosite în chirurgia deschisă în vederea obţinerii unei suturi mecanice ce înlocuieşte sutura clasică cu fire. Totodată, în caietul de sarcini se specifică faptul că aceste cartuşe TA-DST trebuie să fie compatibile cu staplerele TA-TYCO (COVIDIEN). Astfel, conform caracteristicilor arătate, contestatoarea precizează că produsele solicitate sunt manufacturate exclusiv de către compania Covidien, ce deţine drepturi de proprietate intelectuală asupra tehnologiei DST-tehnologie, cu referire asupra formei distincte a capselor din interiorul cartuşelor utilizate în sutura mecanică. Raportat la oferta declarată câştigătoare, cu un preţ mult sub preţul de achiziţie intracomunitar, contestatoarea consideră că, având în vedere că pe piaţă există produse contrafăcute şi sunt tentante, din cauza preţului foarte scăzut, autoritatea contractantă ori este victima ofertării unor produse contrafăcute, sens în care solicită verificarea originii acestora, pentru a preîntâmpina tragedii de nereparat în etapa de executare defectuoasă a contractului, ori, dintr-o eroare, autoritatea contractantă nu a observat neconformitatea ofertei declarate câştigătoare (art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006) sau inacceptabilitatea acesteia întrucât este o alternativă la prevederile caietului de sarcini (art. 36 alin. (1) lit. c) din HG nr. 925/2006 (alternativă imposibilă, din punct de vedere al protecţiei intelectuale). Având în vedere cele sesizate, contestatoarea solicită anularea actului autorităţii contractante nr. 171592/16.03.........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile 44-49, anularea în parte a raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia în ceea ce priveşte loturile 44-49, cu continuarea procedurii. Prin adresa nr. 818A3783 din 20.05.........., înregistrată la CNSC sub nr. 16396/30.05.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la constestaţia formulată de SC ......... SRL, considerând-o neîntemeiată. În susţinerea punctului său de vedere, autoritatea contractantă precizează că, în caietul de sarcini, la loturile 44-49, a fost solicitat ca aceste cartuşe să fie compatibile cu dispozitivele TYCO şi nu cum se 2

precizează la pct. 4 din contestaţie, respectiv: Să fie compatibile cu staplerele TA-TYCO (COVIDIEN). În ceea ce priveşte oferta depusă de SC ROMBIOMEDICA SRL, autoritatea contractantă precizează că aceasta îndeplineşte cerinţele solicitate în caietul de sarcini: atât prin propunerea tehnică depusă unde (este stipulat faptul că producătorul este PANTHER, iar produsele sunt compatibile cu dispozitivul TYCO), cât şi prin mostrele prezentate, iar stabilirea câştigătorului s-a făcut în baza criteriului de atribuire, preţul cel mai scăzut. Prin urmare, autoritatea contractantă consideră contestaţia depusă de SC ......... SRL ca fiind neîntemeiată. Ca răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent) înregistrată la CNSC sub nr. 18288/16.06.........., contestatoarea precizează că, în caietul de sarcini, pentru poziţiile/loturile 44-49, s-a solicitat în mod expres ca produsele să fie din gama DST Series™ Technology (cartuş DST etc.), toate protejate de un drept de proprietate intelectuală. Contestatoarea detaliază diferenţele tehnologice specifice tehnologiei DST şi care sunt protejate la nivel mondial, respectiv, capsa cu tehnologia DST prezintă o formă rectangulară, spre deosebire de cea tradiţională care este rotundă, asigurând o rezistenţă mai mare la răsucire. Nicovala cu suprafaţa modificată oferă o arie lărgită de închidere a capselor faţă de nicovala tradiţională. De asemenea, în aplicaţiile dificile noul design ajută la minimizarea malformaţiilor de închidere a capselor asigurând o închidere consistentă a acestora în forma literei B. În continuare, contestatoarea reiterează cele susţinute în contestaţie, solicitând, totodată, reevaluarea ofertei declarate câştigătoare, inclusiv cooptarea unui expert care să lămurească aspectul referitor la încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală deţinute de Covidien asupra tehnologiei DST. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului având ca obiect încheierea unui acord-cadru de „Furnizare materiale sanitare pentru perioada .........- 2018”, MINISTERUL ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte online, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire aferentă. Nemulţumită de rezultatul procedurii (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 17592/16.03..........), pentru loturile 44-49, SC ......... SRL a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 6.347,00 lei), solicitând anularea acestuia, anularea în parte a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia în ceea ce priveşte loturile 44-49, şi continuarea procedurii cu respectarea celor solicitate. Analizând susţinerile părţilor, Consiliul constată că disputa acestora rezultă din modul de interpretare a cerinţelor din caietul de sarcini, 3

pentru loturile 44-49, respectiv: - să fie tehnologie DST; - Să corespundă cu dispozitivul TYCO, dar şi referinţele: - lot 44 - ... = Cartuş DST ptr. Sutură capse 4,8 mm TA 60; - lot 45 - ... = Cartuş cu capse DST, de 3,5 mm TA 30; - lot 48 - ... = Cartuş cu capse DST de 4,8 mm TA 30; - lot 49 - ... = Cartuş DST pt. sutura liniară capse 4,8 mm TA 90. Din verificarea conţinutului caietului de sarcini, se constată că, pentru niciunul din loturile în discuţie nu s-a precizat posibilitatea prezentării de produse echivalente/compatibile, iar specificaţiile tehnice de mai sus nu au făcut obiectul niciunei solicitări de clarificări sau contestări în termen legal. Astfel, în soluţionarea cauzei, sunt relevante următoarele dispoziţii legale din OUG nr. 34/2006: - art. 35 alin. (6): Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent; - art. 36 alin. (2): În cazul în care autoritatea contractantă defineşte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă dacă ofertantul demonstrează prin orice mijloc adecvat că produsele, serviciile sau lucrările oferite asigură îndeplinirea performanţelor sau cerinţelor funcţionale solicitate deoarece sunt conforme cu: a) un standard naţional care adoptă un standard european: b) o omologare tehnică europeană; c) o specificaţie tehnică comună utilizată în Comunitatea Europeană; d) un standard internaţional; e) alte reglementări tehnice elaborate de organisme de standardizare europene. (3) În sensul prevederilor alin. (1) şi (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificaţiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări şi calibrare sau un organism de certificare şi inspecţie care asigură respectarea standardelor europene aplicabile; autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate 4

emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene; - Art. 38 alin. (1): Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent. Or, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a menţionat nicăieri în cuprinsul caietului de sarcini, posibilitatea ofertării de produse echivalente/compatibile cu tehnologia DST, impusă prin specificaţiile tehnice, pentru loturile în discuţie, aceasta trebuia să solicite ofertantului SC ROMBIOMEDICA SRL să demonstreze prin orice mijloc adecvat că produsele, ... oferite asigură îndeplinirea performanţelor sau cerinţelor funcţionale solicitate deoarece sunt conforme cu: ..., aşa cum este prevăzut în ordonanţa de urgenţă sus citată. Văzând cele de mai sus, în temeiul dispoziţiilor de la art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/........., Consiliul admite contestaţia depusă SC ......... SRL, respectiv anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. A 1581 din 13.05.......... şi în adresele de comunicare a rezultatului procedurii privitor la oferta depusă de SC ROMBIOMEDICA SRL, şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 11 zile de la primirea deciziei, prin reanalizarea ofertei depuse de SC ROMBIOMEDICA SRL, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii care să respecte prevederile legale, ţinând cont de cele reţinute în motivarea de mai sus. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi ca pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) şi art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ... 5