Decizie CNSC 1014/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1014/C5/1029 Data: 10.06.2016 Prin contestaţia nr. 2024/13.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 14768/16.05.2016, S.C. VICTOR CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în municipiul Botoşani, strada Ion Pillat nr. 18, judeţul Botoşani, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J07/555/1992, având CIF RO4013062, a contestat „solicitările de clarificări nr. 7708/11.05.2016, întrebările nr. 3, 4, 6, 2 parţial şi 5 parţial”, ce i-au fost transmise de către autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, ofline, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţia lucrărilor la obiectivul de investiţii «Lucrări de modernizare la secţiile: Medicină internă, Neurologie şi ORL - Oftalmologie - Spitalul Municipal Oneşti»” cod CPV: 45215140-0 (Rev. 2), organizată de JUDEŢUL BACĂU, cu sediul în municipiul Bacău, Calea Mărăşeşti nr. 2, judeţul Bacău, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat următoarele: „I. Suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei sale în conformitate cu art. 275 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare; II. Anularea actului administrativ vătămător, respectiv Solicitarea de clarificări nr. 7708/11.05.2016, întrebările nr. 3, 4, 6, 2 parţial şi 5 parţial, act emis de autoritatea contractantă cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi a propriilor cerinţe minime din cuprinsul documentaţiei de atribuire, publicate în SEAP; III. Obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei societăţii noastre în conformitate cu criteriile prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006; 1 / 2

IV. Constatarea încălcării de către autoritatea contractantă, prin emiterea solicitării de clarificări, a principiului transparenţei, tratamentului egal şi al eficientei utilizări a fondurilor publice, consacrate atât de legislaţia europeană cât şi de cea naţională; V. Obligarea la plata cheltuielilor (onorariu avocaţial) suportat de subscrisa în cursul soluţionării prezentei contestaţii.” În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Respinge excepţia inadmisibilităţii contestaţiei şi excepţia lipsei de obiect a acesteia, invocate de către autoritatea contractantă. Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. VICTOR CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în municipiul Botoşani, strada Ion Pillat nr. 18, judeţul Botoşani, în contradictoriu cu JUDEŢUL BACĂU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bacău, Calea Mărăşeşti nr.2, judeţul Bacău. Anulează, în parte adresa nr.7708/11.05.2016, şi elimină din conţinutul acesteia întrebările nr. 3 şi nr. 6, iar din întrebarea nr. 5 sintagmele „cheltuieli indirecte” şi „profit”. Respinge, ca nefondată, cererea prin care se solicită eliminarea din conţinutul adresei 7708/11.05.2016, a întrebărilor nr. 2 parţial şi nr. 4. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin evaluarea ofertei depusă de S.C. VICTOR CONSTRUCT S.R.L., conform celor reţinute în motivare. Respinge, ca nedovedită, cererea S.C. VICTOR CONSTRUCT S.R.L. cu privire la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CIF ..., reprezentată de ... – Director general, împotriva Clarificării 1/... 7356/ 27.05.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „FURNIZARE DE SOLUŢIE HSM (HARDWARE SECURITY MODULE) REDUNDANTĂ, CU SERVICIILE DE INSTALARE ŞI CONFIGURARE AFERENTE ŞI DOUĂ CERTIFICATE DIGITALE CALIFICATE CE VOR FI UTILIZATE LA SEMNAREA DOCUMENTELOR”, cod CPV 30210000-4 – Maşini de procesare a datelor (hardware) (Rev. 2), s-a solicitat suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea contestaţiei, obligarea autorităţii contractante la remedierea cerinţelor disproporţionate şi restrictive ale documentaţiei de atribuire şi, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1/6

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de cerere de oferte, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului având ca obiect „FURNIZARE DE SOLUŢIE HSM (HARDWARE SECURITY MODULE) REDUNDANTĂ, CU SERVICIILE DE INSTALARE ŞI CONFIGURARE AFERENTE ŞI DOUĂ CERTIFICATE DIGITALE CALIFICATE CE VOR FI UTILIZATE LA SEMNAREA DOCUMENTELOR”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. ..., a solicitat cele menţionate în partea introductivă. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei să comunice, în copie, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui, precum şi mijloacele de probă de care dispune. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat, printre altele, dovada transmiterii contestaţiei la autoritatea contractantă. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, comunicând faptul că ... utilizează impropriu termenul de „notificare”, în cadrul contestaţiei. Autoritatea contractantă precizează că, în fapt, prin adresa nr. 9505/26.05.2016, invocată în contestaţie ca fiind notificare, contestatoarea a solicitat clarificări referitoare la cerinţele caietului de sarcini, afirmând că, în cuprinsul acesteia, ... nu a solicitat remedierea, în tot sau în parte, a vreunei pretinse încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice, astfel încât, aceasta nu poate avea caracterul juridic al unei notificări. Autoritatea contractantă afirmă că nu a fost îndeplinită procedura notificării prealabile de către contestatoare, solicitând respingerea contestaţiei, ca fiind inadmisibilă, precum şi reluarea procedurii de achiziţie publică de la momentul în care a fost suspendată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ..., contestatoarea susţine că, deoarece procedura de atribuire a fost iniţiată în data de 16.05.2016, modalitatea de contestatare şi soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva oricărui act al autorităţii contractante este cea din OUG nr. 34/2006. De asemenea, contestatoarea susţine că solicitarea de clarificări formulată nu reprezintă o notificare în sensul art. 6 din Legea nu 101/2016, precum şi că se poate admite faptul că se poate formula atât notificare prealabilă, cât şi contestaţie în aceeaşi zi, termenele instituite prin lege fiind maximale. 2/6

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de cerere de oferte, a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „FURNIZARE DE SOLUŢIE HSM (HARDWARE SECURITY MODULE) REDUNDANTĂ, CU SERVICIILE DE INSTALARE ŞI CONFIGURARE AFERENTE ŞI DOUĂ CERTIFICATE DIGITALE CALIFICATE CE VOR FI UTILIZATE LA SEMNAREA DOCUMENTELOR”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. .... Potrivit acesteia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de 278.078,05 lei, fără TVA. Din analiza documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 16.05.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 31.05.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” [(art. 238 lit. a)] şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, anterior formulării prezentei contestaţii. În aceste condiţii, rezultă că, în prezenta cauză sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/ cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că soluţionarea prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii, nereţinându-se, în soluţionare, susţinerea contestatoarei cu privire la faptul că trebuie aplicate prevederile OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, în speţă, sunt incidente următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 6 alin. (1) lit. b), potrivit căruia: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire 3/6

la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) (...); b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 11 alin. (2) şi (3), care dispun: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii 4/6

contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei, susţinerea contestatoarei cu privire la posibilitatea formulării concomitente a notificării şi a contestaţiei neputând fi reţinută. Din documentele depuse de contestatoare şi din susţinerile acesteia prezentate în cadrul contestaţiei, rezultă că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, înainte de a formula contestaţie împotriva răspunsului autorităţii contractante. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei, ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) teza iniţială din Legea nr. 101/2016]. Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatoare. În ceea ce priveşte adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ..., prin care contestatoarea comunică „1. Dovada notificării prealabile a autorităţii contractante prin Contestaţia noastră înregistrată la ANAF sub nr. 30706/31.05.2016, dar şi dovada transmiterii acesteia prin fax în data de 30.05.2016 care a fost înregistrată sub nr. 9525/30.052016”, Consiliul apreciază că documentul despre care se face vorbire nu are caracterul unei notificări prealabile în sensul dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind o solicitare de clarificări. Prin urmare, Consiliul stabileşte că ... nu s-a conformat dispoziţiilor legale, cu privire la îndeplinirea obligaţiei de notificare prealabilă a autorităţii contractante, înainte de a se adresa Consiliului. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept expuse în motivare, în temeiul art. 26 alin. (1) şi alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu .... 5/6

În conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) şi art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prezenta decizie este obligatorie pentru părţi şi poate fi atacată cu plângere la instanţa de judecată competentă, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6 (şase) pagini. 6/6