Decizie CNSC 1013/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1013/C10/1169 Data: 10.06.2016 Prin contestaţia nr. 3719/02.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16765/02.06.2016, depusă de SC COMPANIA ROMPREST SERVICE SA, cu sediul în municipiul Bucureşti, bdul. Poligrafiei nr. 1C, et. 3, sector 1, având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/3673/2011 şi Cod Unic de Înregistrare 13788556, reprezentată legal de director general Marin Necula, formulată împotriva adresei nr. 1103/26.05.2016 – Clarificarea nr. 10, emisă de către ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PARTENERIATUL PENTRU MANAGEMENTUL DEŞEURILOR PRAHOVA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Ploieşti, bdul. Republicii nr. 2-4, cam. 610-611, PALAT ADMINISTRATIV, judeţul Prahova, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de concesionare, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii activităţii de colectare, transport şi transfer a deşeurilor municipale în zona 1 Buşteni”, cod CPV 90500000-2, 90511000-2, 90511200-4, 90511400-6, 90512000-9, s-a solicitat: - remedierea acesteia prin obligarea autorităţii contractante la transmiterea către ofertanţi a unui răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la întrebarea nr. 6; - suspendarea procedurii până la soluţionarea contestaţiei. CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către SC COMPANIA ROMPREST SERVICE SA în contradictoriu cu ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE

INTERCOMUNITARĂ

PARTENERIATUL

PENTRU 1/2

MANAGEMENTUL DEŞEURILOR PRAHOVA, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 3400/09.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14043/09.05.2016, înaintată de ..., cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal de … - administrator, lider al ASOCIERII ..., formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 8871 din 03.05.2016, emisă de ..., cu sediul în …, ..., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de „cerere de ofertă”, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „…’, cod CPV: 45233120-6 Lucrări de construcţii de drumuri (Rev. 2), iniţiată prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire pentru ofertanţii încă implicaţi în procedură, anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente; reanalizarea ofertei depuse de ..., cu luarea în considerare a tuturor cerinţelor fişei de date şi prevederilor caietului de sarcini, a întregului dispozitiv al Deciziei CNSC nr. ..., precum şi ale dispozitivului şi considerentelor deciziei ce va fi pronunţată de Consiliu; - să oblige autoritatea contractantă ca stabilirea ofertei câştigătoare să se facă pe baza criteriului de atribuire menţionat în fişa de date, aplicat numai ofertelor admisibile şi conforme, cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice. Prin adresa nr. 2023/13.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14766/16.05.2016, ..., cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată legal prin …, a înaintat Consiliului o cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, prin care solicită: 1

- admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată şi motivată; - respingerea contestaţiei în cauză ca fiind nelegală, netemeinică şi nefondată; - menţinerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor, în special a Raportului procedurii de atribuire şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 8869/03.05.2016, prin care oferta sa a fost desemnată câştigătoare; - continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător .... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite, în principiu, cererea de intervenţie înaintată de .... Respinge, ca nefondate, excepţia tardivităţii şi a puterii de lucru judecat, invocate de intervenient. Admite în parte contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... şi anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. 8821/ 28.04.2016, în partea ce priveşte evaluarea ofertei ..., precum şi actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei, cu reanalizarea ofertei ..., cu respectarea prevederilor art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006 şi implicit a Deciziei CNSC nr. ..., în sensul aplicării dispoziţiilor art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, raportat atât la decizia antemenţionată, cât şi la decizia prezentă, conform celor prezentate în motivare. Respinge ca nefondate criticile cu privire la aspectele din propunerea tehnică şi la experienţa similară din oferta .... Pe cale de consecinţă, admite în parte cererea de intervenţie aparţinând ..., astfel: - admite afirmaţiile legate de propunere sa tehnică şi de experienţa similară; - respinge ca nefondate celelalte observaţii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia 3400/09.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14043/09.05.2016, … atacă rezultatul procedurii de atribuire, transmis prin adresa nr. 8871/03.05.2016, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea aminteşte că, prin adresa nr. 4623/08.03.2016, autoritatea contractanta i-a comunicat că oferta sa a fost declarată admisă şi câştigătoare, dar urmare contestaţiei înaintate de ..., CNSC a pronunţat Decizia nr. ..., prin care a admis contestaţia şi a dispus: “anulează raportul procedurii de atribuire în partea referitoare la oferta contestatorului şi cea referitoare la declararea ofertei câştigătoare, precum şi a actelor subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertei depusă de către ..., prin solicitarea de clarificări, astfel cum s-a reţinut în motivare, prin solicitarea de clarificări referitoare la aspectele care au constituit motive de respingere a acesteia, în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, precum şi cu declararea ofertei câştigătoare”. Contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a pus în aplicare parţial Decizia CNSC nr. ..., cu privire la reevaluarea ofertei depusă de .... Cu adresa nr. 8871/03.05.2016, înregistrată la sediul său cu nr. 3381/03.05.2016, autoritatea contractantă a transmis noul rezultat al procedurii prin care i se comunică că, oferta sa este admisă, dar, conform criteriului de atribuire “preţul cel mai scăzut", a existat cel puţin o ofertă mai bine clasată. Oferta câştigătoare fiind cea depusă de ..., cu o valoare de 9.346.202,30 lei, fără TVA, valoarea pentru diverse şi neprevăzute fiind de 830.773,54 lei, în cuantum de 10% din valoarea lucrărilor. Contestatoarea apreciază acest rezultat al procedurii drept abuziv şi nelegal, pentru motivele prezentate în continuare. În opinia sa, declararea ofertei ... drept câştigătoare a procedurii s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 37 şi art. 81 din HG nr. 925/ 2006. ... susţine acest lucru, deoarece consideră că oferta ... a fost declarată acceptabilă şi conformă, deci admisibilă, cu încălcarea următoarelor prevederi legale: art. 34; art. 36 alin. (1) lit. b); art. 36 alin. (1) lit. f); art. 36 alin. (2) lit. a) şi c); art. 361 alin. (2); art. 361, alin. (4); art. 72 din HG nr. 925/2006, precum şi a art. 202 şi art. 280 din OUG nr. 34/2006. I. Ca o primă critică, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a pus în aplicare doar parţial dispoziţiile Deciziei CNSC nr. .... În acest sens, arată că autoritatea contractantă avea obligaţia să solicite clarificări referitoare la aspectele care au constituit motive de respingere pentru .... Astfel, din procesul verbal nr. 4, înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 8142/ 20.04.206; din adresa nr 3

8164/20.04.2016, transmisă de autoritatea contractantă către ...; din adresa nr. 1744/23.04.2016, transmisă de ... ca răspuns la solicitările de clarificare, rezultă că singura solicitare de clarificări a fost: „Vă rugăm să fundamentaţi modul de întocmire al preţului pentru utilajul: maşină de trasat benzi de circulaţie motor ardere internă 40-45 cp". Invocând prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, susţine că respingerea ofertei ... a avut la bază mai multe motive şi consideră că autoritatea contractantă, înainte de a lua o decizie, avea obligaţia să solicite clarificări referitoare la toate acestea, fără a se limita doar la unul dintre motivele de respingere iniţiale ale ofertei. Ca exemplu, contestatoarea arată că unul dintre motivele pentru care, iniţial, autoritatea contractantă a exclus oferta ... a fost ofertarea unui parapet din tablă neagră, vopsit, în loc de parapet din tablă zincată, solicitat de autoritatea contractantă. Faptul că s-a ofertat grund în cantitate mult mai mare faţă de cantitatea prevăzută de proiectant şi manoperă pentru vopsitul parapetului demonstrează cu atât mai mult ca operatorul economic declarat câştigător a ofertat parapet din tablă negalvanizată, vopsită, material inferior celui solicitat de autoritatea contractantă. Pentru aceste motive, contestatoarea solicită CNSC să-i admită contestaţia şi să dispună reanalizarea ofertei ..., cu luarea în considerare a tuturor cerinţelor fişei de date şi prevederilor caietului de sarcini şi a întregului dispozitiv al Deciziei nr. .... II. Cu privire la documentele de calificare, contestatoarea precizează că, prin adresa nr. 3383/04.05.2016, a solicitat autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei publice şi a întregii oferte depuse de .... La sediul autorităţii contractante, aceasta i-a comunicat că ofertantul declarat câştigător are în cadrul ofertei o declaraţie pe proprie răspundere, prin care precizează că oferta financiară şi oferta tehnică sunt confidenţiale, fără a menţiona motivul pentru care ofertantul a considerat că aceste documente ar fi confidenţiale. Contestatoarea apreciază că, în baza acestui document, în mod abuziv şi nelegal, autoritatea contractantă i-a pus la dispoziţie pentru studiu doar un număr de 186 pagini, fără a-i prezenta niciun document din cele de calificare şi niciunul din formularele de ofertă ale ofertantului declarat câştigător, formulare care, conform art. 213 alin. (1) lit. i) din OUG nr. 34/2006, fac parte din dosarul achiziţiei. ... precizează că nu i-au fost puse la dispoziţie nici devizul general, nici devizul pe obiecte, nici cel puţin închiderile de deviz, documente care, în mod evident, conţin valori ce reprezintă centralizarea informaţiilor din oferta financiară, deci nu conţin nimic confidenţial în cuprinsul lor. Invocând prevederile HG nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului -cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, contestatoarea opiniază că, dacă valorile din devizele pe obiecte şi valorile din devizul 4

general ar putea fi considerate confidenţiale, pe cale de consecinţă, inclusiv valoarea ofertei ar putea fi considerată tot confidenţială. Având acces la un număr restrâns de documente existente în dosarul achiziţiei, documente ce fac parte din dosarul supus judecăţii, fără a avea acces la documentele ce au stat la baza analizei făcută de comisia de evaluare în luarea deciziilor ce privesc oferta declarată câştigătoare, contestatoarea consideră că nu au fost respectate dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c), art. 2 alin. (2) lit. d) şi art. 269 din OUG nr. 34/2006. a) Pentru calificare, conform Fişei de date, Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se solicită: „Ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor (modul de calcul al perioadei nu va fi afectat de eventuale decalări ale termenului limită prevăzut în invitaţia de participare publicată iniţial) a executat la nivelul a minim unui contract - maxim două contracte, lucrări similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică în valoare cumulată de cel puţin 12.000.000. lei, fără TVA sau echivalent. Pentru calculul echivalenţei se va aplica cursul mediu anual lei/altă valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte. Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări din care să reiasă beneficiarii, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor precum şi dacă lucrările au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit.” Contestatoarea menţionează că, din documentele existente la dosarul cauzei, pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară ... a beneficiat de susţinerea tehnică a ..., prezentând un contract executat de terţul susţinător în asociere cu ..., beneficiar fiind ..., relevante pentru demonstrarea experienţei similare fiind lucrările de la obiectivul 1, pentru care s-au prezentat un Proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 7849/07.12.2012 şi recomandarea beneficiarului în care este menţionată valoarea investiţiei, în cuantum de 9.043.876,14 lei, fără TVA. Contestatoarea consideră că, în situaţia dată, comisia de evaluare, pe lângă valoarea lucrărilor executate, avea obligaţia să stabilească care este valoarea lucrărilor concret executate de susţinătorul ... şi care este valoarea lucrărilor executate în cadrul contractului de asociatul ... De asemenea, comisia de evaluare trebuia să verifice categoriile de lucrări executate în cadrul contractului prezentat pentru demonstrarea experienţei similare, raportat la categoriile de lucrări ce se vor executa, întrucât, denumirea similară a celor două contracte nu poate duce la concluzia evidentă că lucrările sunt similare, denumirea contractelor fiind des influenţată de diverse interese de moment ale investitorului, de priceperea de a formula un titlu pentru investiţia ce urmează a se executa. Pe de altă parte cerinţa de calificare nu este ca ofertantul să facă dovada că a executat contracte cu denumire similară, ci de "lucrări 5

similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică în valoare cumulată de..." Comisia de evaluare trebuia să se asigure că lucrările din contractul prezentat sunt similare cu lucrările ce se vor executa, nu să se mulţumească cu denumirea similară a obiectului contractului, aşa cum rezultă din raportul procedurii şi din procesul verbal de analiză. b) Contestatoarea consideră că, faţă de susţinerea tehnică ..., prezentată de ofertantul declarat câştigător sunt incidente dispoziţiile din „Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/25.08.2015, emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din OUG nr. 34/2006, care a intrat în vigoare din 04.09.2015. Invocând prevederile art. 2 alin. (2) şi art. 3 alin. (3) din instrucţiunea mai sus amintită, contestatoarea precizează că, înainte de a califica oferta ..., comisia de evaluare avea obligaţia să solicite ofertantului să demonstreze că dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea terţului, terţul susţinător având obligaţia să arate într- un

mod

concludent că

va

putea

să-şi

mobilizeze resursele/utilajele/personalul, astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru. Pentru aceste motive, contestatoarea consideră că motivele reţinute de autoritatea contractantă nu pot justifica adoptarea "ex abrupto" a deciziei inechitabile de a considera acceptabilă oferta ..., atât timp cât comisia de evaluare nu a verificat dacă lucrările executate de susţinător în contractul prezentat sunt sau nu similare cu lucrările ce urmează a se executa şi care este valoarea lucrărilor executate de terţ, având în vedere că susţinătorul este asociat cu un alt operator economic în realizarea investiţiei, încălcând astfel dispoziţiile art. 72 din HG nr. 925/2006, ulterior calificându-l fără a se asigura dacă oferta se încadrează în dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) din hotărâre III. Cu privire la propunerea tehnică, ... precizează că, în baza Procesului Verbal nr. 3, înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 3046/16.02.2016, comisia de evaluare, prin adresa nr. 3244/18.02.2016, a solicitat ofertantului ... un număr de 5 clarificări. Astfel, la punctul nr. 4, se solicită: “La pag. 47 din Propunerea tehnică, în tabelul 9, lipsesc valorile admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei." Cu adresa nr. 652/19.02.2016, ofertantul răspunde astfel: "Facem precizarea că ne-am însuşit valorile admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei, am realizat tabelul nr. 9, am introdus valorile, dar datorită unei erori de program, s-a printat tabelul nr. 9, fără printarea valorilor, eroare ce se încadrează în categoria viciilor de formă. Astfel, declarăm faptul că, pentru tabelul nr. 9, se vor reţine următoarele valori admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei, pe care ni le- am însuşit prin "Declaraţia privind respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi caietului de sarcini", şi pe care le vom respecta în cazul în care vom fi declaraţi câştigători, această precizare având „rol de clarificare" şi „confirmare", fără a modifica propunerea tehnică :..." şi 6

depune un tabel completat corect, aşa cum de altfel trebuia prezentat înainte de termenul limită pentru depunerea ofertelor. Prin acest răspuns, consideră că ofertantul recunoaşte că, în propunerea tehnică, nu a prezentat informaţiile solicitate de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini, din propunerea tehnică, la pag. 47, în tabelul 9, lipsind valorile admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei. Contestatoarea opinează că dacă s-ar fi analizat răspunsul cu respectarea dispoziţiilor art. 72 din HG nr. 925/2006, s-ar fi putut constata că este neconcludent, pentru următoarele motive: - niciodată, un tabel nu va fi tipărit de un echipament cu excluderea informaţiilor de pe o întreagă coloană şi/sau un întreg rând, atât timp cât s-au completat acele rânduri/coloane; - ofertantul nu a probat în niciun fel că ar putea fi vorba despre o eroare de printare; - iar cel mai important, completarea tabelelui cu informaţii noi, după data limită de depunere a ofertelor, prin intermediul solicitărilor de clarificare, în speţa de faţă, nu reprezintă o corectare a unui viciu de formă în sensul definit de legiuitor la art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006. În justificarea acestei afirmaţii, contestatoarea arată că informaţiile completate în tabel, în cadrul răspunsului la clarificări, nu sunt susţinute de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant, întrucât nu există niciunde în altă parte în documentele prezentate iniţial, iar completarea nu are rol de clarificare sau de confirmare, fiind chiar susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. În opinia sa, autoritatea contractantă trebuia să constate că legiuitorul nu a prevăzut niciunde că pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor caietului de sarcini, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că prin propunerea tehnică respectă cerinţele autorităţii contractante, astfel că declaraţia prezentată de ofertant nu are nicio acoperire legală, aşa cum se întamplă în cazul calificării, unde legiuitorul a prevăzut in mod expres dispoziţiile art. 11 alin. (4) din HG 925/2006. Astfel că, declaraţia la care ofertantul face trimitere prin răspunsul său, nu poate ţine loc de propunere tehnică, cum nu poate fi considerată nici document ce acoperă implicit toate cerinţele caietului de sarcini. Legiuitorul a stabilit că fiecare ofertant trebuie să-şi întocmească propunerea tehnică înainte de depunerea ofertelor, în strânsă corelare cu cerinţele caietului de sarcini, nerespectarea acestei cerinţe fiind prevăzută cu sancţiunea declarării ofertei neconforme, conform dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a), urmând a fi exclusă din procedură în conformitate cu art. 81 din HG nr. 925/2006. În baza răspunsului formulat de ofertant la întrebarea nr. 4, comisia de evaluare trebuia să constate că observaţiile sale cu privire la 7

propunerea tehnică depusă de ... înainte de termenul de depunere al ofertelor sunt întemeiate. Contestatoarea opinează că, în mod corect, în prima evaluare, comisia de evaluare a exclus din procedură ofertantul ..., care a ofertat parapet metalic cu lisă şi stâlpi, în loc de parapet metalic zincat. Acest lucru înseamnă nerespectarea caietului de sarcini, a memoriului tehnic şi a proiectului. Cu alte cuvinte, ofertantul a propus autorităţii contractante o alternativă la caietul de sarcini, fără ca această alternativă să poată fi admisă, conform informaţiilor din Fişa de date. Consiliul nu a respins această observaţie, dar a obligat autoritatea contrcatantă, prin dispozitivul deciziei, să lămurească cu ofertantul acest aspect. Fără nicio motivaţie, comisia de evaluare nu a mai solicitat ofertantului clarificări cu privire la această neconformitate a propunerii tehnice şi a atribuit contractul fără a respecta dispoziţiile deciziei CNSC. IV. Cu privire la preţul neobişnuit de scăzut, contestatoarea apreciază că oferta depusă de ... se încadrează în dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006. În opinia sa, ofertantul declarat câştigător nu a justificat şi nici nu poate justifica preţul neobişnuit de scăzut şi consideră că preţurile prezentate în cadrul propunerii financiare nu pot fi justificate, deoarece sunt sub nivelul minim necesar execuţiei lucrărilor conform prevederilor proiectului tehnic şi în condiţiile de calitate, unul din exemple fiind parapetul ofertat. Comisia de evaluare a încălcat prevederile art. 361 alin. (2) din HG nr. 925/2006, deoarece o ofertă situată sub 70% din valoarea estimată (respectiv 9.346.202,34 lei, faţă de valoarea estimată de 13.412.969 lei) a contractului nu poate justifica preţurile ofertate. În opinia contestatoarei, procesul de analiză a preţurilor nu a fost făcut sau a fost făcut în mod formal, cu încălcarea prevederilor legale in vigoare. Deşi în raportul procedurii, la pagina 68, la "EVALUAREA PROPUNERII FINANCIARE" se menţionează: "Comisia de evaluare a analizat propunerile financiare sub aspectul existenţei corecţiilor admise de lege, al încadrării în valoarea estimată a contractului, al preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat etc.", de niciunde din raportul procedurii şi nici din documentele studiate nu rezultă că, comisia de evaluare a solicitat şi a analizat, conform art. 202 din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 361 din HG nr. 925/2006, oferta ..., sub aspectul preţului neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează să fie executat. Astfel că, pentru această ofertă declarată câştigătoare, care are un preţ neobişnuit de scăzut, sunt aplicabile dispoziţiile art. 202 alin. (1) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006, dispoziţii neaplicate de autoritatea contractantă. Contestatoarea solicită studierea dosarului aflat pe rolul CNSC, care să cuprindă toate documentele emise şi primite de autoritatea 8

contractantă în cadrul procedurii, inclusiv documentele de calificare şi răspunsurile la eventualele solicitări de clarificare ale .... ... îşi exprimă disponibilitatea de a depune concluzii oral, în faţa CNSC, în conformitate cu art. 275 alin. (6) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 2023/13.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14766/16.05.2016, ... a înaintat Consiliului o cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, prin care solicitat cele menţionate în partea introductivă. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenţie, ... arată că aceasta se întemeiază pe prevederile: art. 161 din Legea nr. 554/2004, art. 297 din OUG nr. 34/2006 şi art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă.. În fapt, interesul de a interveni în cadrul acestei contestaţii se justifică prin raportare la: a) calitatea de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire, în vederea apărării intereselor proprii şi pentru a preveni compromiterea acestora prin decizia ce urmează a fi pronunţată; b) posibilitatea modificării clasamentului ofertanţilor prin pierderea beneficiului câştigat de către intervenientă, prin declararea drept câştigătoare a ofertei sale, având în vedere faptul că se contestă şi validitatea Raportului procedurii de atribuire; c) respectarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil al intervenientei, prin posibilitatea formulării unor apărări corespunzătoare, care dovedesc lipsa de temeinicie şi fundament a criticilor contestatoarei cu privire la legalitatea rezultatului procedurii de atribuire şi a ofertei sale. ... consideră că dreptul său de a interveni în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei şi a căii de atac împotriva deciziei CNSC rezidă din calitatea sa de ofertant declarat câştigător, având drept scop introducerea sa în cauză, pentru a asigura apărarea interesului său legitim în ceea ce priveşte legalitatea rezultatului procedurii de atribuire şi implicit a deciziei de atribuire a contractului în favoarea sa, precum şi prezentarea apărărilor şi poziţiei sale împotriva acuzaţiilor aduse de contestatoare. Invocând Decizia civilă nr. 575/Ca din 18.11.2009 a Curţii de Apel Constanţa, Secţia comercială, maritimă şi fluvială, contecios administrativ şi fiscal, intervenienta afirmă că dreptul ofertantului câştigător de a formula apărări în vederea prezervării dreptului de a încheia contractul cu autoritatea contractantă se naşte de la momentul primirii comunicării rezultatului procedurii şi poate fi exercitat în etapa soluţionării litigiului în faţa Consiliului. După ce face un scurt istoric al modului de derulare a procedurii, ... solicită Consiliului să respingă presupunerile contestatoarei cu privire la nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de a declara admisibilă şi conformă oferta sa, presupunerile fiind inadmisibile, tardive, nelegale şi lipsite de suport real. I. Cu privire la excepţia puterii de lucru judecat, intervenienta consideră că, în soluţionarea prezentei contestaţii, trebuie pornit de la dispozitivul şi considerentele Deciziei CNSC nr. 604/C6/471/ 13.04.2016. 9

În cadrul solicitărilor de clarificări stabilite de autoritatea contractantă nu pot fi repuse în discuţie aspectele reţinute cu puterea de lucru judecat de către CNSC în decizia anterioară. În esenţă, indică ce a reţinut Consiliul, respectiv: “(...)admite contestaţia formulată de către ..., anulează raportul procedurii ...; dispune continuarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertei depusă de ..., prin solicitarea de clarificări referitoare la aspectele care au constituit motive de respingere a acesteia,...” şi ce a decis: “Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertei depusă de ..., prin solicitarea de clarificări, astfel cum s-a reţinut în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, precum şi cu declararea ofertei câştigătoare". Contrar celor afirmate de contestatoare, la critica nr. I din contestaţie, cum că "autoritatea contractantă a pus în aplicare doar parţial dispoziţiile deciziei CNSC nr. ... ", cu privire la motivele de neconformitate nr. 1 şi 2, din cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. 4628/08.03.2016, intervenienta subliniază că acestea au fost soluţionate şi respinse irevocabil de către Consiliu şi ca urmare a acestui fapt se bucură de putere de lucru judecat. Cu privire la motivele de neconformitate nr. 1 şi 2, conform Deciziei CNSC nr. ...: "Consiliul constată că, prin respingerea ofertei depuse de către ..., autoritatea contractantă şi-a încălcat propriile prevederi ale documentaţiei de atribuire, astfel cum aceasta a fost întărită prin clarificări". Prin aceeaşi decizie, pentru motivul de neconformitate şi inacceptabilitate nr. 3, Consiliul a stabilit ca autoritatea contractantă să solicite clarificări numai în legătură cu costul pe care-l presupune utilizarea maşinii pentru marcajul rutier. Prin urmare, având în vedere motivarea şi dispozitivul deciziei Consiliului, criticile contestatoarei formulate împotriva evaluării ofertei ... cu privire la celelalte aspecte, trebuie respinse ca putere de lucru judecat, cu atât mai mult cu cât decizia CNSC nu a fost atacată cu plângere nici de autoritatea contractantă şi nici de .... Prin urmare, soluţia propusă de Consiliu cu privire la criticile privind modul de evaluare a ofertanţilor de către autoritatea contractantă se bucură de autoritate de lucru judecat, existând identitate între problema soluţionată irevocabil de Consiliu şi problema dedusă judecăţii prin prezenta contestaţie. Intervenienta consideră că autoritatea contractantă şi-a însuşit întocmai Decizia CNSC nr. ..., procedând la “continuarea procedurii de atribuire, cu reevaluarea ofertei depusă de ..., prin solicitarea de clarificări referitoare la aspectele care au constituit motive de respingere a acesteia”, prin transmiterea solicitării de clarificări nr. 8164/20.04.2016, numai pentru motivul de neconformitate şi inacceptabilitate nr. 3, din cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. 4628/08.03.2016. Referitor la motivele de neconformitate nr. 1 şi 2, la care în mod greşit face referire contestatoarea ..., şi pentru care nu a mai fost necesar 10

a se mai solicita clarificări, fiind soluţionate irevocabil de către CNSC şi nerecurate la instanţa de judecată, intervenienta consideră că autoritatea contractantă a interpretat corect Decizia CNSC nr. .... II. În al doilea rând, intervenienta invocă tardivitatea motivării contestaţiei cu privire la aspectele care nu au fost prezentate de contestatoare în termenul legal de la data când au fost sau puteau fi cunoscute de către aceasta prin studierea dosarului cauzei la CNSC. Deşi, formal, ... contestă conţinutul adresei nr. 8871/03.05.2016, reprezentând comunicarea noului rezultat al procedurii de atribuire, în fapt aceasta critică conformitatea ofertei depuse de intervenientă, stabilită de raportul procedurii de atribuire anterior, de care contestatoarea a luat cunostinţă în data de 29.03.2016, data formulării şi transmiterii la CNSC a cereri de intervenţie şi în urma căreia putea studia dosarul cauzei. Având în vedere că petitul contestaţiei nu poate fi analizat de Consiliu altfel decât prin intermediul motivelor expuse în cuprinsul acestuia, intervenienta consideră că, în speţa supusă judecăţii, termenul pentru depunerea contestaţiei se calculează de la data luării la cunostinţă a admisibilităţii sau nu a ofertei ... şi nu de la data primirii comunicării noului rezultat al procedurii. Având în vedere dispoziţiile art. 271 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 şi cele ale art. 3 lit. z din acelaşi act normativ, se poate constata că, în speţă, contestaţia împotriva conformităţii ofertei intervenientei referitor la motivele invocate cu privire la oferta tehnică, precum şi celelalte care nu au făcut obiectul dosarului 471/2016, despre care contestatoarea putea lua cunoştinţă în data de 29.03.2016 (data studierii dosarului cauzei la CNSC) trebuia înaintată pînă la data de 05.04.2016. Intervenienta apreciază că, în situaţia în care contestatoarea ar fi dorit ca CNSC să se pronunţe asupra conformităţii ofertei intervenientei cu privire la motivele din oferta tehnică care nu respectă prevederile caietului de sarcini sau a preţului care în viziunea sa este neobişnuit de scăzut, ar fi trebuit să formuleze o nouă contestaţie încă de la data la care avea posibilitatea luării la cunostinţă despre cele aşa-zise neconformităţi. Alegând să formuleze contestaţie în data de 09.05.2016, împotriva unor prevederi cunoscute încă din 29.03.2016, contestatoarea nu a respectat termenul prevăzut de legiuitor, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă. III. Intervenienta solicită Consiliului respingerea alegaţiilor contestatoarei, referitoare la punctele II, III şi IV din contestaţie, motivat de faptul că lipseşte motivarea în fapt, aşa cum prevede art. 270 din OUG nr. 34/2006. Intervenienta consideră că, din analiza contestaţiei se constată că ... critică modalitatea de evaluare a ofertelor de către autoritatea contractantă, fără a arăta care sunt carenţele concrete în această analiză şi fără a se alătura contestaţiei vreun mijloc de probă în această direcţie. Practic, partea de contestaţie referitoare la oferta ... este construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere concretă. 11

Intervenienta consideră că ... şi-a exercitat dreptul de a depune contestaţie fără a avea prefigurate motive concrete pentru care pretinde că oferta concurentă nu ar fi admisibilă şi că evaluarea realizată de autoritatea contractantă ar fi nelegală, demonstrând astfel un “comportament procesual abuziv”, contravenind mecanismului juridic al contestaţiei, care presupune iniţierea lui pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care îi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării contestaţiei, iar nu pentru motive necunoscute. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element vital al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare, sau, cel mai târziu, în termenul dat de Consiliu în baza art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Simpla menţionare prin contestaţie a acuzei că intervenienta nu a respectat prevederile fişei de date şi ale caietului de sarcini nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzei rămase la nivel declarativ. În consecinţă, soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către reclamantă. Pe de altă parte, intervenienta apreciază că argumentul încălcării dreptului la apărare nu apare ca fiind valid, întrucât contestatoarea este cea care acuză, nu cea care se apără. În speţa de faţă, consideră că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia de motivare a contestaţiei în termenul legal, cu argumente concrete, pe de o parte iar, pe de altă parte, dacă această atitudine nu va fi sancţionată ca atare de Consiliu, va prezenta concluzii scrise prin care se va aduce motivarea care lipsea la momentul introducerii acţiunii. Este de domeniul evidenţei că această noua motivare, pe calea concluziilor scrise, este atât tardivă cât şi inadmisibilă. IV. Pe fondul cauzei. 1. Intervenianta precizează că o critică falsă şi nesusţinută a contestatoarei se află la pagina 4, care specifica faptul că "unul din motivele pentru care iniţial autoritatea contractantă a exclus de la procedură oferta depusă de ... a fost ofertarea unui parapet din tablă neagră vopsit în loc de parapet din tablă zincată solicitat de autoritatea contractantă". Intervenienta susţine că, nicăieri în cadrul procesului de evaluare şi nici în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii nr. 4628/08.03.2016 nu s-a declarat că oferta ... a fost respinsă deoarece a fost ofertat un "parapet din tablă neagră vopsit, în loc de parapet din tablă zincată", fiind astfel evidentă atât atitudinea mincinoasă a contestatoarei, cât şi tardivitatea acestei critici. Contrar alegaţiilor contestatoarei, intervenienta arată că, în cadrul ofertei financiare, la pagina 26 a ofertat la lista anexa 1.L Parapet metalic semigreu zincat nivel de protecţie N2 cf AND59, cantitate 4335 m, la preţul unitar de 81,19 lei/m, respectând listele de cantităţi, cerinţele caietului de sarcini şi proiectului tehnic. 12

În susţinerea faptului că a ofertat Parapet metalic semigreu zincat, intervenienta ataşează oferta nr. 2200B/03.12.2015 şi fişa tehnică din partea furnizorului ..., valabilă la data depunerii ofertelor - 17.12.2015. 2. ... constată că, contestatoarea nu a criticat răspunsul nr. 1744/23.04.2016, referitor la "fundamentarea modului de întocmire a preţului utilajului: maşină de trasat benzi de circulaţie, motor ardere internă 40-45 CP", transmis ca urmare a solicitării de clarificări nr. 8164/20.04.2016, redactate în urma Deciziei CNSC nr...., răspuns considerat admisibil şi concludent de autoritatea contractantă. 3. Având în vedere cele menţionate anterior şi analizând criticile contestatoarei cu privire la documentaţia de calificare, la propunerea tehnică şi la preţul neobişnuit de scăzut, intervenienta opinează că sunt neîntemeiate şi tardive. Referitor la critica asupra propunerii sale tehnice, subliniază că ... extrage şi face referire doar la o parte din conţinutul răspunsului nr. 652/19.02.2016, în scopul disimulării acestui răspuns şi inducerea în eroare a Consiliului. Astfel, în apărarea sa, intervenienta invocă răspunsul său nr. 652/ 19.02.2016, în caonţinutul căruia se regăsesc următoare: «... facem precizarea ca in cadrul Fisei de date, Modul de prezentare a propunerii tehnice, nu s-a solicitat in mod expres prezentarea unui memoriu tehnic privind descrierea lucrărilor. În schimb s-a specificat faptul ca "Propunerea tehnica se va elabora astfel incat aceasta sa respecte in totalitate cerinţele prevăzute in caietul de sarcini, si va conţine : 1 Contractul de lucrări...; 2. Declaraţia privind condiţiile de munca siprotectia muncii...; 3. Graficul de execuţie a lucrării...". Astfel, cu privire la respectarea în totalitate a cerinţele prevăzute în caietul de sarcini, precizăm ca în cadrul propunerii tehnice am depus "Declaraţia privind respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire si caietului de sarcini"... Mai mult "(pe langa contractul de lucrări, declaraţia SSM si graficul de execuţie solicitate in fisa de date)" am depus si Memoriul Tehnic pentru descrierea lucrărilor, care este in concordanta cu specificaţiile proiectului tehnic si caietului de sarcini. In cadrul propunerii tehnice, la pagina 47 am făcut trimitere la Tabelul 9 - Uniformitatea suprafeţei, tabel care se regaseste in cadrul caietului de sarcini şi pe care ni l-am insusit prin intermediul "Declaraţiei privind respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire si caietului de sarcini"...». Motivat de cele declarate mai sus, intervenienta solicită respingerea criticii nr. III şi contestaţiei formulate de ... ca fiind tardivă şi nefondată. În concluzie, ... învederează Consiliului că ceea ce prezintă relevanţă în speţa de faţă este primordialitatea existenţei puterii de lucru judecat, dar şi tardivitatea celorlalte motive de inacceptabilitate şi neconformitate invocate în cadrul contestaţiei raportat la data cand contestatoarea ar fi putut lua la cunoştinţă despre acestea, respectiv data studierii dosarului achiziţiei la CNSC - 29.03.2016. Intervenienta solicită accesul la studierea dosarului cauzei, rezervându-şi dreptul de a preciza prezenta cerere de intervenţie. 13

Prin adresa nr. 9801/18.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 15419/19.05.2016, ... a transmis punct de vedere referitor la contestaţia înaintată de .... După ce face un istoric al modului de derulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă precizează că, urmare a Deciziei CNSC nr. ..., comisia de evaluare s-a întrunit în data de 28.04.2016 şi a transmis o solicitare de clarificări către ..., astfel încât să fundamenteze modul de întocmire a preţului pentru utilajul: maşina de trasat benzi de circulaţie motor ardere internă 40-45 CP. În data de 28.04.2016, prin raportul procedurii de atribuire nr. 88211, comisia de evaluare declară ... drept câştigătoarea procedurii de atribuire. Cu adresa nr. 3498/27.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 16230/27.05.2016, ... a formulat concluzii scrise în urma studierii dosarului cauzei şi a punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă. Contestatoarea opinează că se poate constata lipsa argumentelor contrare criticilor sale din contestaţia depusă, comportamentul autorităţii contractante probând admisibilitatea tuturor observaţiilor sale, motiv pentru care solicită Consiliului admiterea lor aşa cum au fost formulate. Singura frază din punctul de vedere al autorităţii contractante, ce conţine pe fond apărarea, confirmă prima critică a contestatoarei, cu privire la punerea în aplicare doar parţial a Deciziei CNSC şi nu în întregime, în sensul că a fost solicitată o singură clarificare ofertantului ..., şi anume: să fundamenteze modul de întocmire a preţului pentru utilajul: maşina de trasat benzi de circulaţie motor ardere internă 40-45 CP.i În aceste condiţii, este de părere că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 280 alin. (3) teza întâi, situaţie în care consideră că, în cazul în care s-ar încheia contractul de lucrări, fără a se solicita clarificări pentru toate aspectele care, în prima fază a procedurii de atribuire, au constituit motive de respingere a ofertei ... devin aplicabile dispoziţiile art. 280 alin. (3) teza a doua din OUG nr. 34/2006. ... apreciază că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă confirmă şi critica sa, cu privire la faptul că a calificat oferta ... fără o analiză temeinică, nici măcar a răspunsului la singura solicitare de clarificări adresată acestuia după Decizia CNSC din precizarea „In data de 28.04.2016 comisia de evaluare, prin Raportul procedurii nr. 8811 hotărăşte câştigător ...", fără nicio referire la o eventuala analiză a răspunsului ofertantului, fără a oferi nici în punctul de vedere o motivaţie a hotărârii luate, dovedind astfel că, criticile contestatoarei în ceea ce priveşte modul superficial şi nelegal în care autoritatea contractantă a înţeles să analizeze, să califice şi să atribuie contractul. Faţă de susţinerile contestatoarei şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului, având ca obiect: „…”, cod CPV: 45233120-6 Lucrări de construcţii de drumuri (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire „cerere de ofertă”, 14

prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind de 13.412.969 lei, fără TVA. Consiliul constată că, în cadrul aceleiaşi proceduri, ... a depus contestaţia nr. 1010 din 11.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 6950 din 14.03.2016, la rezultatul anterior al procedurii, care a fost admisă prin Decizia nr. …, dispunându-se anularea raportul procedurii de atribuire cu „reevaluarea ofertei depusă de către ..., prin solicitarea de clarificări, astfel cum s-a reţinut în motivare”. Nemulţumită de noul rezultat al procedurii de atribuire, consemnat în raportul procedurii nr. 8821/28.04.2016, comunicat … prin adresa nr. 8871 din 03.05.2016, potrivit căreia oferta sa a fost admisă, dar necâştigătoare, întrucât, raportat la criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de ..., cu o propunere financiară de 9.346.202,30 lei, fără TVA, ... a învestit Consiliul cu soluţionarea prezentei contestaţii, solicitând anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente; obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei depuse de ..., cu luarea în considerare a tuturor cerinţelor fişei de date şi prevederilor caietului de sarcini, a întregului dispozitiv al Deciziei CNSC nr. ... şi la stabilirea ofertei câştigătoare pe baza criteriului de atribuire menţionat în fişa de date, aplicat numai ofertelor admisibile şi conforme, cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice. Potrivit raportul procedurii, în urma reevaluării ofertelor, a rezultat că societatea contestatoare a fost clasată pe locul al doilea, cu o propunere financiară de 10.730.376,29 lei, fără TVA. În soluţionarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că ..., ofertantul desemnat câştigător, a formulat cerere de intervenţie, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate (conform dovezilor aflate la dosarul cauzei). Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii, faţă de oferta sa. În consecinţă, cererea de intervenţie, înaintată de ofertantul declarat câştigător, îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 61 alin. (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă, adică a unei intervenţii accesorii. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie, aparţinând ..., urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire, fiind ofertantul desemnat câştigător. Conform prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul trebuie să se pronunţe, mai întâi, asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. 15

Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere faptul că intervenienta … a invocat excepţia puterii de lucru judecat şi a tardivităţii. Astfel, în ceeea ce priveşte excepţia puterii de lucru judecat, Consiliul o respinge, ca nefondată. În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere faptul că, aceasta excepţie există atunci când a doua cerere are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceeaşi cauză şi este între aceleaşi părţi, făcută de ele şi în contra lor în aceeaşi calitate. Prin urmare, pentru a se face vorbire de autoritate de lucru judecat, există obligativitatea îndeplinirii cerinţei triplei identităţi între cele două pricini, respectiv identitatea de obiect, părţi şi cauză, finalitatea urmărită privind autoritatea de lucru judecat fiind aceea de a se evita pronunţarea unor hotărâri judecătoreşti contradictorii. Or, în cauza de faţă, având în vedere art. 430 alin. (2) din Noul Cod de Procedură Civilă, este evident că această contestaţie în analiză este formulată împotriva unui act diferit al autorităţii contractante (raportul procedurii nr. 8821/28.04.2016 şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8871/03.05.2016) decât actul atacat prin contestaţia asupra căreia Consiliul s-a pronunţat prin decizia nr. …, părţile sunt diferite, iar situaţia supusă soluţionării Consiliului prin contestaţia înaintată anterior de ... nu este aceeaşi cu cea expusă în contestaţia actuala a ... De asemenea, Consiliul respinge ca nefondată şi excepţia tardivităţii, deoarece actul atacat, la care se raportează contestatoarea în discuţie, conform dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, este adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8871/03.05.2016, despre care ... a luat cunoştinţă în data de 03.05.2016. Raportat la dispoziţiile art. 256 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/  2006, aplicabile în acest caz întrucât valoarea estimată a prezentului contract de lucrări este de 13.412.969 lei, fără TVA, coroborat cu cele ale art. 3 lit. z), din acelaşi act normativ, Consiliul constată că ... a respectat termenul legal de 5 zile de formulare a contestaţiei, având în vedere că în data de 09.05.2016, aceasta a transmis contestaţia atât la CNSC, fiind înregistrată cu nr. 14043/ 09.05.2016, cât şi la autoritatea contractantă, tot în data de 09.05.2016 (conform documentelor existente la dosarul cauzei). Prin respingerea excepţiilor de mai sus, Consiliul va proceda la analiza pe fond a contestaţiei înaintată de .... Astfel, din conţinutul contestaţiei, Consiliul constată că observaţiile aduse vizează oferta desemnată câştigătoare, respectiv: modul în care autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia CNSC nr. …, modul de îndeplinire a cerinţei referitoare la experienţa similară, anumite aspecte cu privire la propunerea tehnică şi la preţul neobişnuit de scăzut. 16

Referitor la modul de aplicare a deciziei CNSC nr. …, Consiliul constată că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 8164/20.04.2016, a solicitat clarificări ofertantului ... doar cu privire la „fundamentarea modului de întocmire al preţului pentru utilajul: maşină de trasat benzi de circulaţie motor ardere internă 40 – 45 CP”, cu toate că în decizia de mai sus s-au precizat următoarele: „Consiliul are în vedere faptul că aspectele legate de cantităţile de vopsea albă, vopsea minium de plumb, ore vopsitor şi preţul pentru maşina de trasat benzi de circulaţie, trebuiau să facă obiectul unor solicitări de clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, pentru a se verifica temeinicia celor avute în vedere la stabilirea ofertei financiare, sens în care urmează să se dispună, prin prezenta decizie”. Ori, raportat la dispoziţiile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care impun autorităţii contractante să respecte decizia CNSC, este evident că aceasta din urmă nu a aplicat întocmai norma legală invocată, întrucât a solicitat clarificări numai asupra fundamentării modului de întocmire a preţului pentru maşina de trasat benzi, la care ... a răspuns prin adresa nr. 1744/23.04.2016, prezentând explicaţii şi detalii în acest sens. Totodată, Consiliul apreciază că, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu s-a prevalat de dispoziţiile art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, deci nu a atacat decizia CNSC nr. ..., se prezumă că aceasta din urmă a acceptat şi însuşit conţinutul respectivei decizii, astfel încât era obligată să pună în executare cele hotărâte de CNSC. Prin urmare, în temeiul art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, care prevede: „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”, coroborat cu art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, conform căruia: „Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractant”, Consiliul va obliga autoritatatea contractantă să ceară lămuriri ... şi pe aspectele legate de cantităţile de vopsea albă, vopsea minium de plumb, ore vopsitor. În ceea ce priveşte critica referitoare la modul de îndeplinire a experienţei similare, de către ..., Consiliul are în vedere următoarea cerinţă din fişa de date a achiziţiei, de la cap. Cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin care se solicită: „Ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor (modul de calcul al perioadei nu va fi afectat de eventuale decalări ale termenului limită prevăzut în invitaţia de participare publicată iniţial) a executat la nivelul a minim unui contract - maxim două contracte, lucrări similare cu cele care fac obiectul prezentei 17

proceduri de achiziţie publică în valoare cumulată de cel puţin 12.000.000. lei, fără TVA sau echivalent. Pentru calculul echivalenţei se va aplica cursul mediu anual lei/altă valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte. Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări din care să reiasă beneficiarii, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor precum şi dacă lucrările au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit.” Din verificarea actelor depuse de acest ofertant, Consiliul constată că experienţa similară este asigurată de susţinătorul ..., conform angajamentului încheiat între acesta din urmă şi ... în data de 10.12.2015, ... prezentând următoarele contracte: - Contractul de lucrări nr. 904/17.02.2011 (în care are calitatea de “lider asociere executat”), cu obiectul: “...”, împreună, printre altele, cu actul adiţional nr. 4/07.09.2012, încheiate cu ..., potrivit cărora valoarea lucrărilor de execuţie efectuate de ... este de 9.043.876,14 lei, fără TVA; - Contractul de lucrări nr. 133/4482 din 22.07.2013 (în care are calitatea de “lider asociere”) care are ca obiect: “...”, împreună, printre altele, cu actul adiţional nr. 3 (813)/17.10.2013, încheiate cu ..., potrivit cărora valoarea lucrărilor de execuţie efectuate de ... este de 2.960.593,27 lei, fără TVA. Având în vedere cele expuse, Consiliul constată că cerinţa în discuţie a fost îndeplinită de către ..., întrucât valoarea cumulată a celor două contracte, prezentae de terţul susţinător …, este de 12.004.469,41 lei, fără TVA, mai mare decât cea solicitată. În ceea ce priveşte procentul executat de ..., în calitatea de lider de asociere în Asocierea ..., în contrcatul nr. 904/17.02.2011, Consiliul constată că, la dosarul cauzei, se află acordul de asociere încheiat între acestea, din care rezultă executarea/prestarea următoarelor activităţi: - ... - 96% - execuţie lucrări; - ... – 4% - proiectare. Referitor la critica cu privire la propunerea tehnică a ..., contestatoarea afirmă că, din conţinutul acesteia, lipsesc valorile admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei, invocând, în acest sens, procesul-verbal nr. 3, adresa de solicitare de clarificări din partea autorităţii contractante, nr. 3244/18.02.2016 şi adresa de răspuns a ofertantului în discuţie nr. 652/19.02.2016. În opinia societăţii contestatoare, răspunsul dat de ..., la întrebarea nr. 4, este neconcludent, astfel că oferta în cauză este neconformă, fiind incidente dispoziţiile art. 79 alin. (1) teza a doua din HG nr. 925/2006. Privitor la acest aspect, Consiliul constată că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 3244/18.02.2016, la pct. 4, a cerut 18

următoarele clarificări: „La pag. 47 din Propunerea tehnică, în tabelul 9 lipsesc valorile admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei”, iar răspunsul dat de ..., prin adresa nr. 652/ 19.02.2016, a fost următorul: „(...) facem precizarea că în cadrul Fişei de date, Modul de prezentare a propunerii tehnice, nu s-a solicitat în mod expres prezentarea unui memoriu tehnic privind descrierea lucrărilor. În schimb s-a specificat faptul că propunerea tehnică se va elabora astfel încât aceasta să respecte în totalitatea cerinţele prevăzute în caietul de sarcini, şi va conţine: 1. Contractul de lucrări...; 2. Declaraţia privind condiţiile de muncă şi protecţia muncii...; 3. Graficul de execuţie (...) cu privire la respectarea în totalitate a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini, precizăm că în cadrul propunerii tehnice am depus Declaraţia privind respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi caietul de sarcini. Facem precizarea că ne-am însuşit valorile admisibile pentru verificarea uniformităţii suprafeţei, am realizat tabelul nr. 9, am introdus valorile, dar datorită unei erori de program, am realizat tabelul nr. 9, fără printarea valorilor (...)”. În finalul acestui răspuns, ... a consemnat tabelul în discuţie cu valorile indicate în caietul de sarcini. În susţinerea răspunsului său, ... a prezentat „Declaraţia privind respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi caietului de sarcini” (fila 316), în conţinutul căreia se menţionează: „(...) am ţinut cont de toate cerinţele/obligaţiile documentaţiei de atribuire şi caietului de sarcini şi ne asumăm întru totul cerinţele/obligaţiile acestora(...)”. Faţă de cele prezentate anterior, Consiliul apreciază că explicaţiile date de ... pot fi încadrate la art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, conform căruia: „Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere, pe de o parte, faptul că, în cadrul propunerii tehnice a ... se regăseşte, printre altele, Tabelul 8 - Deformaţia elastică admisibilă a terenului de fundare, care conţine aceleaşi valori din caietul de sarcini nr. 3, cap. 1.3. – Controlul execuţiei lucrărilor, iar pe de altă parte, principiul proporţionalităţii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, afirmaţia contestatoarei potrivit căreia oferta în discuţie trebuia respinsă ca neconformă în baza art. 79 alin. (1) teza a doua din OUG nr. 34/2006, va fi respinsă de Consiliu, ca neîntemeiată. De asemenea, Consiliul respinge ca neîntemeiată şi critica referitoare la faptul că ... a ofertat parapet metalic cu lisă şi stâlpi în loc de parapet metalic zimţat, deoarece din Formularul F3 - Lista cuprinzând cantităţile de lucrări, aferent Siguranţei circulaţiei (parapet, indicatoare, 19

marcaje şi borne), la nr. 1.L + 6306339, se menţioneaza: „Parapet metalic semigreu zincat nivel protecţie N2 cf AND593”. Ultima critică a societăţii contestatoare se referă la faptul că propunerea financiară a ..., care reprezintă 70% din valoarea estimată, în opinia ei, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006 şi pe cele ale art. 36¹ din HG nr. 925/2006. Referitor la acest aspect, Consiliul constată că propunerea financiară a ..., de 9.346.202,34 lei, fără TVA, reprezintă 69,68% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, în sensul prevederilor art. 202 alin. (1¹) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”. În aceste condiţii, autoritatea contractantă avea obligaţia de a cere explicaţii ofertantului în cauză, aşa cum impun dispoziţiile alin. (1) ale articolului de mai sus, respectiv: „În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv”. Or, din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a respectat norma legală invocată anterior, deoarece nu a cerut acestui ofertant să prezinte justificări/explicaţii/probe care să demonstreze realitatea propunerii sale financiare, aşa cum stabilesc dispoziţiile art. 36¹ alin. (2) din HG nr. 925/2006, respectiv: „În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă”. În aceste condiţii, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să solicite, în mod clar, de la ..., justificări ale modului de formare a preţului propus, conform prevederilor alin. (3) al articolului de mai sus, respectiv: „În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru”. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie 20

publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul admite în parte contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... şi anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. 8821/28.04.2016, în partea priveşte ce evaluarea ofertei ..., precum şi actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei, cu reanalizarea ofertei ..., cu respectarea prevederilor art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006 şi implicit a Deciziei CNSC nr. ..., în sensul aplicării dispoziţiilor art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, conform celor precizate în motivare. În baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă, respinge ca nefondate criticile cu privire la aspectele din propunerea tehnică şi la experienţa similară din oferta .... Pe cale de consecinţă, admite în parte cererea de intervenţie aparţinând ..., astfel: - admite afirmaţiile legate de propunere sa tehnică şi de experienţa similară; - respinge ca nefondate afirmaţiile privind punerea în aplicare, în totalitate, a deciziei CNSC nr. ... şi de continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu autoritatea contractantă, deoarece, potrivit celor expuse, etapa de evaluare a ofertelor nu s-a finalizat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET …

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … 21

Redactată în 5(cinci) exemplare originale, conţine 22(douăzecişidouă) pagini. 22