Decizie CNSC 868/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 868/C11/983 Data: 20.05.2016 Prin contestaţia nr. 303/09.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 14005/09.05.2016, formulată de MERIDIAN AGROIND SRL, cu sediul în Râmnicu Sărat, str. Focşani nr. 1, judeţul Buzău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J10/2908/1994, având CUI RO 6675589, reprezentată legal de Cristina Liliana Vlad – Administrator, împotriva deciziei de a declara admisibilă oferta COMIGA PROD IMPEX SRL, emisă de către DIRECŢIA GENERALĂ DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ ŞI PROTECŢIA COPILULUI BUZĂU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Buzău, str. Bistriţei nr. 41, judeţul Buzău, cod poştal 120212, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă cu etapă de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de furnizare, având ca obiect „FURNIZARE LAPTE ŞI PRODUSE LACTATE”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei; - obligarea autorităţii contractante la anularea deciziei de declarare ca şi acceptabilă, respectiv admisibilă, a ofertei depuse de COMIGA PROD IMPEX SRL; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei COMIGA PROD IMPEX SRL, prin aplicarea corectă a cerinţelor minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei; - obligarea autorităţii contractante la refacerea înscrisului vizând declararea ca şi acceptabile, a ambelor oferte depuse în cadrul procedurii, în acord cu solicitările anterioare;

- obligarea autorităţii contractante la reorganizarea etapei finale de licitaţie electronică numai cu ofertanţii care au depus o ofertă acceptabilă şi conformă. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de MERIDIAN AGROIND SRL, în contradictoriu cu DIRECŢIA GENERALĂ DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ ŞI PROTECŢIA COPILULUI BUZĂU. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. CP201605120201/......... înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., RO-..., ........., judeţul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ........., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1519/1/......... emisă de către ........., cu sediul în ........., ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „.........” - LOT 3 – Agitator magnetic cu 4 locuri/posturi, cod CPV 38436100-1, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii de atribuire aferente Lotului nr. 3 - Agitator magnetic cu 4 posturi, prin care oferta sa a fost respinsă. - anularea raportului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte respingerea ofertei sale - anularea tuturor actelor subsecvente emiterii raportului procedurii şi comunicării rezultatului procedurii, dacă este cazul - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei sale şi desemnarea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire ofertelor rămase admisibile. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (1), (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca tardivă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi dispune continuarea procedurii de atribuire pentru Lotul 3 – Agitator magnetic cu 4 locuri/posturi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1519/1/......... emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „.........” - LOT 3 – Agitator magnetic cu 4 locuri/posturi, cod CPV 38436100-1, solicitând: - anularea rezultatului procedurii de atribuire aferente Lotului nr. 3 - Agitator magnetic cu 4 posturi, prin care oferta sa a fost respinsă. - anularea raportului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte respingerea ofertei sale - anularea tuturor actelor subsecvente emiterii raportului procedurii şi comunicării rezultatului procedurii, dacă este cazul - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei sale şi desemnarea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire ofertelor rămase admisibile. Potrivit contestatorului, comisia de evaluare a făcut o analiză subiectivă a propunerii tehnice a societăţii sale, atitudine ce a continuat cu o abordare superficială a clarificărilor oferite, dovadă fiind şi motivarea extrem de vagă şi generală cu care a fost susţinută decizia de respingere. Astfel, contestatorul apreciază că decizia autorităţii contractante este nelegală şi netemeinică în privinţa soluţiei date vizavi de oferta sa prin faptul că membrii comisiei de evaluare nu au înţeles să se conformeze prevederilor art. 72 alin (2) lit. f) din HG nr. 925/2006, care stipulează că verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi trebuie făcută "din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă" Mai mult, contestatorul arată că deşi comisia de evaluare a respectat prevederile art. 78 din HG 925/2006, solicitând societăţii sale clarificări necesare evaluării ofertei, răspunsul transmis a fost tratat superficial, ignorându-se total argumentul ofertării unor soluţii tehnice superioare cerinţelor minime din caietul de sarcini. În fapt, contestatorul învederează faptul că, în etapa de evaluare a ofertelor, a primit din partea comisiei de evaluare o solicitare de clarificări vizând, printre altele doi parametri funcţionali ai Agitatorului, mai exact capacitatea de agitare pe post, respectiv volumul maxim de agitare. În răspunsul transmis, societatea sa a explicat că soluţia ofertată este superioară cerinţelor minime precizate prin caietul de sarcini. Cu toate acestea, conform actului atacat, oferta sa a fost respinsă ca neconformă, clarificările oferite prin răspunsul transmis fiind considerate neconcludente. Raportat la cerinţa din caietul de sarcini, ca dispozitivul să permită o capacitate de agitare pe post de 1 litru, respectiv un volum maxim de agitare de 4 litri (obţinut din multiplicarea capacităţii de agitare pe post cu numărul de posturi, 4), a ofertat un produs care permite o capacitate de 2

agitare pe post de 1,5 litri şi, implicit, un volum maxim de agitare de 6 litri. În aceste condiţii, contestatorul consideră evident faptul că produsul ofertat de societatea sa, care suportă o capacitate de agitare pe post de 1,5 litri, va suporta şi un recipient cu capacitatea de 1 litru! Prin extrapolare, utilizarea simultană a celor 4 posturi, cu recipiente având capacitatea de 1 litru fiecare - aceasta fiind cerinţa autorităţii contractante - nu va ridica nici un fel de problemă de funcţionare aparatului ofertat, proiectat şi executat pentru a permite utilizarea simultană a 4 recipiente cu volume de câte 1,5 litri. Prin urmare, atâta timp cât celelalte cerinţe ale caietului de sarcini sunt respectate întocmai, contestatorul consideră că dispozitivul ofertat nu doar că răspunde cerinţelor minime, dar le şi asigură pe unele dintre ele la un nivel superior. Interpretarea comisiei de evaluare, de a considera neconform aparatul propus de societatea sa, în condiţiile în care parametrii funcţionali invocaţi sunt asiguraţi într-un mod superior cerinţelor caietului este, în opinia contestatorului, nu doar superficială şi eronată, cât şi ilegală, ea contravenind prevederilor art. 35, alin (5) din OUG 34/2006, fiind astfel susceptibilă de a restrânge în mod artificial concurenţa şi creând premizele achiziţionării unor produse mai scumpe. Prin adresele nr. 14868 şi 14870/.........-........./........., Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei formulate de SC ......... SRL. La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa nr. CP 201605160270/......... înregistrată la CNSC sub nr. 14907/........., precizând următoarele: Autoritatea contractantă - prin adresa nr. 1519/1/......... - formulată în temeiul prevederilor art. 207 alin (2) lit. d) din OUG nr. 34/206, i-a comunicat atât rezultatul evaluării ofertei tehnice a societăţii sale, pe care a declarat-o ca neconformă, cât şi data-limită până la care are dreptul de a depune contestaţie, respectiv data de 20.05........... Prin urmare, de bună credinţă fiind, a înţeles să formuleze contestaţia în interiorul acestui termen, chiar devansând data expedierii ei faţă de data limită comunicată de către autoritatea contractantă, pentru a veni astfel în sprijinul ei şi a da şansa unei rezolvări cât mai rapide a contestaţiei, implicit şansa desemnării cât mai rapide a unui câştigător, semnării contractului cu acesta şi furnizării bunului ce face obiectul achiziţiei. Deşi nu doreşte admiterea faptului că, în mod deliberat autoritatea contractantă, prin comunicarea acestui termen, a plănuit să invoce excepţia tardivităţii unor eventuale contestaţii, aşa cum este şi cea în cauză; în măsura în care, însă, acest lucru s-ar confirma, contestatorul apreciază că este de datoria Consiliului să sancţioneze un astfel de comportament de natură a împiedica, restrânge sau distorsiona concurenţa. Mai mult, invocând prevederile art. 3, lit. z) din OUG 34/2006, respectiv: "[...] ziua în cursul căreia a avut loc uri eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului", contestatorul consideră că termenul în care contestaţia sa a fost depusă este de 5 zile, întrucât nu se iau în calcul ziua realizării actului 3

autorităţii contractante (.........) şi ziua în cursul căreia a avut loc evenimentul comunicării, respectiv înregistrării de către Consiliu a contestaţiei (.........). Astfel, în calculul termenului rămân zilele de 07, 08, 09, 10 şi ........., adică 5 zile, respectiv termenul prevăzut de art. 2562 alin. (1) lit. b). În final, contestatorul subliniază în circumstanţele descrise, buna- credinţă a societăţii sale nu poate fi pusă la îndoială, astfel că, neinvocând excepţia eventualei tardivităţi a contestaţiei sale, Consiliul va da curs - în spiritul scopului şi principiilor OUG nr. 34/2006 - solicitării iniţiale de soluţionare a contestaţiei formulată. În punctul de vedere transmis prin adresa nr. 5355/........., înregistrată la CNSC sub nr. 15122/........., autoritatea contractantă solicită admiterea excepţiei privind tardivitatea contestaţiei şi continuarea procedurii în cazul lotului 3. În acest sens, având în vedere valoarea estimată a lotului 3 contestat respectiv 5850 lei, precum şi dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. b) şi alin. (11) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă arată că a comunicat contestatorului rezultatul procedurii în data de ........., ora 13,........., prin mijloace electronice, respectiv, prin fax. Astfel, ţinând cont şi de prevederile art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă precizează că prima zi a termenului de 5 zile prevăzut pentru formularea contestaţiei este data de 07.05.........., iar ultima zi a termenului de 5 zile în care SC ......... SRL putea depune contestaţie la CNSC este data de .......... Întrucât actul normativ sus-menţionat - OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare - nu prevede nicio excepţie de la modalitatea de calcul a termenului stabilit pentru depunerea contestaţiei, în acord cu principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", autoritatea apreciază că nici autoritatea contractantă, nici societatea contestatoare nu au posibilitatea de a modifica acest termen. Luând în considerare dispoziţiile art. 271 alin. (1) din ordonanţa pre-citată, raportat la data depunerii contestaţiei, respectiv ........., autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardivă. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, „cerere de oferte”, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „.........” împărţită pe loturi. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ........./.......... Împotriva deciziei de respingerea a ofertei sale depusă pentru LOT 3 – Agitator magnetic cu 4 locuri/posturi, SC ......... SRL a formulat contestaţia ce face obiectul dosarului nr. ........./.......... În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei de către SC ......... SRL. În soluţionare Consiliul reţine că SC ......... SRL contestă rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 1519/1/......... contestaţia sa nr. 4

CP201605120201/......... fiind transmisă atât către CNSC, cât şi autorităţii contractante, în data de .......... Ţinând cont de data luării la cunoştinţă a prevederilor considerate nelegale, raportat la data formulării contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: În conformitate cu dispoziţiile art. 271 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562”. Potrivit prevederilor art. 2562 alin. (1) lit. b) din actul normativ antemenţionat, şi anume „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, (...) despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Totodată, potrivit art. 2562 alin. (11) „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitaţia de participare/anunţul de participare”. Valoarea estimată, fără TVA, a Lotului 3 – Agitator magnetic cu 4 locuri/posturi, care face obiectul contestaţiei, este, potrivit anunţului de participare nr. ........./......... publicat în SEAP, de 5.850 RON, prin urmare mai mică decât valoarea prevăzută la art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate şi ţinând cont de dispoziţiile art. 271 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 2562 alin. (1) lit. b) şi alin. (11), şi de cele ale art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ, respectiv „zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”, se constată că, în speţă, contestaţia împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1519/1/........., de care SC ......... SRL a luat la cunoştinţă în data de ........., trebuia înaintată atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, până la data de ......... inclusiv, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă. Aşadar, prin formularea şi transmiterea contestaţiei la data de ........., împotriva unor prevederi considerate nelegale cunoscute din data de ........., SC ......... SRL nu a respectat termenul prevăzut de legiuitor, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind tardivă. 5

Consiliul reţine în soluţionare faptul că termenul de depunere a unei contestaţii la CNSC este reglementat strict de prevederile art. 2562 din OUG nr. 34/2006, acesta neputând fi modificat în nicio situaţie şi nici prin voinţa autorităţii contractante. De asemenea, în soluţionare constată netemeinicia susţinerilor contestatorului referitoare la faptul că nu se ia în calcul „ziua în cursul căreia a avut loc evenimentul comunicării, respectiv înregistrării la Consiliu a contestaţiei”, având în vedere că, astfel cum s-a reţinut mai sus, legiuitorul a stabilit clar, la art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, modalitatea de calculare a termenelor în domeniul achiziţiilor publice, iar, conform art. 297 din acelaşi act normativ, dispoziţiile de drept comun (cele care prevăd faptul că termenele se calculează pe zile libere – art. 181 alin. (1) pct. 2 Cod de procedură civilă) sunt aplicabile numai „în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel (...)”. Prin urmare, deşi autoritatea contractantă stabileşte greşit termenul limită de depunere a contestaţiilor, respectiv „până la data de 20.05..........”, ţinând cont de principiului de drept „nimeni nu poate invoca în apărarea sa necunoaşterea legii”, precum şi de faptul că termenul de contestare este în mod expres prevăzut de legiuitor, prin raportare la valoarea estimată a fiecărui lot în parte şi nu a întregului contract, iar părţile implicate într-o procedură de achiziţie publică nu pot deroga de la acesta, Consiliul reţine că, în cauză, contestaţia în cauză putea fi formulată până la data de ........., inclusiv. Totuşi, luând în considerare prevederile art. 278 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va sesiza Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice privind încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 207 alin (2) lit. d) potrivit căruia:

“(2) În cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează:

d) fiecărui operator economic dintre cei prevăzuţi la lit. a)-c), data-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie, avându-se în vedere prevederile art. 2562 alin. (1)”. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a comunicat informaţii false în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, respectiv “în conformitate cu dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. a), data limită până la care aveţi dreptul de a depune contestaţie este 20.05..........”, în aprecierea Consiliului aceasta reprezintă o încălcare a principiilor prevăzute la art. 2 alin (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (cu precădere o încălcare a principiului asumării răspunderii). Prin urmare, Consiliul va solicita ANAP sancţionarea autorităţii contractante cu amendă de la 20.000 lei la 40.000 lei potrivit prevederilor art. 294 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare pentru săvârşirea contravenţiei prevăzută la art. 293 lit. v) din acelaşi act normativ. 6

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 278 alin. (1), (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca tardivă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică pentru Lotul 3 – Agitator magnetic cu 4 locuri/posturi. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ... 7