Decizie CNSC 643/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 643/C5/579/580 Data: 20.04.2016 Prin contestaţia nr. 273/23.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 8625/25.03.2016, formulată de S.C. SICURO INVEST S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. SICURO INVEST S.R.L. – SC SECURITY W.B.C. SRL, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Vulturilor nr. 43, etaj 1, apartament 2, sectorul 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/121/1995, având CIF R06879473, reprezentată convenţional prin Societatea Civilă de Avocaţi „CEPARU ŞI IRIMIA” cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, unde se solicită şi comunicarea actelor de procedură, s-a contestat actul administrativ nr. 3396/18.03.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, Cod CPV 79713000-5 (Rev.2), iniţiată de S.C. TRANSURB S.A. GALAŢI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Galaţi, str. Basarabiei nr. 4, judeţul Galaţi şi s-a solicitat: „- anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3396/18.03.2016; - anularea în parte a raportului procedurii de atribuire, respectiv în ceea ce priveşte evaluarea şi desemnarea ofertei câştigătoare, cea a SC Integral Profesional Security SRL Galaţi; - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul desemnat câştigător; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare de la etapa verificării admisibilităţii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces”. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus contestaţia nr. 1676/25.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 8632/25.03.2016, prin care S.C. DIALFA SECURITY S.R.L., cu sediul în municipiul Galaţi, str. 1 / 3

Tecuci nr. 156 D, spaţiul comercial 1 LOT 2, bloc T4, parter, judeţul Galaţi, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J17/216/2001, având CIF R013818436, a contestat rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa 3347/18.03.2016 şi a solicitat următoarele: - anularea rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr. 3347/18.03.2016 de către autoritatea contractantă; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea tuturor ofertelor, inclusiv reevaluarea ofertei sale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. SICURO INVEST S.R.L., în calitate de lider al Asocierii S.C. SICURO INVEST S.R.L. – SC SECURITY W.B.C. SRL, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Vulturilor nr. 43, etaj 1, ap. 2, sectorul 3 reprezentată convenţional prin Societatea Civilă de Avocaţi „CEPARU ŞI IRIMIA” cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, în contradictoriu cu S.C. TRANSURB S.A. GALAŢI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Galaţi, str. Basarabiei nr. 4, judeţul Galaţi. Anulează Raportul procedurii nr. 3292/16.03.2016 şi actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de SC INTEGRAL PROFESIONAL SECURITY SRL, conform celor reţinute în motivare. Obligă autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1681 lei cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Respinge cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata sumei 3200 lei reprezentând cheltuieli disproporţionate, pentru considerentele expuse în motivarea deciziei. Respinge excepţia invocată de către autoritatea contractantă referitoare la inadmisibilitatea contestaţiei formulată de SC DIALFA SECURITY SRL din cauza neîndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 2711 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. Admite excepţia invocată de SC SICURO INVEST SRL, în calitate de lider al asocierii SC SICURO INVEST SRL – SC SECURITY WBC SRL şi respinge, ca lipsită de interes, contestaţia formulată de S.C. DIALFA SECURITY S.R.L., cu sediul în municipiul Galaţi, str. Tecuci nr. 156 D, spaţiul comercial 1 LOT 2, bloc T4, parter, judeţul Galaţi. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. 2 / 3

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3 / 3

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: .........

Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., b-dul ...., ........., având CUI ........., împotriva procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 758A/........., solicitării de clarificări nr. 772A/22.03.......... şi a adresei nr. 784A/........., emise în cadrul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ

de

participare,

organizată

de

......,

cu

sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de Servicii de curăţenie şi igienizare, s-a solicitat admiterea observaţiilor din cadrul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 758A/........., anularea clarificării nr. 772A/22.03.......... şi a adresei nr. 784A/.......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......, şi anulează procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare organizată pentru atribuirea contractului de servicii de curăţenie şi igienizare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: 1

Prin contestaţia depusă, SC ......... SRL a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei. Societatea contestatoare precizează că, în data de 14.03.........., prin fax, a primit invitatia de participare cu nr. 619 A/14.03........... Ulterior primirii acesteia, a solicitat documentaţia de atribuire pe care a primit-o pe adresa de e-mail office@librocatering.ro, iar în data de ........., a primit şi un răspuns la o solicitare de clarificări pe care o adresase un operator economic. Contestatoarea menţionează că a întocmit oferta în conformitate cu criteriile şi cerinţele caietului de sarcini, a depus oferta în termenul solicitat, respectiv în data de ........., iar la şedinţa de deschidere a ofertelor, din partea SC ......... SRL au participat Neagu Mihaela şi Cristea Ştefania. În cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, s-a discutat despre o posibilă negociere ce ar fi putut avea loc în aceeaşi zi, indiferent de oră. Astfel, societatea contestatoare a constatat că nu se respectă invitaţia de participare şi reprezentanţii săi au întrebat unde în cadrul invitaţiei de participare se precizează că va mai urma o rundă de negociere, la ce oră ar fi trebuit să fie precizat clar că se va ţine şi cum se va desfăşura aceasta (în scris/oral). Răspunsul a fost că se cunoaşte OUG nr. 34/2006, dar chiar dacă nu are prevăzut în invitaţie faptul că va mai urma o altă rundă, răspunsul autorităţii a fost „uite aşa va proceda”. Acest lucru, „deşi nu era trecut în cadrul invitaţiei de participare cu ofertă”, era cunoscut şi de un reprezentant al unei firme ofertante concurente, doamna care a confirmat că ştia că va mai urma o rundă de negociere. În data de 22.03.........., contestatoarea susţine că a primit, prin fax, la ora 16:19, şi pe mail-ul office@librocatering.ro, la 16:43, o solicitare de clarificări al cărui termen de răspuns a fost ........., ora 14:00 (practic un termen de aproximativ 6 ore, dacă ţine cont de un program de lucru). La momentul primirii cererii de clarificări menţionată, a solicitat, printr-o adresă, respectarea termenului legal de răspuns la clarificare, respectiv prelungirea acestuia, fapt cu care autoritatea contractantă nu a fost de acord. SC ......... SRL consideră că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale pe parcursul desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Astfel, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, când s-a pus problema unei runde de negociere, reprezentanţii societăţii SC ......... SRL au semnat cu obiecţiuni procesul-verbal de deschidere a ofertelor. Din punctul său de vedere, contestatoarea înţelege că factorul de evaluare financiar a fost schimbat de către comisia de evaluare pe parcurs ce a constatat că oferta SC ......... SRL se situează pe locul I. Astfel, contestatoarea solicită Consiliului să analizeze invitaţia de participare, deoarece niciunde nu scrie că va urma o negociere, nu scrie câte runde va avea negocierea şi care va fi baremul până la cât se poate negocia. Precizează că, la punctul 12 al invitaţiei în discuţie, autoritatea 2

contractantă a menţionat: „Criteriul care va fi utilizat pentru atribuirea contractului de furnizare: preţul cel mai scăzut”. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a ales ca procedura de atribuire a contractului, conform art. 122 lit. c) din OUG nr. 34/2006, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, comisia de evaluare trebuia să aplice prevederile legale, conform textelor legale menţionate la acest articol susmenţionat, precum şi în art. 197 şi 59 din acelaşi act normativ, coroborate cu dispoziţiile Anexei 1 la HG nr. 925/2006 pentru anunţurile care se publică în conformitate cu prevederile art. 17 şi 29. Totodată, menţionează dispoziţiile art. 72 alin. (2) lit. j) din OUG nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 297 din Noul Cod Penal. Ţinând cont de prevederile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, contestatoarea consideră că adresa prin care autoritatea contractantă nu a fost de acord cu solicitarea sa de a amâna termenul de răspuns la clarificări, termen de 6 ore în care practic i-a fost solicitat răspunsul la clarificarea nr. 772 A/22.03.......... (solicitarea de clarificări a ajuns la orele 16:19 - 22.03.........., oră la care programul său era pe sfârşite, iar în data de ......... mai erau 6 ore în care trebuia să trimită răspunsul la clarificarea în discuţie) este abuzivă. Concluzionând, acţiunea autorităţii contractante de a schimba criteriul de atribuire al contractului şi de a solicita clarificări fără a respecta termenul legal, încalcă principiile pe care se fundamenteaza OUG nr. 34/2006. În conformitate cu prevederile legale, autoarea contestaţiei constată un comportament abuziv al autorităţii contractante. SC ......... SRL solicită studierea dosarului de achiziţie publică depus de autoritatea contractantă la Consiliu. Consiliul, constatând că garanţia de bună conduită nu a fost constituită, a solicitat prin adresa nr. 8551/........./........./25.03.......... contestatoarei prezentarea dovezii constituirii acesteia, conform art. 2711 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 594/25.03.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 8657/ 25.03.........., SC ......... SRL a transmis dovada constituirii garanţiei de bună conduită conform art. 2711 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, prin Poliţa de asigurare de garanţie nr. 0135405/.......... Ulterior, în data de 29.03.........., contestatoarea a transmis Consiliului, prin e-mail, adresa înregistrată cu nr. 9007/29.03.......... ataşând o minută pe care a încheiat-o cu autoritatea contractantă în aceeaşi zi, precizând că s-a încheiat contractul. În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 8603/........./........./25.03.........., în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, inclusiv corespondenţa purtată, oferta depusă de contestatoare, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL. 3

Prin adresa nr. 5314/30.03.........., înregistrată la CNSC cu nr. 9308/31.03.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de SC ......... SRL, împreună cu documentele solicitate. ......, prin punctul său de vedere, invocă excepţia de procedură constând în nedepunerea de către contestatoare, în original, la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu a garanţiei de buna conduită reglementată de art. 2711 din OUG nr. 51/28.06.2014 privind modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006. Pe cale de consecinţă, având în vedere cele expuse, autoritatea contractantă solicită admiterea excepţiei şi respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă susţine că, în fapt, în data de 14.03.........., a înaintat invitaţia de participare nr. 618A; 619A; 620 şi 638A/14.03.......... în cadrul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în vederea achiziţiei de prestări ........., către patru potenţiali ofertanţi cunoscuţi pe piaţă ca prestatori de servicii de curăţenie şi igienizare (..., .... şi SC ......... SRL), decizie luată în temeiul art. 58 din HG nr. 925/2006. Deschiderea ofertelor a avut loc la data de ......... ora 10:00. În termenul limită de depunere a ofertelor, având o valoare estimată de 340.570,00 lei au depus oferte 3 operatori economici: SC ......... SRL, ...., făcându-se o verificare formală a existenţei documentelor solicitate. Dată fiind complexitate contractului ce urmează a se încheia, faptul că ofertanţii au depus propuneri tehnice ce necesitau analiza de specialitate, dar şi tipul procedurii alese, comisia de evaluare a hotărât analiza în detaliu a ofertelor într-o şedinţă ulterioară, în conformitate cu documentaţia de atribuire, aspect menţionat în procesul-verbal de deschidere. Acest lucru nemultumeşte repreprentanţii contestatoarei, care obiectează asupra modului de evaluare într-o procedură tip negociere fără publicare a unui anunţ de participare. Criticile contestatoarei sub acest aspect sunt neîntemeiate, întrucât potrivit Ghidului de achiziţii: Negocierea fără publicarea unui anunţ de participare reprezintă procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări şi negociează clauze contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi ofertanţi. Rundele de negociere se desfăşoară separat, cu fiecare operator economic, iar etapele în derularea procedurii de negociere fără publicare a unui anunţ de participare sunt: a) Etapa I - Transmiterea invitaţiei de participare la negocieri; b) Etapa II - Prezentarea ofertei preliminare, urmată de analizarea acesteia şi stabilirea ofertelor conforme; c) Etapa III - Invitarea la negociere a ofertanţilor care prezintă oferte conforme şi negocierea preţului final. Urmând aceşti paşi, care chiar dacă nu au fost detaliaţi în invitaţia de participare, paşi cunoscuţi din practică şi aduşi la cunoştinţa ofertanţilor 4

participanţi în cadrul şedinţei preliminare, a procedat la analiza propunerilor tehnice. Deoarece din ofertele depuse de ... şi SC ......... SRL lipseau mai multe elemente, autoritatea contractantă a solicitat clarificări transmise cu nr. 773A/22.03.......... şi 772A/ 22.03........... Având în vedere că procedura este una de urgenţă, că documentele solicitate prin clarificări ar fi trebuit să existe în dosarul tehnic depus la data negocierii conform art. 170 din OUG nr. 34/2006, consideră suficient termenul indicat de depunere a completărilor. În ceea ce priveşte obiecţiunile reprezentanţilor contestatoarei care consideră că printr-o rundă de negociere se modifică factorul de evaluare financiar, afirmând că se pune în discuţie criteriul care va fi utilizat „preţul cel mai scăzut”, autoritatea contractantă menţionează: - procedura de negociere impune cel puţin o rundă de negociere, fapt cunoscut în materia achiziţiilor; - criteriul de atribuire rămâne evident neschimbat „preţul cel mai scăzut", în condiţiile în care se respectă cerinţele minime obligatorii. Totodată, autoritatea contractantă consideră că acţiunile defăimatoare la adresa comisiei de evaluare, nu fac obiectul prezentei analize, urmând să se adreseze separat instanţelor de judecată competente. Pe cale de consecinţă, din considerentele menţionate, ...... solicită respingerea contestaţiei depusă de SC ......... SRL ca neîntemeiată şi nefondată, menţinerea deciziei nr. 799A/......... cu privire la comunicarea rezultatului procedurii, menţinerea adresei nr. 784A/......... şi a adresei nr. 772A/22.03.......... cu privire la solicitarea de clarificări ca legale şi valide. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că prevalându- se de prevederile art. 205 alin. (3) lit. a) şi luând în considerare necesitatea care a făcut obiectul procedurii de urgenţă, a încheiat contractul de prestări servicii cu ofertantul care a îndeplinit cerinţele minime de calificare şi criteriul de atribuire. În urma studierii dosarului, SC ......... SRL transmite Concluzii scrise prin adresa nr. 665/06.04.........., înregistrată la CNSC cu nr. 10184/07.04.........., reiterând cele solicitate în contestaţia iniţială, aducând, totodată, argumente în susţinere. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de Servicii de curăţenie şi igienizare, ......, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, având data limită de depunere a ofertelor stabilită pentru ........., ora 0930 şi valoarea estimată a contractului de 340.570,00 lei, fără TVA. Iniţierea acestei proceduri a avut la bază dispoziţiile art. 122 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei 5

restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. [...] Cu ocazia deschiderii ofertelor a fost întocmit procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 758A/........., iar ca urmare a finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr. 797A/.......... Nemulţumită de modul de derulare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, SC ......... SRL a depus prezenta contestaţie, solicitând admiterea observaţiilor din cadrul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 758A/ ........., anularea clarificării nr. 772A/22.03.......... şi a adresei nr. 784A/.......... Cercetând cu întâietate potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, excepţia lipsei garanţiei de bună conduită invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată lipsa de temeinicie a acesteia. Conform prevederilor art. 2711 din OUG nr. 34/2006, modificate prin OUG nr. 51/2014: (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă [...]. Autoritatea contractantă constatând că societatea contestatoare nu a depus garanţia astfel cum avea obligaţia, odată cu contestaţia, a solicitat admiterea excepţiei nedepunerii garanţiei de bună conduită, context în care Consiliul are în vedere următoarele: - OUG nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; - OUG nr. 51/2014 nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; - OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 51/2014, interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) - în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]. 6

Din interpretarea prevederilor evocate, reiese că, în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu are cuantumul solicitat, nu se poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să se manifeste un rol activ şi să îi pună în vedere contestatoarei să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. În prezenta speţă, întrucât SC ......... SRL a răspuns solicitării Consiliului, prezentând dovada constituirii garanţiei, garanţie care este acoperitoare, prezentând inclusiv dovada depunerii originalului la autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 2711 alin. (3) din ordonanţă, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei odată cu depunerea contestaţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al SC ......... SRL, astfel cum impune 2711 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. În condiţiile în care scopul depunerii garanţiei de bună este de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, nu se poate considera că, prin depunerea garanţiei de bună conduită ulterior depunerii contestaţiei, nu se asigură îndeplinirea acestui scop, cu atât mai mult cu cât nu s-a făcut dovada existenţei vreunui risc în legătură cu un eventual comportament necorespunzător în perioada respectivă. Mai mult, valabilitatea garanţiei de bună conduită depuse este până în 24.06.........., astfel că termenul de 90 zile conform prevederilor legale este respectat. Vizavi de susţinerea autorităţii contractante că s-ar fi constituit garanţia de bună conduită pentru o altă contestaţie nr. ........./........., Consiliul reţine că, la dosarul cauzei, a fost depusă copia poliţei de asigurare nr. 0135405/........., în care sunt menţionate denumirea achizitoarei şi obiectul contractului. Totodată, în concluziile scrise, contestatoarea a arătat că, în adresa nr. 593/25.03.........., de înaintare a garanţiei, a fost specificat dintr-o greşeală de redactare nr. dosarului (.........), în loc de nr. contestaţiei (581). Respingând execpţia invocată de achizitoare, pe fondul contestaţiei, analizând criticile contestatoarei împotriva modului de derulare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare organizată de autoritatea contractantă, Consiliul constată temeinicia în parte a acestora. În stabilirea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere, legat de primul aspect criticat, că, în invitaţia de participare, s-au menţionat: criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”; data limită pentru depunerea ofertelor: ........., ora 09:30, iar pentru deschiderea ofertelor, aceeaşi dată, ora 10:00. În data de ........., autoritatea contractantă a încheiat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 758A/........., în care au fost consemnate documentele depuse de cei trei ofertanţi şi preţurile ofertate. În finalul procesului-verbal, s-a făcut menţiunea că „preşedintele comisiei 7

de evaluare declară închise lucrările şedinţei de deschidere a ofertelor, urmând ca membrii acesteia, împreună cu exeperţii cooptaţi (după caz), să analizeze în detaliu ofertele, în şedinţă ulterioară, în confomitate cu cele stabilite prin documentaţia de atribuire şi cu clarificările precizate la deschidere în vederea trecerii la etapa următoare, negocierea preţului”. Reprezentanţii SC ......... SRL au făcut următoarele observaţii: „a se vedea că în anunţul de participare şi caietul de sarcini nu este prevăzut că urmează o altă rundă de negociere, nu se pot face alte runde fără a fi precizate conform Directivelor Europene şi a OUG nr. 34/2006. Nicăieri nu există menţionat acest lucru, iar comisia de evaluare excede cadrului legal, făcând un abuz”. Prin adresa nr. 772A/22.03.........., autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantei cu privire la propunerea tehnică, în finalul adresei, făcându-se precizarea că, în data de ........., ora 09:30, va avea loc negocierea preţului pentru ofertele declarate admisibile. Vizavi de cele constatate sunt relevante următoarele dispoziţii legale: - art. 80 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, potrivit căruia, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, Autoritatea contractantă deschide ofertele la data, ora şi adresa indicate în anunţul de participare sau în erată, dacă este cazul, cu excepţia situaţiei în care termenul de depunere a ofertelor a fost decalat în urma suspendării procedurii.

- art. 18 alin. (1) lit. d) din ordonanţă: Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - art. 58 din HG nr. 925/2006: Iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare se realizează prin transmiterea unei invitaţii de participare la negocieri către unul sau, ori de câte ori este posibil, către mai mulţi operatori economici. - art. 33 alin. (1) din HG nr. 925/2006, referitor la procedura de licitaţie deschisă: Autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele şi, după caz, alte documente prezentate de participanţi, la data, ora şi în locul indicate în anunţul de participare. În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor. (2) Orice ofertant are dreptul de a participa la deschiderea ofertelor. (3) În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare; 8

b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. (4) Şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă, în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte. Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa respectivă. (6) Orice decizie cu privire la calificarea/selecţia ofertanţilor/ candidaţilor sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor se adoptă de către comisia de evaluare în cadrul unor şedinţe ulterioare şedinţei de deschidere a ofertelor. - art. 63 alin. (1) din HG nr. 925/2006, referitor la procedura de cerere de oferte, După transmiterea invitaţiei de participare, regulile aplicabile procedurii de cerere de oferte sunt similare cu cele prevăzute la art. 32-39, pentru aplicarea licitaţiei deschise. Din prevederile legale citate, se poate observa că specific procedurilor de licitaţie deschisă şi cerere de oferte este deschiderea ofertelor, care implică inventarierea documentelor, consemnarea preţului ofertat şi verificarea, în cadrul unor şedinţe ulterioare, a conformităţii ofertei cu cele cerute în documentaţia de atribuire. În cazul procedurilor de negociere, autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, după cum rezultă din însăşi definiţia negocierii. Negocierile se derulează cu fiecare ofertant în parte, încheindu-se proces-verbal al şedinţei de negociere, şi nu un proces-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. În cazul în care intenţiona derularea mai multor runde de negociere, autoritatea contractantă trebuia să facă cunoscut ofertanţilor acest aspect prin invitaţia de participare şi, oricum, nu ulterior aducerii la cunoştinţa tuturor participanţilor a preţului ofertat. Separat de faptul că au fost încălcate principiile tratamentului egal şi al transparenţei, derularea unor runde de negociere ulterior consemnării preţului într-o şedinţă comună de deschidere a ofertelor, deturnează scopul procedurii de negociere. Într-adevăr, în cadrul procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, există etapa anterioară a preselecţiei candidaţilor, ulterior urmând a se desfăşura şedinţe de negociere cu fiecare candidat preselectat, fiind aplicabile dispoziţiile: - art. 120 alin. (1) Autoritatea contractantă derulează negocieri cu fiecare candidat preselectat în parte. În cadrul negocierilor se determină toate aspectele tehnice, financiare şi juridice ale viitorului contract. 9

(2) Pe durata negocierilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura aplicarea principiului tratamentului egal faţă de toţi candidaţii. În acest sens, autoritatea contractantă nu are dreptul de a furniza informaţii într-o manieră discriminatorie, care ar putea crea unuia/unora dintre candidaţi un avantaj în raport cu ceilalţi. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui, fără acordul candidatului în cauză, propunerea de ofertă sau alte informaţii confidenţiale prezentate de acesta. - art. 121 alin. (1) Autoritatea contractantă are dreptul să prevadă în cadrul documentaţiei descriptive posibilitatea de a desfăşura negocierile în runde succesive, cu scopul de a reduce numărul de propuneri de ofertă care intră în negociere. Reducerea succesivă a propunerilor de ofertă se realizează numai pe baza factorilor de evaluare care au fost stabiliţi în documentaţia de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă derulează negocieri până la identificarea şi stabilirea ofertei câştigătoare, având în vedere prevederile art. 200. Odată ce au fost deschise propunerile tehnice şi financiare în cadrul unei şedinţe la care au fost prezenţi reprezentanţii celor trei ofertanţi, în mod evident au fost furnizate informaţii care au dezavantajat ofertanţii, în speţă contestatoarea. De altfel, însăşi achizitoarea a arătat că procedura de negociere presupune consultări şi negocierea clauzelor contractuale, inclusiv preţul, şi că această procedură presupune cel puţin o rundă de negocieri, însă respectivele negocieri nu pot fi efectuate ulterior deschiderii ofertelor într-o şedinţă publică. Mai mult, nici autoritatea contractantă nu a susţinut că ar trebui să existe o etapă de deschidere a ofertelor la care să participe toţi ofertanţii. Conform Manualului operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică (vol. I), „ruda/rundele de negocieri se desfăşoară separat, cu fiecare operator economic”, iar cele trei etape ale negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participarea sunt: etapa I – chemarea la competiţie; etapa a II-a – negocierea (prezentarea ofertei preliminare, derularea rundei/rundelor de negocieri, întâlnirea finală cu fiecare participant în parte); etapa a III-a – evaluarea ofertelor (evaluarea ofertei finale: verificarea modului în care elementele negociate se regăsesc în oferta finală, elaborarea raportului procedurii; comunicarea rezultatului procedurii; încheierea contractului; publicarea anunţului de atribuire, definitivarea dosarului achiziţiei). Modul în care a procedat autoritatea contractantă viciază în întregime procedura, fiind necesară anularea acesteia, nemaiputând fi luate măsuri de remediere fără încălcarea principiilor aplicabile în materia achiziţiilor publice. Verificând celelalte critici din cuprinsul contestaţiei, în ceea ce priveşte solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă, respectiv faptul că termenul acordat ar fi fost mult prea scurt, Consiliul are în vedere faptul că, prin adresa nr. 772 A/22.03.........., autoritatea 10

contractantă i-a solicitat rapoarte de testare/buletine de analiză, respectiv fişe de date de securitate actualizate ori dovezi de testare pentru diferite activităţi (conform standardelor EN 1275, EN 13727, EN 1453, etc) pentru mai multe produse. Ori, raportat la cerinţele caietului de sarcini, aceste documente urmau să se regăsească în oferta depusă. Faptul că nu au fost depuse şi că autoritatea contractantă a solicitat depunerea lor nu ar fi trebuit să reprezinte un impediment, având în vedere că, despre necesitatea depunerii lor, a luat la cunoştinţă de la data primirii caietului de sarcini, iar acest aspect a constituit obiectul solicitării sale de clarificări nr. 537/ 17.03........... Prin răspunsul său nr. 747A/........., autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că se menţin cerinţele caietului de sarcini şi, prin urmare, se menţine obligativitatea prezentării respectivelor documente. Astfel, având în vedere tipul procedurii stabilit de autoritatea contractantă, determinat de urgenţa încheierii contractului, termenul stabilit de autoritatea contractantă, pentru a doua zi, ora 1400, nu putea fi considerat nerezonabil, deoarece acele documente trebuiau depuse odată cu oferta, iar autoritatea contractantă a refuzat prelungirea acestui termen. Mai mult decât atât, deşi s-a refuzat prelungirea acestui termen, Consiliul constată că autoarea contestaţiei nu a dat curs solicitării autorităţii contractante de a depune aceste documente, nefiind depus niciun document în sensul celor solicitate. Ori, dispoziţiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 sunt lipsite de echivoc: În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă. În lipsa unui răspuns la solicitarea autorităţii contractante deveneau incidente prevederile legale amintite. Faptul că a fost depusă o contestaţie împotriva refuzului autorităţii contractante de a prelungi termenul de depunere a răspunsului la solicitările de clarificări nu este de natură a suspenda obligativitatea de a răspunde acelei solicitări. Prin urmare, având în vedere că solicitarea de clarificări a autorităţii contractante avea ca obiect tocmai parte din obiectul solicitării de clarificări formulate de contestatoare, legat de care achizitoarea a precizat că se menţin prevederile caietului de sarcini, poate conduce la concluzia că petenta nu deţine acele documente, că nu a fost în măsură să le obţină în intervalul scurs de la luarea la cunoştinţă despre prevederile caietului de sarcini şi până la data deschiderii ofertelor. Nici în contestaţie şi nici prin alt document nu este dovedită diligenţa sa în acest sens, fapt ce denotă că o prelungire suplimentară a termenului iniţial pentru a răspunde solicitării de clarificări nu putea fi una rezonabilă în raport cu urgenţa autorităţii contractante. De altfel, la momentul formulării contestaţiei, nu ar mai fi putut fi aduse critici cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, ele fiind tardiv formulate. Formularea unei solicitări de clarificări nu are rolul de a 11

prelungi termenul de contestare împotriva documentaţiei de atribuire, atât timp cât prevederile acesteia rămân neschimbate. Cât priveşte criticile contestatoarei împotriva faptului că autoritatea contractantă a semnat contractul, Consiliul reţine că, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a invocat prevederile art. 205 alin. (3) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, potrivit cărora respectarea termenelor prevăzute la art. 205 alin. (1) din ordonanţă este facultativă atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. De asemenea, sunt relevante următoarele dispoziţii legale din ordonanţă: - art. 2563 alin. (3) În cazul primirii unei contestaţii de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru care nu s-a luat act de renunţare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de aşteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 28712 alin. (1) şi la art. 28713 lit. a). Dacă decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost atacată cu plângere, dispoziţiile art. 2877 se aplică în mod corespunzător. - art. 2563 alin. (4) Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (3) este lovit de nulitate absolută. - art. 286 alin. (1) Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante. Faţă de cele de mai sus, având în vedere vicierea în întregime a procedurii, prin modul de derulare a acesteia, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, va admite contestaţia SC ......... SRL şi va anula procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare organizată în vederea atribuirii contractului de Servicii de curăţenie şi igienizare. PREŞEDINTE COMPLET, ......... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ......... ......... 12

Redactată în patru exemplare, cuprinde 13 pagini. 13