Decizie CNSC 442/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.442/C10/248 Data: 23.03.2016 Prin contestaţia nr. 022/15.02.2016 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3939/15.02.2016, depusă de către SC ETWO DIRECT SRL, cu sediul în municipiul Bacău, str. Mărăşeşti nr. 118, sc. C, ap. 3-4, judeţul Bacău şi sediul administrativ în municipiul Bacău, str. Mărăşeşti nr. 116, judeţul Bacău, având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J04/17/2003 şi Cod Unic de Înregistrare 15122995, cu sediul procesual ales la CABINET DE AVOCAT VASS IULIA-ERZSEBET, în municipiul Bucureşti, str. Alexandru Deparateanu nr. 10, sector 1, formulată împotriva adresei nr. 718/03.02.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de MUNICIPIUL BACĂU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bacău, str. Mărăşeşti nr. 6, judeţul Bacău, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „Servicii de mentenanţă a iluminatului public în municipiul Bacău”, cod CPV 50232100-1, 50232110-4, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 718/03.02.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - anularea raportului de atribuire a contractului de achiziţie publică; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC ETWO DIRECT SRL a fost declarată inacceptabilă; - obligarea autorităţii contractante la reluarea evaluării ofertei depuse de SC ETWO DIRECT SRL, în conformitate cu prevederile din fişa de date şi anunţul de participare. SC ELCO ANTREPRIZA SA, cu sediul în municipiul Bacău, str. Izvoare, nr. 98, judeţul Bacău, având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J4/132/2015 şi Cod Unic de Înregistrare 34081166, depune cererea de intervenţie în interes propriu nr. 302/07.03.2016 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a 1

Contestaţiilor sub nr. 6107/07.03.2016, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „Servicii de mentenanţă a iluminatului public în municipiul Bacău”, cod CPV 50232100-1, 50232110-4, organizată de MUNICIPIUL BACĂU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bacău, str. Mărăşeşti nr. 6, judeţul Bacău, solicitând: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu având în vedere că există un drept propriu (având oferta declarată admisibilă de către autoritatea contractantă), pe care înţelege să îl apere, şi în considerarea prevederilor art. 61 alin. (2) din Cod proc. Civ. admiterea acesteia; - respingerea contestaţiei formulată de SC ETWO DIRECT SRL ca fiind nefondată; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, admiterea cererii ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (3) din Cod proc. Civ. - iar, pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de SC ETWO DIRECT SRL şi menţinerea ca temeinice şi legale a raportului procedurii şi a comunicărilor rezultatului procedurii. În baza dispoziţiilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin.(1) teza I din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge excepţia autorităţii de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 278 alin.(1) teza I din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge excepţia lipsei de obiect a contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 278 alin.(5) şi alin.(6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ETWO DIRECT SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL BACĂU şi dispune continuarea procedurii de atribuire. În temeiul art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu dispoziţiile art.67 alin.(1) cod procedură civilă, admite cererea de intervenţie formulată de SC ELCO ANTREPRIZA SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... / .../ ... Data: ...

Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 5087/25.02.2016, depusă de ..., cu sediul în ,,,, str. ... nr. ..., sector ..., având CUI ..., reprezentată convenţional de ... cu sediul în ..., str. ... nr. ..., ap..., parter, sector ..., privind procedura de licitaţie deschisă, organizată de ..., cu sediul în ..., b-dul ... nr. ..., sector ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”, coduri CPV 71241000-9 Servicii de fezabilitate, servicii de consultanţă, analize (Rev. 2) şi Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructura de transport (Rev. 2), s-a solicitat anularea adresei nr. 92/9081 din 15.02.2016 referitoare la comunicarea privind anularea procedurii de atribuire, a raportului de anulare nr. 17/869/10.02.2016, precum şi a tuturor actelor subsecvente, obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii în sensul încheierii contractului de achiziţie publică şi la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În baza prevederilor art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, admite, în parte, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., şi anulează adresa nr. 92/9081/15.02.2016, precum şi raportul 1

referitor la anularea procedurii nr. 17/869/10.02.2016. Obligă autoritatea contractantă la depunerea diligenţelor pentru obţinerea sursei de finanţare în vederea implementării contractului şi la finalizarea procedurii, în termen de 30 zile de la data primirii prezentei. În baza art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca prematură solicitarea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică. În temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, dispune continuarea procedurii, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a prevederilor legale în vigoare. În temeiul art. 278 alin. (8) din ordonanţă, admite cererea ... de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu şi obligă ... la plata sumei de 4.000 lei către .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ... a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, criticând decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, care, în opinia sa, este nelegală şi netemeinică. Contestatoarea face un scurt istoric al procedurii şi invocă prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006, precum şi ale art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 554/20044 pentru demonstrarea interesului său legitim. Totodată, susţine că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 92/9081 din data de 15.02.2016 nu respectă cerinţele impuse de art. 210 din OUG nr. 34/2006, în sensul că nu i s-au prezentat, în termenul prevăzut de lege, în detaliu, motivele pentru care s-a ajuns în această situaţie. De asemenea, precizează că nu i s-a comunicat raportul de anulare nr. 17/869/10.02.2016 care stă la baza deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică. Astfel, contestatoarea consideră că, dacă autoritatea contractantă apreciază că se impune anularea procedurii de atribuire demarate, are obligaţia de a comunica tuturor participanţilor justificarea motivelor care au determinat decizia de anulare, simpla enumerare a acestora, fără a le şi proba prin motivări concrete, bazate pe dovezi constând în decizii, hotărâri ale coordonatorului principal de credite, nu echivalează cu o motivare a deciziei de anulare. Referitor la decizia de anulare a procedurii de achiziţie publică, contestatoarea susţine că aceasta este nelegală şi netemeinică, dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006 fiind aplicabile doar în situaţia în care există abateri grave de la prevederile legislative 2

sau este imposibilă încheierea contractului, legiuitorul reglementând, în mod expres, care sunt situaţiile în care o procedură poate fi anulată, fără a stabili nicio derogare de la aceste prevederi. Astfel, în cazul în care autoritatea contractantă se regăseşte în una dintre situaţiile acestea, are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului însă numai în baza unor justificări concludente. În adresa a cărei anulare se solicită, autoritatea contractantă a invocat drept motiv de anulare a procedurii, lipsa disponibilităţii fondurilor necesare motivat de faptul că „acest obiectiv nu este cuprins în Master Planul General de transport şi nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului.” Sunt invocate prevederile art. 4 alin. (3) şi (4) din HG nr. 925/2006, subliniind că se impune autorităţii contractante ca atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor să aibă în vedere fondurile, respectiv, cuantumul sumelor de bani care urmează a-i fi alocate prin bugetul anual şi numai după o analiză obiectivă a acestor aspecte să-şi stabilească programul de achiziţii pentru anul care urmează, astfel că, numai în măsura în care are siguranţa că va obţine fondurile necesare în vederea contractării de produse şi servicii, poate iniţia procedura de atribuire pentru ca la momentul atribuirii contractului să nu anuleze în mod abuziv procedura de atribuire. Totodată, se invocă prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) din ordonanţă respectiv principiul asumării răspunderii, precum şi art. 2 alin. (4) din hotărâre, susţinând că neincluderea obiectivului ce face obiectul contractului în Master Planul de Transport şi lipsa sursei de venit pentru încheierea contractului nu poate constitui un motiv pentru invocarea imposibilităţii obiective de încheiere a contractului, în condiţiile în care procedura este începută încă din anul 2014. În opinia sa, modalitatea în care a înţeles ... să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în afara unei imposibilităţi obiective deoarece atunci când se hotărăşte organizarea unei licitaţii aceasta trebuie să îşi asume răspunderea, inclusiv în ceea ce priveşte încadrarea contractului în bugetul anual. În opinia contestatoarei, dacă s-a decis că se poate asigura achiziţia de servicii şi s-a publicat anunţul de participare, nu mai este permis ca, prin propria voinţă, să se constate alte priorităţi, chiar dacă justificate. În plus, contestatoarea reţine faptul că autoritatea contractantă nu îşi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept nemo auditor propriam turpitudinem allegans, izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire şi din lipsa de diligenţă cu privire la obligaţia acesteia de a asigura fondurile necesare semnării contractului, subliniind faptul că, deşi procedura se desfăşoară de o lungă perioadă de timp, mai exact de la sfârşitul anului 2014, această situaţie a fost invocată de autoritatea contractantă abia în acest moment pentru prima dată. Astfel, autoritatea contractantă, deşi cunoştea faptul că obiectul acestui contract nu este cuprins în Master Planul General de Transport, a permis să se scurgă o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (elaborarea documentaţiei de atribuire, elaborarea ofertelor, deschiderea ofertelor, evaluarea ofertelor, 3

reevaluarea ofertelor urmare a contestaţiilor formulate), fapt ce nu poate fi calificat decât ca un abuz din partea acesteia. În opinia sa, maniera în care a procedat autoritatea contractantă este nelegală, aceasta nefăcând dovada faptului că nu mai deţine fondurile necesare achiziţiei în cauză, motivul invocat pentru justificarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire fiind nefondat. Aşadar, contestatoarea apreciază că era în sarcina autorităţii contractante să facă dovada faptului că obiectul contractului nu este cuprins în Master Planul General de Transport, precum şi a faptului că nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului. În continuare contestatoarea afirmă că motivul invocat de autoritatea contractantă este nefondat, precizând că având în vedere modul în care s-a desfăşurat procedura de achiziţie până în prezent, în sensul că autoritatea contractantă a mai încercat şi cu altă ocazie să anuleze procedura, însă Consiliu prin decizia nr. .../.../... din data de 26.06.2015 a dispus admiterea contestaţiei sale şi, pe cale de consecinţă, a anulat raportul de anulare a procedurii de atribuire şi actele subsecvente, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor legale, motivul de la art. 209 alin. 1 lit. c) din ordonanţă nu există, sens în care depune un set de anunţuri publicate în SEAP în decursul acestui an, precum şi din anul trecut. De asemenea, contestatoarea susţine că decizia autorităţii contractante, respectiv prevalarea de dispoziţiile art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 34/2006, pentru anularea procedurii de atribuire, reprezintă un abuz de drept, raportat la prevederile art. 205 alin. (1) din ordonanţă. Recurgerea la o astfel de măsură la mai bine de trei luni de la data la care a fost declarată câştigătoare potrivit raportului procedurii nr. 92/70767/14.10.2015, cu preţul de ...lei, fără TVA, îi aduce acesteia grave prejudicii, întrucât sunt cunoscute detaliile ofertei. Mai mult decât atât, momentul luării deciziei de anulare a procedurii, precum şi motivul invocat fără nicio dovadă, creează grave suspiciuni cu privire la intenţia reală a autorităţii contractante, fiind aduse atingeri principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică. Aşadar, ... comite un abuz prin nerespectarea dipoziţiilor prevăzute în HG nr. 925/2006 referitoare la finalizarea procedurii, printre care şi prevederile art. 93 alin. (4). Prin urmare, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă săvârşeşte un abuz deoarece dreptul său de a anula procedura pentru motivele enumerate la art. 209 din ordonanţă este exercitat cu intenţia de a cauza societăţii sale, câştigătoare a contractului de achiziţie, un prejudiciu de natură materială. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 6585/10.03.2016, ... a transmis dovada cheltuielilor de judecată efectuate, reprezentând onorariu de avocat. 4

În punctul său de vedere nr. 92/13870/11.03.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 6728/11.03.2016, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei ca nefondată şi constatarea legalităţii actelor întocmite. Autoritatea contractantă precizează că a respectat pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de servicii principiile impuse de OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, la art. 2 alin. (2). Totodată, autoritatea contractantă aduce la cunoştinţă că urmare deciziei nr. 301/C4/164 din 16.03.2015, prin care Consiliu a admis contestaţia şi a dispus reevaluarea ofertelor, a procedat la reevaluarea ofertelor, sens în care a încheiat raportul procedurii nr. 92/32772/21.05.2015, prin care a anulat procedura de atribuire în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, rezultând că autoritatea contractantă a pus în aplicare dispoziţiile deciziei respective, reevaluând ofertele. Referitor la primul motivul al contestaţiei potrivit căruia „Comunicarea nr. 92/9081 din data de 15.02.2016 nu respectă cerinţele impuse de art. 210 din OUG 34/2006”, autoritatea contractantă precizează că actul nr. 92/9081/15.02.2016 transmis ..., nu reprezintă o comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire, acestea fiind transmise tuturor ofertanţilor în data de 19.10.2015. Astfel, la data aprobării raportului de anulare, niciun operator economic nu mai era implicat în procedura de atribuire, astfel cum prevede art. 206 alin. (11) din OUG nr. 34/2006. Mai mult, arată că, prin actul nr. 92/9081/15.02.2016, a informat ofertantul desemnat câştigător pentru această procedură, respectiv ..., cu privire la anularea procedurii de atribuire conform prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, menţionând şi motivul concret care a stat la baza deciziei de anulare, prevederile art. 210 din ordonanţă fiind invocate în mod neîntemeiat de societatea contestatoare, acestea nefiind aplicabile în cazul de faţă, întrucât actul nr. 92/9081/15.02.2016 pe care i l-a transmis nu reprezintă şi, în niciun fel nu poate fi asimilat, unei comunicări privind rezultatul procedurii, ci reprezintă o comunicare cu privire la anularea procedurii de achiziţie publică. Totodată, menţionează că, în comunicarea nr. 92/9081 din 15.02.2016, a precizat în detaliu motivul anulării, specificând cauza care a condus la această anulare, respectiv faptul că obiectivul nu este cuprins în Master Planul General de Transport şi că nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei potrivit căreia "[...] nu s-a comunicat subscrisei Raportul de anulare nr. 17/869/10.02.2016, ce stă la baza deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică", evidenţiază faptul că raportul de anulare sau cel de atribuire al unei proceduri de achiziţie publică este un document intern al autorităţii contractante, care nu se transmite operatorilor economici. 5

Totodată, menţionează că raportul procedurii este un document care face parte din dosarul achiziţiei, acesta putând fi consultat de operatorii economici conform prevederilor art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, iar până la data emiterii punctului de vedere, ... nu a adresat nicio solicitare autorităţii contractante de a consulta documentele care au stat la baza anularii acestei proceduri. Faţă de afirmaţia operatorului economic conform căreia „Altfel spus, se impune autorităţii contractante ca atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor să aibă în vedere fondurile, respectiv, cuantumul sumelor de bani ce urmează a-i fi alocate prin bugetul anual şi numai după o analiză obiectivă a acestor aspecte să-si stabilească programul de achiziţii pentru anul ce urmează", autoritatea contractantă consideră că şi-a îndeplinit această obligaţie, la data de 23.10.2014, când a iniţiat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect «Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”», aceasta era cuprinsă în Programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2014, procedura fiind inclusă şi în Programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2015. Autoritatea contractantă susţine că operatorul economic ... a invocat în mod eronat, în repetate rânduri, în cuprinsul contestaţiei, faptul că este prejudiciat prin acţiunea autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, învederând faptul că, la data întocmirii punctului de vedere, nu s-a constatat de către vreo instanţă faptul că operatorul economic ar fi suferit un prejudiciu cauzat de anularea procedurii de atribuire în cauză. Totodată, autoritatea contractantă subliniază că are obligaţia respectării prevederilor art. 94 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În speţa prezentă, observând că această prevedere legală nu se poate respecta, a procedat la aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, aflându-se în imposibilitatea de a încălca prevederile art. 94 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, afirmă că motivul care a stat la baza anulării procedurii, adus la cunoştinţa operatorului economic ..., este unul întemeiat şi se bazează pe respectarea prevederilor art. 94 din HG nr. 925/2006. Autoritatea contractantă susţine că nu s-a prevalat de dispoziţiile legale ale art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 34/2006, ci a aplicat prevederile acestui articol, în contextul în care a devenit imposibilă încheierea contractului. Totodată, menţionează că, exceptând doar 2 anunţuri de participare, cele 18 anunţuri de participare anexate contestaţiei de către ... sunt aferente unor proceduri de achiziţie publică desfăşurate de ... prin Direcţiile Regionale de Drumuri şi Poduri, unităţi aflate în subordinea Companiei, acestea având însă bugete repartizate distinct faţă de ... - Central, care a desfăşurat procedura de atribuire a cărei anulare este contestată. Faţă de afirmaţia ..., conform căreia „... ...S.A. comite un un abuz prin nerespectarea dispoziţiilor prevăzute în H.G. nr. 925/2006 referitoare la Finalizarea procedurii”, autoritatea contractantă precizează că are 6

obligaţia respectării tuturor articolelor de lege prevăzute atât în OUG nr. 34/2006, cât şi în HG nr. 925/2006, iar acestea se interpretează unele prin altele, neavând posibilitatea de a aplica un text de lege în detrimentul altuia. Mai mult, învederează că prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006 care au stat la baza anulării acestei proceduri, îi conferă obligaţia de a anula procedura de achiziţie şi nu dreptul, aşa cum în mod greşit susţine contestatoarea, precizând totodată că în niciun caz nu a intenţionat să cauzeze vreun prejudiciu de natură materială contestatoarei. Totodată, în susţinerea afirmaţiilor de mai sus, autoritatea contractantă aduce la cunoştinţa Consiliu că, prin fişa de date a achiziţie, cap. III. 1.2) „Principalele modalităţi de finanţare şi plată şi/sau trimitere la dispoziţiile relevante”, a menţionat că „Proiectul va fi finanţat din Bugetul de Stat al României”. La data de 23.10.2014, când a fost iniţiată procedura de licitaţie deschisă, aceasta a fost cuprinsă în Programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2014, conform actului nr. 17/9783/29.09.2014 (poziţia S39), iar ulterior în Programul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2015, potrivit actului nr. 17/2081/05.03.2015. În continuare se arată că Varianta ocolitoare ... (Rev. SF) a fost cuprinsă în Lista poziţiei „Alte cheltuieli şi investiţii” defalcată pe categorii de bunuri cu finanţare de la bugetul de stat în anul 2015 repartizate pentru ...(cf. Legii bugetului de stat nr. 186/2014), aprobată de ministrul transporturilor, înregistrată la ... sub nr. 92/42732/26.06.2015 cu suma de 800 mii lei. În data de 13.01.2016, a avut loc un schimb de acte la nivelul autorităţii contractante, iar prin adresa nr. 23/112, înregistrată la Direcţia Achiziţii Publice sub nr. 17/407/18.01.2016, Direcţia Tehnică, direcţia iniţiatoare a documentelor ce au condus la derularea procedurii de achiziţie publică, a informat Direcţia Achiziţii Publice că obiectivul Varianta Ocolitoare ... nu este cuprins în Master Planul General de Transport, care poate fi consultat, accesând link-ul: http://mt.gov.ro/webl4/strategia-in- transporturi/master-plan-general-transport/documente-master-

plan. Astfel, prin adresa nr. 30386/07.08.2015, Ministerul Transporturilor a adus la cunoştinţa ... SA că „Varianta de ocolire a oraşului ... nu a fost identificată în lista de proiecte a Master Planului General de Transport deoarece punctajul obţinut, prin analiza cu Modelul Naţional de Transport, nu a calificat acest proiect ca intervenţie. Având în vedere că Master Planul General de Transport a fost aprobat de către Comisia Europeană, considerăm că ... trebuie să respecte lista cu proiecte şi strategia de implementare pentru exerciţiile financiare 2014-2020, respectiv 2021-2030 şi să îşi pregătească proiectele în corelaţie cu documentul strategic." De asemenea, Direcţia Tehnica a informat Direcţia Achiziţii Publice şi că nu a identificat o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului. Potrivit Listei poziţiei „Alte cheltuieli şi investiţii” defalcată pe categorii de bunuri cu finanţare de la bugetul de stat în anul 2015 7

repartizate pentru ... (cf. Legii bugetului de stat nr. 186/2014), aprobată de ministrul Transporturilor, înregistrată la ... SA sub nr. 92/12225/02.03.2016, pentru Varianta ocolitoare ... Rev. SF este prevăzută suma de 0 lei. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire în baza art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 5866/03.03.2016, fiind completate prin adresa nr. 6728/11.03.2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 7909/21.03.2016, autoritatea contractantă a transmis „Nota privind prelungirii perioadei de evaluare” nr. 23/3945/17.12.2014 pentru contractul având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”, coduri CPV 71241000-9 Servicii de fezabilitate, servicii de consultanţă, analize (Rev. 2) şi Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructura de transport (Rev. 2), ... a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 154995/23.10.2014. Din informaţiile anunţului de participare s-a reţinut că valoarea estimată a contractului care urmează a se atribui este de 1.660.692 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar termenul limită de depunere şi deschiderea a ofertelor a fost stabilit în 10.12.2014. În cadrul aceleiaşi proceduri, împotriva rezultatului iniţial al procedurii, ... a formulat contestaţie care a fost admisă prin decizia Consiliului nr. 301/C4/164/16.03.2015, sens în care s-a dispus reevaluarea ofertelor. Urmare a acestei reevaluări, în condiţiile în care a fost anulată procedura de atribuire ... a formulat o nouă contestaţie care a fost admisă prin decizia Consiliului nr. 990/C1/1005/26.06.2015, sens în care s-a dispus reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a celor reţinute prin decizia anterior emisă. Ulterior reevaluării dispuse, a fost încheiat raportul procedurii nr. 92/70767/14.10.2015, prin care a fost stabilită câştigătoare oferta ..., sens în care au fost transmise comunicări cu rezultatul procedurii. Cu toate acestea, prin adresa nr. 92/9081/15.02.2016, autoritatea contractantă a informat ofertantul ... că, în conformitate cu raportul de anulare nr. 17/869/10.02.2016, procedura de atribuire a fost anulată în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, întrucât acest obiectiv nu a fost cuprins în Master Planul General de Transport şi nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului. Nemulţumită fiind de faptul că procedura de atribuire a fost anulată, ... a depus contestaţia în analiză solicitând anularea acestui rezultat, 8

obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii în sensul încheierii contractului de achiziţie publică, precum şi la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii. În ceea ce priveşte critica contestatoarei formulată împotriva deciziei de anulare a procedurii comunicată cu adresa nr. 92/9081/15.02.2016, Consiliul are în vedere că, prin adresa respectivă, autoritatea contractantă a informat societatea contestatoare cu privire la faptul că procedura de atribuire a fost anulată în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, întrucât acest obiectiv nu este cuprins în Master Planul General de Transport şi nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului. Totodată, se are în vedere că adresa nr. 92/9081/15.02.2016 a fost transmisă de autoritatea contractantă ulterior reevaluării ofertelor dispusă de Consiliu prin decizia anterior emisă (raportul procedurii nr. 92/70767/14.10.2015) şi ulterior emiterii raportului referitor la procedura nr. 1869/10.02.2016. Din acest din urmă raport s-au reţinut următoarele: «... Şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 10.12.2014, fiind depuse 7 oferte de către operatorii economici. Raportul procedurii de atribuire, urmare deciziei CNSC nr. 301/C4/164/16.03.2015, a fost aprobat de conducătorul autorităţii contractante în data de 14.10.2015, cu nr. 92/70767/14.10.2015. În data de 19.10.2015, comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire au fost transmise ofertanţilor. În vederea semnării contractului de servicii având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”, Direcţia Achiziţii Publice, prin Serviciul Contractare, a întreprins următoarele demersuri: în data de 11.11.2015, prin actul nr. 92/77582/11.11.2015, s-a solicitat operatorului economic declarat câştigător, respectiv ..., transmiterea contractului de subcontractare, în original, în conformitate cu prevederile secţiunii IV.4.3) „Modul de prezentare a ofertei” din fişa de date a achiziţiei, acest document urmând să devină anexă la contractul de servicii. Termenul acordat pentru prezentarea documentului a fost data 13.11.2015; în data de 16.11.2015, operatorul economic ...transmite autorităţii contractante contractul de subcontractare, în original; în data de 17.11.2015, Serviciul Contractare demarează procesul de semnare şi avizare a contractului de servicii având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”, acesta fiind semnat de reprezentanţii Direcţiei Achiziţii Publice, şi transmis în vederea semnării la Direcţia Achiziţii Publice şi Pregătire Proiecte; în data de 11.12.2015, contractul a fost reluat nesemnat de la Direcţia Achiziţii Publice şi Pregătire Proiecte, în vederea reluării procesului de avizare şi semnare având în vedere schimbarea conducerii ...; din data de 14.12.2015, contractul de servicii se află în curs de semnare la Direcţia Achiziţii Publice şi Pregătire Proiecte. În data de 13.01.2016, prin adresa nr. 23/112/13.01.2016, înregistrată la Direcţia Achiziţii Publice sub nr. 17/407/18.01.2016, Direcţia Tehnică a informat Direcţia Achiziţii Publice că obiectivul care face obiectul prezentului raport nu este cuprins în Master Planul General de Transport şi nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului, solicitând, totodată, ca Direcţia Achiziţii Publice să aibă în vedere anularea procedurii de achiziţie publică prin care a fost atribuit acest contract de servicii. 9

Având în vedere cele de mai sus, propunem anularea procedurii de atribuire Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare conform cărora: autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: ... c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului». În condiţiile celor reţinute, susţinerea contestatoarei privind faptul că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 92/9081 din data de 15.02.2016 nu ar respecta cerinţele impuse de art. 210 din OUG nr. 34/2006, în sensul că nu i s-au prezentat, în termenul prevăzut de lege, în detaliu, motivele pentru care s-a ajuns în această situaţie, este considerată neîntemeiată. Conform art. 210 din ordonanţă, Autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării, atât încetarea obligaţiilor pe care aceştia şi le-au creat prin depunerea de oferte, cât şi motivul concret care a determinat decizia de anulare, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200. În condiţiile în care autoritatea contractantă a indicat societăţii contestatoare că anularea procedurii s-a datorat neincluderii obiectivului în Master Planul General de Transport şi nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului, nu se poate considera că nu s-au indicat motivele concrete care au determinat decizia de anulare, astfel cum a susţinut societatea contestatoare. Totodată, se constată că a fost respectat şi termenul de 3 zile lucrătoare, de la data anulării, pentru comunicarea deciziei de anulare a procedurii, în condiţiile în care raportul respectiv a fost emis la data de 10.02.2015, iar adresa cuprinzând acest rezultat a fost comunicată contestatoarei, prin fax şi e-mail, în data de 15.02.2015 (zilele de 13 şi 14 februarie fiind sâmbăta şi duminica, zile nelucrătoare). Cât priveşte repectarea prevederilor art. 200 din ordonanţa de urgenţă la transmiterea comunicării privind anularea procedurii, se constată că, prin Nota de prelungire a evaluării ofertelor nr. 23/3945/17.12.2014, autoritatea contractantă a decis prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor în conformitate cu prevederile art. 200 alin. (2) din ordonanţă, astfel că nu se poate considera că nu s-au respectat aceste prevederi. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei referitoare la faptul că nu i s-a comunicat raportul nr. 17/869/10.02.2016 care stă la baza deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică, se constată lipsa de temeinicie a acesteia, având în vedere că legislaţia în materie nu prevede o astfel de obligaţie în sarcina autorităţii contractante. Câtă vreme autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica tuturor participanţilor la procedura de atribuire motivul concret care a determinat decizia de anulare, potrivit prevederilor art. 210 din ordonanţă, nu se poate concluziona că trebuia transmis şi raportul procedurii care a stat la baza comunicării privind rezultatul procedurii. 10

Contrar celor susţinute de contestatoare, autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile mai sus amintite, trebuie să indice în adresa de comunicare a măsurii de anulare a procedurii, motivul care a condus la anularea procedurii, şi nu să îl probeze prin motivări concrete. În condiţiile în care, din textul articolului amintit rezultă că autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în adresa de comunicare a măsurii de anulare a procedurii motivul concret de anulare a procedurii, nu înseamnă că trebuia prezentată şi motivarea concretă. În referire la anularea procedurii de atribuire, se reţine că, potrivit prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă, Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. Totodată, în conformitate cu prevederile art. 94 din HG nr. 925/2006, Indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice. Prin urmare, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului de achiziţie publică, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetul de stat, iar dacă constată că nu are asigurate sumele necesare pentru finanţare trebuie să anuleze procedura. În cazul de faţă, prin adresa nr. 23/112/13.01.2016, ... SA – Direcţia Tehnică a informat Direcţia Achiziţii Publice şi Pregătire Proiecte că procedura având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...”, nu este cuprinsă în Master Planul General de Transport, şi nu a fost identificată o altă sursă de finanţare în vederea implementării acestuia, motiv pentru care s-a recomandat să se aibă în vedere măsura de anulare a procedurii de atribuire. În aceste condiţii, verificând prevederile Master Planului General de Transport al României, varianta finală revizuită a raportului privind Master Planul pe termen scurt, mediu şi lung, la obiectul Master Planului s-a constatat existenţa următoarelor precizări: „Master Planul analizează obiectivele majore ale sistemului naţional de transport. Prin urmare, acesta constituie un instrument stategic de planificare a investiţiilor majore (proiecte şi alte acţiuni) ce sunt semnificative pentru obiectivele de ţară la scară naţională. Acest lucru implică faptul că o serie de intervenţii la scară redusă nu fac obiectul Master Planului, ceea ce nu înseamnă că aceste intervenţii nu pot şi nu trebuie să fie promovate şi finanţate de către Ministerul Transporturilor, ci faptul că Master Planul nu este un instrument adecvat pentru planificarea acestora, aceste măsuri urmând să facă obiectul unui proces distinct de definire, planificare şi prioritizare ...”. Astfel, doar pentru că procedura având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...” nu a fost cuprinsă în Master Planul General de Transport al României nu înseamnă că se impune anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă. Mai mult, cu toate că autoritatea contractantă a indicat în adresa nr. 23/112/13.01.2016 că nu a identificat nicio altă sursă de finanţare în 11

vederea implementării contractului, nu a indicat nicio informaţie şi nu a prezentat niciun document care să facă dovada celor susţinute. Ori, în condiţiile în care nu s-a făcut dovada faptului că au fost depuse diligenţele necesare identificării surselor de finanţare necesare implementării contractului, se consideră că anularea procedurii de atribuire potrivit art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă este o măsură nelegală. Anularea procedurii de atribuire în condiţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă instituie obligaţia şi nu dreptul anulării procedurii, astfel cum susţine societatea contestatoare, însă măsura trebuie dispusă doar în cazul în care se demonstrază că nu a putut fi identificată nicio sursă de finanţare. În condiţiile în care a organizat o procedură de atribuire şi a identificat o ofertă admisibilă, respectiv un ofertant câştigător, autoritatea contractantă nu are dreptul de a anula procedura de atribuire sub singurul motiv că respectiva procedură având ca obiect Revizuire/Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru „Varianta de Ocolire ...” nu a fost cuprinsă în Master Planul General de Transport al României şi nu s-a identificat nicio altă sursă de finanţare în vederea implementării contractului. Este adevărat că procedura de atribuire a contractului de servicii în cauză a fost demarată în anul 2014, contractul fiind cuprins în Programul anual al achiziţiilor publice atât în 2014, cât şi în anul următor, însă acest fapt nu putea îndreptăţi autoritatea contractantă la anularea procedurii de atribuire, câtă vreme nu s-a făcut dovada demersurilor întreprinse pentru identificarea unor posibile surse de finanţare. După cum arată şi societatea contestatoare, dacă nu a fost posibilă cuprinderea contractului de servicii contestat în Master Planul General de Transport al României nu înseamnă că nu se puteau identifica alte surse de finanţare, simpla menţiune a unui astfel de demers nefiind suficientă pentru a fi considerată o dovadă în acest sens. După cum a indicat şi societatea contestatoare, în măsura în care a decis că poate asigura efectuarea contractului şi a publicat anunţul de participare, nu mai este permis ca, prin propria voinţă, să realizeze alte priorităţi, chiar dacă justificate. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Mai mult, Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din necuprinderea contractului în cauză în Master Planul General de Transport al României după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, depunerea şi deschiderea ofertelor, evaluarea ofertelor, reevaluarea ofertelor, stabilirea ofertelor admisibile). În speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la concluzia că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci a fost determinată doar de culpa autorităţii 12

contractante care a apreciat, fără o fundamentare temeinică, necesitatea anulării procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 209 din ordonanţa de urgenţă, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate, ce nu a fost demonstrată de către .... Faţă de situaţia de fapt expusă, Consiliul stabileşte că motivul invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire nu este întemeiat, fiind necesară anularea raportului procedurii de atribuire, care cuprinde şi decizia de anulare a procedurii, şi continuarea procedurii. Autoritatea contractantă nu a depus probe concludente şi justificări în luarea deciziei sale de anulare a procedurii. Pe de altă parte, se reţine faptul că, prin adresa nr. 30386/07.08.2015, Ministerul Transporturilor a adus la cunoştinţa ... SA că „Varianta de ocolire a oraşului ... nu a fost identificată în lista de proiecte a Master Planului General de Transport deoarece punctajul obţinut, prin analiza cu Modelul Naţional de Transport, nu a calificat acest proiect ca intervenţie. Având în vedere că Master Planul General de Transport a fost aprobat de către Comisia Europeană, considerăm că ... trebuie să respecte lista cu proiecte şi strategia de implementare pentru exerciţiile financiare 2014-2020, respectiv 2021-2030 şi să îşi pregătească proiectele în corelaţie cu documentul strategic”. Se constată astfel că, deşi faptul de a nu fi cuprins contractul în discuţie în Master Planul General de Transport era cunoscut autorităţii contractante din data de 07.08.2015, aceasta a decis anularea procedurii în data de 10.02.2016, prin raportul nr. 17/869/10.02.2016, ulterior declarării câştigătoare a ofertei societăţii contestatoare, conform raportului procedurii nr. 92/70767/14.10.2015 şi solicitării acesteia a contractului de subcontractare (11.11.2015). Faţă de cele reţinute, se consideră că anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă este nelegală, nefiind demonstată întreprinderea vreunui demers pentru identificarea vreunei surse de finanţare a contractului în discuţie, critica contestatoarei sub acest aspect fiind considerată întemeiată. Referitor la solicitarea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică, Consiliul o va respinge ca prematură, în condiţiile în care nu s-au identificat surse de finanţare pentru implementarea contractului. În considerarea celor constatate, în baza prevederilor art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, Consiliul admite, în parte, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., şi anulează adresa nr. 92/9081/15.02.2016, precum şi raportul referitor la anularea procedurii nr. 17/869/10.02.2016. Obligă autoritatea contractantă la depunerea diligenţelor pentru obţinerea sursei de finanţare în vederea implementării contractului şi la finalizarea procedurii, în termen de 30 zile de la data primirii prezentei. 13

În baza art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca prematură solicitarea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică. În ceea ce priveşte solicitarea ... de obligare a achizitoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, Consiliu reţine faptul că, la dosarul cauzei, au fost depuse factura seria RVSF nr. .../01.03.2016, în valoare de ... lei şi ordinul de plată nr. .../09.03.2016, emis de Banca ... SA, privind plata onorariului de avocat, de către societatea contestatoare către Cabinet de Avocatură .... Întrucât contestaţia ... a fost admisă în parte, ţinând seama şi de actele întocmite de societate şi depuse la dosarul cauzei, de complexitatea contestaţiei, inclusiv de complexitatea contractului în cauză, Consiliul va diminua corespunzător cheltuielile aferente soluţionării contestaţiei (onorariu avocat), astfel că, în temeiul art. 278 alin. (8) din ordonanţă, admite cererea ... de obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu şi obligă ... la plata sumei de ... lei către .... PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... 14