Decizie CNSC 395/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 395/C8/265 Data: 16.03.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 4218/17.02.2016, formulată de SC TEO TRANS CONSULTING SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Ion Teculescu nr. 42A, bl. PM40, sc. B, ap. 106, sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/10923/2004, având CUI 16572866, reprezentată legal prin Adrian Mugurel Teodorescu - administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 15496/12.02.2016, transmisă de către MUNICIPIUL IAŞI, cu sediul în Iaşi, B-dul Ştefan cel Mare şi Sfânt, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări marcaje rutiere în Municipiul Iaşi”, s-a solicitat Consiliului anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 15496/12.02.2016 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Prin cererea de intervenţie nr. 164/24.02.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 4846/24.02.2016, SC METALBAC & FARBE SA, cu sediul în comuna Măgura, DN11, judeţul Bacău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J04/2164/1994, având CUI RO 6699774, reprezentată legal de Popa Sorin – director general, a solicitat Consiliului respingerea contestaţiei SC TEO TRANS CONSULTING SRL şi menţinerea rezultatului procedurii de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite în principiu cererea de intervenţie formulată de SC METALBAC & FARBE SA. Admite contestaţia formulată de SC TEO TRANS CONSULTING SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL IAŞI şi anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire şi în actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă să continue procedura, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, cu reevaluarea ofertei prezentate de SC TEO TRANS CONSULTING SRL, conform prezentei motivări. Respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de SC METALBAC & FARBE SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ........./........./........., ......... Data: .........

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ..........., judeţul ........., având CUI ........., reprezentată legal de ......... cu sediul în ........., ..., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. ..../........., emisă în cadrul procedurii de licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea acordului-cadru de ........., s-a solicitat anularea rezultatului procedurii pentru lotul nr. 2 comunicat prin adresa nr. ..../........., a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsevente, obligarea autorităţii contractante de a reanaliza şi de a reevalua ofertele depuse şi stabilirea ofertantului câştigător în strictă concordanţă cu prevederile legale şi documentaţia de atribuire. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SA, cu sediul în ........., str. .... – ........., judeţul ........., având CUI ........., privind aceeaşi procedură de atribuire, s-a solicitat anularea deciziei de respingere a ofertei sale la procedura de încheiere a acordului-cadru de ........., lotul 1 şi 2, respectiv reevaluarea ofertei sale şi, în consecinţă, reluarea procedurii de desemnare a ofertanţilor calificaţi în etapa finală de licitaţie electronică. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr. ........./......... şi ........./......... au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, acestea fiind formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

În temeiul art. ......... alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA. În temeiul art. ......... alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, admite contestaţia formulată de SC ......... SA, în contradictoriu cu ......... SA, anulează procesul-verbal nr. 5 (SA-107- 2015SS), în partea ce priveşte oferta contestatoarei, raportul procedurii nr. ..../......... şi comunicările aferente. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de SC ......... SA pentru cele două loturi, reluarea etapei de licitaţie electronică şi la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei. Comunicările privind rezultatul procedurii pentru loturile anunţate se vor transmite, cu respectarea termenului legal prevăzut, operatorilor economici implicaţi. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, SC ......... SRL a solicitat anularea rezultatului procedurii pentru lotul nr. 2 comunicat prin adresa nr. ..../........., a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsevente, obligarea autorităţii contractante de a reanaliza şi de a reevalua ofertele depuse şi stabilirea ofertantului câştigător în strictă concordanţă cu prevederile legale în vigoare şi respectarea regulilor documentaţiei de atribuire. Societatea contestatoare menţionează că, prin adresa nr. ..../........., oferta sa a fost respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 81 coroborat cu ale art. 79 alin. (1) şi art. 361 alin. (4) din HG nr. 925/2006, deoarece răspunsul său, nr. ../........., la solicitarea de clarificări a achizitoarei privind justificarea preţului ofertat, a fost considerat neconcludent. Contestatoarea a invocat prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, ce instituie imperativ în sarcina autorităţii contractante o obligaţie necondiţionată de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut, dar şi de a verifica justificările primite, pentru a evita situaţiile de respingere a unor oferte înainte de verificarea temeinică a argumentelor avute de operatorul economic pentru ofertarea unui preţ ce reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului. 2

Modul în care a acţionat autoritatea contractantă conduce la concluzia caracterului formal al solicitării respective, nerezultând de nicăieri că aceasta ar fi destinată lămuririi punctuale a problemei în analiză. În speţă, contestatoarea susţine că, înainte de prima etapă a licitaţiei electronice, în urma căreia oferta sa s-a situat pe primul loc, a transmis autorităţii contractante, preţul fiecărui produs din lotul 2 pentru care a ofertat, iar în funcţie de cantitatea de produse, ea a arătat modul de formare a preţului total în lei, fără TVA. Ulterior etapei finale de licitaţie electronică, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 25499/........., i-a solicitat clarificări legate de fundamentarea economică a modului de formare a preţului, întrucât oferta are un preţ neobişnuit de scăzut, sub 80% din valoarea estimată a acordului-cadru. Prin adresa nr. 15628/......... a răspuns cuprinzând, punctual, toate argumentele privitoare la formarea preţului final al produsului, în sensul celor prevăzute de dispoziţiile art. 202 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Apreciind că răspunsul la clarificări nu a fost unul satisfăcător privind oferta sa, întrucât anumite date şi documente îi erau în continuare neclare sau insuficiente, contestatoarea arată că nimic nu ar fi oprit autoritatea contractantă să solicite o nouă clarificare, ştiut fiind că orice hotărâre a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică, şi nu pe documente insuficiente. Din punctul său de vedere, SC ......... SRL consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiul eficenţei utilizării fondurilor statului, principiu prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din OUG nr. 34/2006, precum şi dispoziţiile art. 72 alin. (2) lit. g) din HG nr. 925/2006. Prin contestaţia depusă, SC ......... SA a solicitat admiterea contestaţiei, anularea deciziei de respingere a ofertei sale la procedura de încheiere a acordului-cadru de ........., lotul 1 şi 2, respectiv reevaluarea ofertei depuse de societatea sa şi, în consecinţă, reluarea procedurii de desemnare a ofertanţilor calificaţi în etapa finală de licitaţie electronică. În fapt, prin adresa nr. 3807/DG/SA/........., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul analizei ofertelor depuse, în sensul că oferta sa a fost respinsă în temeiul art. 81 coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a îndeplinit cerinţa de calificare din documentaţia de atribuire, de a avea ca obiect de activitate autorizată, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, activitate care face obiectul procedurii de achiziţie aferentă lotului 1 şi lotului 2. După cum se poate constata, susţine contestatoarea, oferta sa a fost respinsă sub pretextul că nu ar avea obiectul de activitate necesar pentru comercializarea categoriei de produse care face obiectul procedurii de atribuire, solicitat în documentaţia de atribuire. Trebuie avut în vedere însă că societatea sa are ca obiect principal de activitate autorizată, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, 3

Fabricarea de articole de robinetărie - cod CAEN 2814, cod CAEN care conform precizărilor date de Institutul Naţional de Statistică prin adresa nr. 349/......... cuprinde şi „fabricarea hidranţilor de incendiu”. Se poate observa cu claritate că respingerea ofertei sale este nelegală şi abuzivă, respectiv în contradicţie cu cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire. Astfel, în Cap.III.2.1 b) din fişa de date, autoritatea contractantă a cerut pentru calificare „certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să reiasă faptul că operatorul economic/asociatul, după caz, are ca activitate autorizată, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, activitatea care face obiectul procedurii de atribuire”. După cum se poate observa din formularea cerinţei nu reiese care este, în concret, codul CAEN pe care îl vizează autoritatea contractantă, astel că este foarte clar că, prin fişa de date a achiziţiei, nu s-a impus un anumit cod CAEN. Astfel cum a precizat mai sus, contestatoarea susţine că în comunicarea rezultatului procedurii se arată că oferta sa a fost respinsă, deoarece din certificatul constatator rezultă că nu are ca obiect de activitate codul CAEN 4669 - Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, cod CAEN care conform precizărilor date de Institutul Naţional de Statistică prin adresa nr. 432/22.01.......... cuprinde şi „comerţ cu ridicata al hidranţilor”. Învederează faptul că precizările date de Institutul Naţional de Statistică, prin adresa nr. 432/22.01.........., sunt formulate în urma prezentării de autoritatea contractantă a faptului că obiectul contractului ar fi „comerţul cu ridicata a hidranţilor”, când de fapt conform fişei de date obiectul contractului este „.........”. De altfel, autoarea contestaţiei arată că autoritatea contractantă indică numai în comunicarea rezultatului procedurii care ar fi codul CAEN pe care îl agreează. SC ......... SA consideră că a dovedit prin certificatul constatator că are ca obiect principal activitatea cod CAEN 2814 - Fabricarea de articole de robinetărie, cod circumscris activităţii de producţie a hidranţilor, a căror achiziţie a fost iniţiată de către autoritatea contractantă, ceea ce implică clar şi comercializarea acestor produse. Prin calificarea doar a ofertanţilor care au ca obiect de activitate autorizat comerţ cu ridicata a hidranţilor, contestatoarea consideră că a fost defavorizată societatea sa care este în fapt singurul producător român de hidranţi de incendiu dintre cele 7 (şapte) societăţi participante la licitaţie. Din punctul său de vedere, societatea contestatoare arată că activitatea cod CAEN 2814 - Fabricarea de articole de robinetărie, cod circumscris activităţii de producţie a hidranţilor, conferă cu claritate dreptul de a produce şi, implicit, a comercializa hidranţi. Este clar că, prin adresele nr. 3807/DG/SA/......... şi 4422/DG/SA/........., autoritatea contractantă nu demonstrează că 4

SC ......... SA nu ar avea dreptul de a comercializa hidranţi, pentru ipoteza clară în care este fabricantul acestora. Astfel, contestatoarea consideră că, atâta timp cât autoritatea contractantă în fişa de date nu a impus un anumit cod CAEN pentru obiectul contractului, este clar că ambele coduri CAEN respectiv 2814 — Fabricarea de articole de robinetărie şi 4669 - Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, care conform Institutului Naţional de Statistică se referă la producere, respectiv comercializare de hidranţi, respectă cerinţa de calificare prevăzută în Cap.III.2.1 b) din fişa de date referitoare la obiectul contractului „.........”, şi trebuie calificate în egală măsură. De asemenea, precizează că autoritatea contractată, fără a aştepta finalizarea termenului pentru eventualele contestaţii, a anunţat ofertanţii calificaţi în etapa finală de licitaţie electronică, ceea ce contravine prevederilor legale. În vederea soluţionării contestaţiilor, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 4640/........., ........./........./........., în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, inclusiv solicitările de clarificări şi răspunsurile acestora dacă este cazul, documentele de calificare depuse de SC ......... SA, propunerea financiară şi tehnică depuse de SC ......... SRL, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţiile depuse. Prin adresa nr. 5182/DG/SA/........., înregistrată la CNSC cu nr. 5170/........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată şi netemeinică şi, în consecinţă: - menţinerea rezultatului procedurii, a actului de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3807/DG/SA/........., a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente pentru lotul 2 ca fiind legale; - continuarea procedurii pentru lotul 2; - respingerea cererii de obligare a autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei; - respingerea cererii de reluare a procedurii de desemnare a ofertanţilor calificaţi în etapa finală de licitaţie electronică. Autoritatea contractantă apreciază că nu sunt întrunite condiţiile de legislaţie în materia achiziţiilor publice pentru admiterea contestaţiei, deoarece atât ......... SA cât şi comisia de evaluare desemnată în cadrul procedurii nu au încălcat nicio despoziţie legală aplicabilă în materie şi nu au vătămat niciun drept sau interes legitim al contestatoarei. În urma finalzării etapei de licitaţie electronică, autoritatea contractantă precizează că societatea contestatoare a transmis propunerea financiară, care a fost analizată şi s-a constatat că preţul ofertei este sub 80% din valoarea estimată a acordului-cadru pentru lotul 2. Urmare a acestui fapt, autoritatea contractantă a aplicat prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, solicitând clarificări cu privire la preţul ofertat de SC ......... SRL, prin adresa nr. 2599/........., cerându-i să 5

prezinte fundamentarea economică a modului de formare a preţului, fundamentare ce va fi susţinută de documente ce pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat. Prin răspunsul său nr. 2654/03.02.........., SC ......... SRL nu a prezentat în mod clar felul în care a fost şi este fundamentat economic modul de formare a preţului ofertat în cadrul etapei electronice. Acesta menţionează doar principiul economic privind alcătuirea preţului de vânzare, respectiv faptul că preţul final = preţ de achiziţie + costuri de transport + adaos comercial, şi adaugă faptul că preţurile ofertate sunt reale, calculate în funcţie de valorile de achiziţie, afirmaţii care nu au fost susţinute de niciun document justificativ. Totodată, ofertantul a precizat într-un mod general că din cauza clauzelor de confidenţialitate din contractele cu furnizorii nu poate prezenta documente cu preţuri de la producători/furnizori, însă în cuprinsul contestaţiei face menţiuni la un document care nu se regăseşte anexat contestaţiei, de data aceasta nu s-a mai invocat nicio încălcare a confidenţialităţii (e-mail furnizor PHU EFECT – POLSKA, referitor la preţul de achiziţie a produselor). De aceea, autoritatea contractantă sublinează că acest document nu a fost transmis comisiei de evaluare cu motivarea că s-ar încălca o clauză de confidenţialitate dintre ofertant şi furnizorul său, ori, în cadrul procedurii, contestatoarea SC ......... SRL ar fi putut depune documente pe care le consideră confidenţiale cu menţiunea că acestea au caracter confidenţial, conform art. 170 din OUG nr. 34/2006, iar autoritatea contractantă avea obligaţia de a asigura garantarea protejării acestor informaţii, conform art. 24 din acelaşi act normativ. În consecinţă existenţa clauzelor de confidenţialitate din contracte nu intră în contradicţie cu prezentarea acestora autorităţii contractante. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că, prin adresa de solicitare a justificării preţului, comisia de evaluare nu a solicitat în mod expres prezentarea unor contracte, ci oferte de preţ de la furnizor. În acelaşi răspuns transmis autorităţii contractante, SC ......... SRL a menţionat că stocurile sale în acest moment au o valoare de 1.000.000 euro şi sunt constituite din materiale pentru reţele de apă, gaz şi canalizare cu toate documentele necesare pentru comercializarea lor în România. Astfel, autoritatea contractantă consideră că răspunsul transmis la solicitarea de justificare a preţului ofertat de SC ......... SRL nu a respectat prevederile art. 202 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, pentru următoarele considerente: - în răspunsul transmis nu se face vreo referire la fundamentarea economică a modului de formare a valorii ofertate; - nu există menţiuni referitoare la eventualele condiţii favorabile de care ofertantul beneficiază sau poate beneficia în vederea îndeplinirii contractului; 6

- nu există informaţii concrete referitoare la preţurile de achiziţie a produselor, comunicate ofertantului de către eventualii furnizori sau importatori de astfel de produse. În cazul de faţă, nu a fost arătat de către ofertant modul efectiv prin care şi-a alcătuit propunerea financiară, în contextul în care oferta are un preţ neobişnuit de scăzut, astfel că răspunsul său a fost calificat de comisia de evaluare ca fiind neconcludent, iar oferta a fost respinsă în temeiul art. 81 coroborat cu art. 79 alin. (1) şi art. 361 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Referitor la principiul eficienţei utilizării fondurilor, invocat de contestatoare, autoritatea contractantă arătă că acest principiu stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică şi se referă la folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiţi. Astfel, autoritatea contractantă, prin modul de acţionare, trebuie să creeze un mediu propice tuturor ofertanţilor, fără a discrimina în vreun fel, asigurându-se că obiectul achiziţiei va fi regăsit în ofertele operatorilor participanţi la procedura, la un preţ real, în concordanţă cu cerinţele pieţei şi conform prevederilor legale. ......... SA consideră că nu s-a produs nicio vătămare a interesului contestatoarei, deoarece nu s-a încălcat nicio dispoziţie legală, dimpotrivă, comisia de evaluare a analizat ofertele cu maximă diligenţă. În punctul său de vedere nr. 5183/DG/SA/........., înregistrat la Consiliu cu nr. 5199/........., ......... SA consideră contestaţia formulată de SC ......... SA nefondată şi netemeinică. Referitor la motivele de fapt şi de drept ale contestaţiei formulată de SC ......... SA, precizează că, prin documentaţia de atribuire, a solicitat în fişa de date, Cap.lll. pct. 2.1.b - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să reiasă faptul că operatorul economic/asociatul, după caz, are ca activitate autorizată, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, activitatea care face obiectul procedurii de atribuire. Analizând documentele primite de la ofertant, comisia de evaluare a constatat că operatorul economic nu are activitate autorizată conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, activitate care face obiectul procedurii de achiziţie. Astfel, a solicitat instituţiei abilitate, respectiv Institutului Naţional de Statistică, Direcţia Judeţeană de Statistică ........., prin adresa nr. 1478/20.01.........., să îi comunice care sunt codurile CAEN care cuprind activitatea de comerţ cu ridicata a hidranţilor. În răspunsul nr. 432/22.01.........., înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 1784/22.01.........., Direcţia Judeţeană de Statistică ......... a precizat că activitatea mai sus menţionată se încadrează în clasa 4669 CAEN „Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente”. Din documentele supuse analizei comisiei de evaluare, a rezultat că ofertantul are ca obiect de activitate principal Fabricarea de articole de 7

robinetărie cod CAEN 2814. În această clasă sunt incluse: fabricarea de robinete şi valve industriale, inclusiv valve regulatoare şi robinete de admisie, fabricarea de robinete şi valve pentru instalaţii sanitare, fabricarea de robinete şi valve pentru instalaţii de încălzire şi sunt excluse: fabricarea de valve din cauciuc vulcanizat nerigid, sticlă sau din materiale ceramice, fabricarea de supape de admisie şi evacuare pentru motoare cu combustie internă, fabricarea de valve hidraulice şi pneumatice şi fabricarea de echipamente de preparare a aerului pentru utilizarea în sisteme pneumatic. Contestatoarea arată că fiind producătorul hidranţilor, este implicit autorizată să comercializeze hidranţi, în sprijinul acestei afirmaţii, aceasta invocând adresa nr. 349/........., emisă de Institutului Naţional de Statistică, care arată ca prin Fabricarea de articole de robinetarie - cod CAEN 2814 se cuprinde şi fabricarea hidranţilor de incendiu, ceea ce nu face decât să întărească faptul că societatea contestatoare este autorizată să fabrice hidranţi. Dar prin acest document nu se demonstrează că SC ......... SA îndeplineşte cerinţa de calificare Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, respectiv aceea de a fi autorizat să furnizeze hidranţi. Astfel autoritatea contractantă invocă prevederile art. 4 din Ordonanţa de urgenţă nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, precum şi art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ, considerând că există o deosebire între activitatea autorizată ca producător şi activitatea autorizată de comercializare/furnizare, dovada fiind existenţa codurilor CAEN aferente pentru fiecare dintre acestea. O societate care are ca obiect principal de activitate autorizată producerea/fabricarea unui produs poate avea ca obiect secundar de activitate comercializarea/furnizarea produselor respective, însă pentru a desfăşura aceste activităţi are nevoie de autorizare. Cele de mai sus sunt susţinute şi de Ordinul nr. 337 din 20 aprilie 2007 privind actualizarea Clasificării activităţilor din economia naţională - CAEN care prevede că „o activitate are loc atunci când prin combinaţia de resurse-echipamente, forţă de muncă, tehnici de producţie, fluxuri de informaţii sau produse - se realizează bunuri sau servicii. Orice activitate se caracterizează prin intrările de produse (bunuri sau servicii), procesul de producţie şi ieşirile de produse (bunuri sau servicii)” şi că „Producţia este o activitate care are drept rezultat un produs. Termenul este utilizat cu referire la întreaga gamă a activităţilor economice. Termenul nu este exclusiv pentru sectorul agricol, extractiv sau de prelucrare, ci este folosit, de asemenea, şi pentru sectorul serviciilor. În funcţie de ramura de activitate se pot utiliza termeni mai specifici pentru a defini producţia: prestare de servicii, prelucrare, fabricare etc. Producţia poate fi măsurată în diverse moduri, fie în unităţi fizice, fie în termeni valorici.” Această clasificare a activităţilor, este în strânsă relaţie cu clasificarea produselor şi serviciilor asociate activităţilor - CPSA, reglementată în Ordinul nr. 236 8

din 11 mai 2015 privind actualizarea Clasificării produselor şi serviciilor asociate activităţilor - CPSA. Simplificând, unei activităţi clasificate CAEN îi este asociat un produs sau un serviciu clasificat CPSA. Activităţii clasificate CAEN 4669 - Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, îi corespund conform CPSA: servicii de vânzare cu ridicata a altor maşini şi echipamente, servicii de vânzare cu ridicata a echipamentelor de transport, altele decât autovehiculele motocicletele şi bicicletele, servicii de vânzare cu ridicata a furniturilor industriale, servicii de vânzare cu ridicata a echipamentelor de ridicat şi manipulate, servicii de vânzare cu ridicata a utilajelor din industria alimentară, a băuturilor şi tutunului, servicii de vânzare cu ridicata a maşinilor, aparatelor şi materialelor electrice, profesionale, servicii de vânzare cu ridicata a armelor şi muniţiilor, servicii de vânzare cu ridicata a altor maşini, aparate şi echipamente universale şi speciale. Aşadar, serviciile de vânzare a produselor enumerate mai sus sunt dependente de activitatea de comerţ. Aşa cum bine a subliniat contestatoarea, în vederea evaluării obiective a ofertelor, autoritatea contractantă nu a impus prin documentaţia de atribuire un anumit cod CAEN, cerinţa fiind doar ca ofertantul să fie autorizat conform legii să presteze activităţile care fac obiectul achiziţiei. Având în vedere că ofertantul contestator are ca obiect principal de activitate Fabricarea de articole de robinetărie, cod CAEN 2814, comisia de evaluare a verificat activităţile secundare pe care acesta este autorizat să le desfăşoare conform certificatului constatator, însă nu s-a putut deduce că acesta este autorizat să desfăşoare activitatea de furnizare de hidranţi, pentru a putea dovedi că are Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. Referitor la susţinerile contestatoarei conform cărora comisia de evaluare l-a defavorizat, autoritatea contractantă menţionează că analiza ofertelor s-a făcut cu aceeaşi diligenţă pentru toţi ofertanţii, pornindu-se de la obiectul achiziţiei „.........” care trebuia să se regăsească în lista cu activităţile autorizate pe care le pot desfăşura ofertanţii (fie obiect de activitate principal, fie obiect de activitate secundar). În acest sens, s-au solicitat clarificări, iar ulterior analizei s-au calificat în etapa următoare doar ofertanţii care au făcut dovada, prin înscrisuri, că sunt autorizaţi şi pot furniza hidranţi. Autoritatea contractantă precizează că oferta contestatoarei a fost declarată inacceptabilă cu respectarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a îndeplinit cerinţa de calificare din documentaţia de atribuire, respectiv nu a dovedit „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale", aceea de a avea ca obiect de activitate autorizată, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, activitatea care face obiectul procedurii de achiziţie. 9

Decizia comisiei de evaluare s-a bazat în mod obiectiv, pe documentele transmise de către ofertanţi şi pe comunicarea Institutului Naţional de Statistică, abilitat să transmită astfel de comunicări, pe baza acestora, în mod legal, declarând oferta contestatorului SC ......... SA inacceptabilă, deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare de a avea autorizată activitatea ce face obiectul achiziţiei publice. De asemenea, ......... SA subliniază că, în cuprinsul contestaţiei formulate de SC ......... SA, cu nerespectarea prevederilor art. 270 lit. f) din OUG nr. 34/2006, nu este menţionată motivarea în drept a cererii, neindicându-se ce prevederi legale ar fi fost încălcate de către autoritatea contractantă, implicit de comisia de evaluare în această procedură. Faţă de cele mai sus menţionate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că a respectat prevederile legale în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor şi că, în mod pertinent, justificat şi având temei legal oferta propusă de SC ......... SA a fost declarată neconformă şi inacceptabilă şi în consecinţă a fost respinsă. Documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate cu la Consiliu cu nr. 5499/01.03........... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea încheierii acordului-cadru de ........., ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică. Conform anunţului de participare nr. ........./........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 08.12.2015, ora 0900. Valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 1.083.600 lei şi 2.120.530 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Valoarea estimată pentru lotul 1 este cuprinsă între 858.070 lei şi 1.694.270 lei, iar pentru lotul 2, valoarea estimată este cuprinsă între ..........530 lei şi 426.260 lei, fără TVA. Cu ocazia deschiderii ofertelor a fost întocmit procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 30210/08.12.2015, iar ca urmare a finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr. ..../.......... Ulterior, ca urmare a comunicării de către autoritatea contractantă a rezultatului procedurii prin adresele nr. ..../......... şi 3807/........., nemulţumite fiind de faptul că ofertele au fost respinse, SC ......... SRL şi SC ......... SA au depus prezentele contestaţii, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. La analiza criticilor SC ......... SRL împotriva decizie de respingere a ofertei sale ca neconformă de către autoritatea contractantă pentru lipsa de concludenţă a răspunsului la solicitarea de justificare a preţului ofertat, Consiliul constată lipsa de temei a criticilor. În stabilirea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere motivele pentru care autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei ca neconformă pentru lotul 2 – hidranţi supraterani, respectiv pentru faptul 10

că având o ofertă de preţ aparent neobişnuit de scăzut (sub pragul de 80% din valoarea estimată), la solicitarea autorităţii contractante de justificare a acestuia răspunsul său a fost apreciat drept neconcludent. Astfel, se constată că, prin adresa nr. 2599/DG/SA/........., autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei transmiterea fundamentării economice a preţului ofertat, cu menţiunea că: Fundamentarea va fi susţinută de documente care pot justificare preţul aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat (preţ furnizor, transport etc.). Acestei solicitări, contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 15628/........., precizând că preţurile sunt reale (preţul fiind format astfel: Pretul final = Pretul de achizitie + costuri de transport + adaos comercial), că preţul ofertat nu se datorează unei conjuncturi de moment sau unor factori excepţionali, că soluţiile adoptate sunt conforme celor din caietul de sarcini, că oferta este calculată conform solicitărilor caietului de sarcini (pe baza negocierilor cu producătorii/furnizorii prezentaţi), că nu beneficiază de ajutor de stat, că datorită clauzelor de confidenţialitate din contractele cu furnizorii nu poate prezenta documente cu preţuri de la producător, că stocurile deţinute au valoarea de 1.000.000 euro, că are implementat un sistem ISO 9001, că nivelul de salarizare este conform legii, că utilajele pe care le deţine sunt noi şi nu second-hand, pentru ca, în final să declare că nu vinde sub preţul de achiziţie. Analizând atât solicitarea autorităţii contractante, cât şi răspunsul primit din partea contestatoarei, Consiliul consideră aprecierea autorităţii contractante cu privire la lipsa de concludenţă a răspunsului primit drept una corectă. În acest sens, Consiliul are în vedere că, solicitarea autorităţii contractante nu a corespuns întru totul dispoziţiilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (de a solicita detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă), solicitarea sa având un caracter general, limitându-se la a solicita justificarea preţului ofertat. Cu toate acestea, având în vedere obiectul contractului, de ........., complexitatea acestuia, respectiv faptul că s-a prevăzut necesitatea prezentării de documente care să confirme cele susţinute (precum preţ furnizor, transport etc), Consiliul consideră că era de datoria petentei de a prezenta documente care să ateste/confirme preţul ofertat. Ori, răspunsul contestatoarei nu conţine nicio analiză de preţ, nicio ofertă, niciun calcul, decât nişte afirmaţii care nu pot arăta modul de formare a preţului sau sustenabilitatea acestuia. Niciun element din răspunsul contestatoarei nu permite a face vreo verificare, în cadrul acestuia neregăsindu-se menţionat vreun preţ sau element de cost. Cu toate că autoarea contestaţiei susţine în cadrul demersului său în faţa Consiliului că a răspuns foarte detaliat solicitării autorităţii contractante, adresa noastră cuprinzând punctual toate argumentările privitoare la formarea preţului final al produsului, din adresa sa nr. 15628 din ........., nu doar că nu rezidă niciun element de cost, dar nici nu este 11

însoţită de vreun document care să confirme preţul ofertat. Cât priveşte clauzele de confidenţialitate din contractele încheiate cu furnizorii, Consiliul consideră că nu pot fi invocate pentru justificarea preţului ofertat, legiuitorul neprevăzând nicio excepţie de la obligaţia de a prezenta justificarea preţului ofertat atunci când se solicită. Mai mult decât atât, nu există nicio informaţie care să confirme măcar existenţa acestei situaţii cu privire la confidenţialitate, iar în plus este omis faptul că ar fi putut fi prezentate astfel de documente şi declarate confidenţiale. În acest sens sunt lipsite de echivoc dispoziţiile art. 24 din OUG nr. 34/2006: Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. În aceste condiţii, este lipsită de finalitate invocarea de către contestatoare a obligaţiei autorităţii contractante de a verifica răspunsurile primite, în condiţiile în care, în situaţia de faţă, membrii comisiei de evaluare nu au avut ce verifica în afara unor declaraţii care, prin ele însele, nu pot constitui justificarea preţului ofertat. Nu au fost prezentate nici oferte de preţ şi nici situaţia stocurilor, fapt ce face ca răspunsul dat de contestatoare să determine aplicarea prevederilor art 361 alin. (4): În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f). În situaţia de faţă nu poate nu poate fi pusă în discuţie o nouă solicitare de clarificări deoarece răspunsul dat cu privire la preţul ofertat nu conţine nicio informaţia care să necesite un astfel de demers, respectiv clarificării suplimentare. Este de reţinut că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică, ofertanţii au obligaţia de a determina propunerea financiară, astfel încât să poată fi justificată. În acest sens, trebuie prezentate explicaţii concludente şi documente în susţinere. Doar în cazul în care un ofertant poate justifica propunerea financiară prezentată, cu atât mai mult cu cât preţul ofertat este neobişnuit de scăzută, oferta poate fi declarată admisibilă. poate conduce la declararea ofertei sale admisibile, În considerarea celor prezentate, în temeiul art. ......... alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL. În referire la contestaţia SC ......... SA, formulată împotriva deciziei autorităţii contractante de a respinge oferta sa pentru neîndeplinirea cerinţelor de calificare astfel cum au fost acestea solicitate, Consiliul constată temeinicia criticilor aduse. 12

În stabilirea acestei finalităţi, Consiliul a avut în vedere motivele de respingere a ofertei contestatoarei de către autoritatea contractantă, respectiv faptul că nu a fost îndeplinită cerinţa de calificare privind autorizarea activităţii care face obiectul procedurii de atribuire pentru loturile I - ......... subterani şi II - ......... supraterani conform art. 15 din Legea nr. 359/2004. Legat de acest aspect, Consiliul constată că, în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale. Certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să reiasă faptul ca operatorul economic/asociatul, după caz, are ca activitate autorizată, conform art. 15 din Legea 359/2004, activitatea care face obiectul procedurii de atribuire. Informaţiile cuprinse în Certificatul Constatator trebuie să fie actuale/reale la data limită de depunere a ofertei. Analizând Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului şi depus de contestatoare, nr. 26906/20.11.2015, Consiliul constată că activitatea principală conform codificării CAEN Rev. (2) este 2814 – Fabricarea de articole de robinetărie, având autorizate, conform art. 15 din Legea 359/2004, următoarele activităţi: 2599 – Fabricarea altor articole din metal n.c.a., 2591 – Fabricarea de recipienţi, containere şi alte produse similare din oţel, 2562 – Operaţiuni de mecanică generală, 2561 – Tratarea şi acoperirea metalelor, 2550 Fabricarea produselor metalice obţinute prin deformare plastică; metalurgia pulberilor, 2511 – Fabricarea de construcţii metalice şi părţi componente ale structurilor metalice, 2814 - Fabricarea de articole de robinetărie, 4619 – Intermedieri în comerţul cu produse diverse. Prin urmare se poate constata că activitatea contestatoarei este specializată, cu precădere, în una de producţie. Contrar celor susţinute de autoritatea contractantă, contestatoarea având calitatea de producător este evident că are şi capacitatea de comercializare a acestor produse. Conform raţionamentului achizitoarei un producător nu are dreptul de a furniza produsele sale decât dacă ar avea autorizată activitatea conform cod CAEN Rev. (2) 4669 – Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente, în caz contrar neavând altă alternativă decât să le producă şi să le stocheze. Consiliul consideră că o astfel de autorizare este necesar a fi deţinută doar de acei operatori economici care nu au calitatea de producător, iar obiectul de activitate al acestora este activitatea de comerţ. Ori, obiectul achiziţiei îl constituie conform caietului de sarcini furnizarea de hidranţi. Cum formularea fişei de date nu a impus existenţa autorizării activităţii corespunzătoare unui anumit cod CAEN, efectuarea evaluării ofertelor prin raportare strict la un astfel de cod nu poate fi făcută fără încălcarea principiilor care stau la baza achiziţiilor publice 13

stipulate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, precum şi a celorlalte prevederi legale aplicabile. În acest sens sunt considerate relevante dipoziţiile art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentaţia de atribuire este în aceeaşi măsură opozabilă atât operatorilor economici la întocmirea ofertelor, cât şi autorităţii contractante la evaluarea ofertelor depuse. Neexistând o astfel de precizare a unui cod CAEN în cadrul documentaţiei de atribuire precum cel invocat în respingerea ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă este obligată la a lua în considerare ofertele tuturor operatorilor economici care au autorizate activităţi care le permit livrarea produselor dorite a se achiziţiona. De altfel, în documentaţia de atribuire nici nu ar fi putut fi impusă necesitatea autorizării activităţii cod CAEN Rev. (2) 4669 – Comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente pentru că ar fi îngrădit accesul producătorilor la procedură, fapt interzis de prevederile legale aplicabile în materie. Consiliul are în vedere şi faptul că prin comerţ cu ridicata/de gros se întelege activitatea desfăşurată de comercianţii care cumpără produse în cantităţi mari în scopul revânzării acestora în cantităţi mai mici altor comercianţi sau utilizatori profesionali şi colectivi (art. 4 din O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea serviciilor şi produselor de piaţă). Un producător nu cumpără produse în cantităţi mari pentru a le vinde, la rândul său, în cantităţi mai mici, dimpotrivă este cel care produce acele produse, iar participarea sa la procedură poate fi benefică pentru autoritatea contractantă din punct de vedere al preţului ofertat, prin eliminarea, în fapt, a unui intermediar din lanţul de distribuţie. În aceste condiţii, Consiliul consideră că cerinţa de calificare a fost îndeplinită cu prisosinţă, producătorul neavând nicio obligaţie în a autoriza activitatea de comerţ cu ridicata pentru a putea pune pe piaţă propriile produse. Cât priveşte invocarea de către autoritatea contractantă a prevederilor OG nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, Consiliul constată că este omis scopul acestor prevederi astfel cum este acesta precizat la art. 1: Prezenta ordonanţă stabileşte principiile generale privind desfăşurarea activităţii comerciale şi urmăreşte dezvoltarea reţelei de distribuţie a produselor şi serviciilor de piaţă, cu respectarea principiilor liberei concurenţe, protecţiei vieţii, sănătăţii, securităţii şi intereselor economice ale consumatorilor, precum şi a mediului. Nicăieri în conţinutul acestei ordonanţe nu se prevede obligaţia producătorului de a avea autorizată activitatea de comerţ cu ridicata, tocmai pentru că fiind producătorul produselor acesta nu are 14

calitatea de comerciant, astfel cum este aceasta descrisă la art. 4, care cumpără produse pentru a le revinde. Interpretarea autorităţii contractante cu privire la art. 5 din ordonanţa invocată nu este aplicabilă în afara prevederilor de la art. 4, în sensul că exerciţiu comercial se desfăşoară numai de către comercianţi autorizaţi în condiţiile legii, respectiv acei comercianţi care cumpără produse în cantităţi mari în scopul revânzării acestora în cantităţi mai mici altor comercianţi sau utilizatori profesionali şi colectivi. De asemenea, nu pot fi primite nici afirmaţiile autorităţii contractante legate de răspunsul Direcţiei Judeţene de Statistică ......... la solicitarea sa nr. 1478/SA/20.01.........., deoarece acesta a fost prin raportarea la solicitarea sa privind codurile CAEN care cuprind activitatea de comerţ cu ridicata a hidranţilor. Răspunsul primit a fost dat pe măsura întrebării, astfel cum a fost formulată, obiectul contractului neputând impune participarea la procedură doar a comercianţilor care realizează comerţ cu ridicata. La o astfel de întrebare este evident că răspunsul a fost ferm: activitatea prezentată de dumneavostră constă în comerţ cu ridicata a hidranţilor. Dacă întrebarea a privit comerţul cu ridicata răspunsul a privit, desigur, comerţul cu ridicata. În acelaşi sens s-a pronunţat Consiliul şi în decizia sa nr. ........./C4/251 din 26.02.2015, în care a reţinut, între altele: Totodată, membrii comisiei de evaluare trebuiau să aibă în vedere precizarea din finalul adresei Institutului Naţional de Statistică nr. 1239/03.12.2015: „În cazul comercializării băncilor de odihnă de către producător, precizăm că vânzarea propriei producţii nu este act de comerţ şi, în consecinţă, nu se clasifică/codifică distinct potrivit CAEN Rev.2 (codurile de producţie fiind suficiente)." Prin urmare, Consiliul consideră eronată decizia autorităţii contractante de a respinge oferta contestatoarei pe motivul că nu ar avea autorizată activitatea de comerţ cu ridicata, atât timp cât obiectul de activitate al acestui operator economic nu este comerţul cu ridicata, ci acela de producător, iar obiectul contractului este unul de furnizare. Pentru aceste motive, în baza art. ......... alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul admite contestaţia SC ......... SA, anulează procesul-verbal nr. 5 (SA-107- 2015SS), în partea ce priveşte oferta contestatoarei, raportul procedurii nr. ..../ ......... şi comunicările aferente. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de SC ......... SA pentru cele două loturi, reluarei etapei finale de licitaţie electronică şi la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei. Comunicările privind rezultatul procedurii se vor transmite cu respectarea termenului legal prevăzut, operatorilor economici implicaţi. 15

PREŞEDINTE COMPLET, ......... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ......... ......... Redactată în cinci exemplare, cuprinde 16 pagini. 16