Decizie CNSC 393/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 393/ C4 / 499 Data: 16.03.2016 Prin contestaţia nr. 41/14.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 7167/15.03.2016, depusă de SC DDA BIROTICA OFFICE SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Pogoanelor nr. 147 etaj 2, camera 1, sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/5980/2011, având CUI 28488476, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către DIRECŢIA GENERALĂ DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ ŞI PROTECŢIA COPILULUI HUNEDOARA în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Deva, bdul Iuliu Maniu nr. 18, judeţul Hunedoara, în cadrul procedurii de atribuire prin cerere de oferte cu fază finală de licitaţie electronică a acordului - cadru de furnizare având ca obiect „detergent automatic”, s-a solicitat eliminarea cerinţelor restrictive din cadrul caietului de sarcini cu privire la modul de prezentare, etichetare şi ambalare a produselor. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În conformitate cu dispoziţiile art. 278 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, ia act de renunţarea SC DDA BIROTICA OFFICE SRL la contestaţia sa nr. 41/14.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7167/15.03.2016, privind procedura de achiziţie 1

publică prin cerere de oferte cu fază finală de licitaţie electronică a acordului - cadru de furnizare având ca obiect „detergent automatic” organizată de către DIRECŢIA GENERALĂ DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ ŞI PROTECŢIA COPILULUI HUNEDOARA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2028/........., emis de SC ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., având adresa de corespondenţă în ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........”, cu anunţ de participare nr. ......... publicat în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului ......... Prin adresa nr. ......... din ........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată prin împuternicit ........., a depus o cerere de intervenţie în interes propriu, prin care a solicitat Consiliului respingerea contestaţiei înaintate de SC ......... SRL, ca nefondată, menţinerea tuturor actelor autorităţii contractante, continuarea procedurii de atribuire în cauză si dispunerea reţinerii de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Încuviinţează în principiu cererea de intervenţie depusă de SC ......... SRL. Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ......... SRL. 1

Respinge cererea SC ......... SRL privind obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor (onorariu avocaţial) suportat în cursul soluţionării prezentei contestaţii. Admite cererea de intervenţie, mai puţin solicitarea privind dispunerea reţinerii de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2028/........., emis de SC ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, considerând nelegală decizia acesteia de declarare drept inacceptabilă şi neconformă a ofertei sale, în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) şi ale art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Pe de o parte, contestatoarea arată că, împotriva solicitării de clarificări a ofertei nr. 612/23.06.2015, a depus contestaţia ce a fost respinsă inclusiv de către Curtea de Apel ........., cu următoarea menţiune: „într-adevăr solicitarea de la punctul 3 (nn: prezentaţi informaţii publice referitoare la existenţa unui anunţ de intenţie şi/sau anunţ de participare, precum şi a unui anunţ de atribuire privind contractul prezentat ca şi experienţă similară, publicate în cadrul sistemului electronic de informaţii publice privind achiziţiile din Mexic) nu îşi găseşte raţiunea, întrucât nu este rezonabil a aprecia că lucrările care justifică experienţa similară trebuiau făcute în cadrul unui contract care are o fizionomie similară celui de achiziţie publică din legislaţia României, un contract de drept privat satisfăcând desigur exigenţele solicitate în măsura în care se încadrează în parametri tehnici indicaţi în fişa de date a achiziţiei”. Ca urmare a acestei situaţii de fapt, contestatoarea menţionează că a răspuns, în timp util şi motivat, la noile solicitări de clarificări. Mai mult, contestatoarea susţine că a depus, în cadrul acestui răspuns, pentru a contracara impresia generală că acest terţ susţinător este „o persoană juridică cu o existenţă incertă”, Scrisoare linie de credit, pe care terţul susţinător a înţeles să o pună la dispoziţia sa. Cu toate acestea, menţionează contestatoarea, autoritatea contractantă a apreciat că nu a dovedit lungimea reţelelor de apă şi de canal executate şi duse la bun sfârşit de terţul susţinător în lungimea minimă solicitată, motivând acest aspect pe incertitudinile şi neclarităţile generate de neconcordanţa între dimensiunile mari ale contractului prezentat, respectiv 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă 2

şi locul execuţiei reţelelor de apă şi canalizare, respectiv districtul (cartierul) Paseos del Vergel ce se întinde, conform declaraţiei ofertantului pe o suprafaţă de 671.573,3 mp (mai puţin de 1 km2), suprafaţă ce nu justifică realizarea celor 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă declaraţi. Or, odată cu oferta, s-au depus şi documentele în dovedirea criteriului privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, în speţă contractul DWS nr. 68-11 din 12 ianuarie 2011, împreună cu Certificatul de acceptare finală GBC/FCC/DWS-68-11/19 decembrie 2012 în traducere autorizată şi legalizată (documente ce poartă Apostila Convenţiei de la Haga), Planul de alimentare cu apă potabilă, Planul sistemului de instalaţii pentru alimentare cu apă potabilă, Planul de canalizare şi adresa nr. GBC/DWS-68-11/312/15 iulie 2014. În ciuda faptului că, din cuprinsul documentaţiei depuse reiese, în mod neechivoc, îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională (astfel cum aceasta a fost prevăzută în fişa de date a achiziţiei), autoritatea contractantă a solicitat clarificări în sensul de a prezenta detalii, precizări sau confirmări suplimentare din care să reiasă clar lungimea reţelei de apă şi lungimea reţelei de canalizare. Totodată, precizează contestatoarea, un alt stat nu poate emite documente de tipul celor stabilite prin legislaţia din România, iar, conform principiilor ce stau la baza OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, autoritatea contractantă va accepta documente similare pentru investiţiile realizate pe teritoriul altor state şi orice alte documente care confirmă execuţia şi finalizarea acestora în condiţiile stabilite prin contract. În aprecierea justeţii şi legalităţii informaţiilor oferite în dovedirea cerinţei minime de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională, apreciază contestatoarea, autoritatea contractantă ar fi trebuit să aibă în vedere documentele semnate de către părţi (Contractul DWS-68-11, Certificatul de acceptare finală GBC/FCC/DWS-68-11/19 decembrie 2012, precum şi planurile conexe acestora) şi confirmate de către Comisia Statală a Serviciilor Publice Tijuana - autoritate publică care confirmă, prin adresa din data de 04 martie 2014, faptul că Proiectul DWS-68-11 a fost executat de către Ingineria v Constructora Rosarito SA, iar construcţia a fost realizată de către terţul susţinător din speţă (....). Astfel, din interpretarea dispoziţiilor art. 268 alin. (1) teza finală din Codul de procedură civilă reiese că înscrisurile (care poartă semnătura unui funcţionar public) sunt autentice, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta realitatea celor conţinute în cuprinsul acestor acte, acte prin care se dovedeşte îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională. Pe de altă parte, contestatoarea consideră că nici susţinerea potrivit căreia nu a demonstrat susţinerea de care beneficiază nu este conformă cu realitatea, întrucât, odată cu răspunsul la solicitarea de 3

clarificări, a depus Scrisoarea linie de credit nr. 3148/11 mai 2015 emisă de ROBank Co. Astfel, apreciază contestatoarea, în mod greşit autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei depuse în ceea ce priveşte terţul susţinător (....) deoarece depunerea Scrisorii linie de credit face dovada faptului că acesta îşi asumă întocmai calitatea sa în faţa autorităţii contractante. Mai mult, precizează contestatoarea, a fost depus angajamentul de susţinere tehnică ce respectă conţinutul solicitat de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, conţinut ce are clauze prin care se presupune că autoritatea contractantă a înţeles să se asigure de crearea cadrului legal pentru atragerea răspunderii terţului susţinător în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, orice solicitare în plus fiind o depăşire a atribuţiilor de către comisia de evaluare şi o nerespectare a prevederilor propriei documentaţii de atribuire. Susţinerile potrivit cărora .... nu îşi poate îndeplini angajamentul ferm de a îndeplini obligaţiile contractuale ale contractantului, prin implicarea sa directa, pentru motivul că acesta operează pe alt continent sunt, în opinia contestatoarei, simple speculaţii ale autorităţii contractante, fără niciun temei legal, ori corespondent în fişa de date a achiziţiei. De altfel, Scrisoarea linie de credit pe care terţul susţinător înţelege să o pună la dispoziţie reprezintă o garanţie în plus pentru autoritatea contractantă că ofertantul este în măsură să îşi îndeplinească obligaţiile în mod corespunzător şi la termen. Pe parcursul procesului de achiziţie publică, la adoptarea oricărei decizii, pentru a asigura unitatea, omogenitatea, echilibrul, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere următoarele principii reglementate de OUG nr. 34/2006. Principiul recunoaşterii reciproce, ce stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, presupune tocmai acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piaţă, a certificatelor, a documentelor emise de autorităţi competente din alte state, precum şi a specificaţiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel naţional. Acest principiu reflectă de altfel libera circulaţie a serviciilor, a lucrărilor executate pe teritoriul altor state. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să accepte documente echivalente conform legislaţiei statului în care terţul susţinător îşi desfăşoară activitatea. În opinia contestatoarei, orice altă interpretare duce la încălcarea principiului tratamentului egal şi al principiului liberei concurenţe ce se referă la interzicerea discriminării potenţialilor participanţi la o procedură în baza naţionalităţii sau a oricăror altor criterii. În ceea ce priveşte afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia o suprafaţa de 671.573,35 mp nu justifică realizarea a 227 km de reţea de canalizare şi 196 km de reţea de apă, raportând lungimile din proiect la suprafaţa aferentă, contestatoarea arată că aproximativ 270-280 de tronsoane de reţele de apă şi canalizare (pe ambele direcţii), paralele 4

între ele, având fiecare o lungime de aproximativ 820 m, lucru perfect realizabil. Mai mult, aruncarea în desuetudine a acestei suprafeţe pe care au fost construite aproximativ 1500 locuinţe/case prin menţionarea că nu reprezintă nici 1 km2 nu face decât ca demersul autorităţii contractante să fie vădit speculativ şi tendenţios. Pe de altă parte, susţine contestatoarea, în cauză, autoritatea contractantă nu se subscrie motivelor stipulate în mod limitativ de lege pentru a considera neconformă oferta sa. În acest sens, contestatoarea reia argumentaţia prezentată anterior, arătând că, pe lângă documentele depuse iniţial în ofertă, a depus, odată cu răspunsul la solicitarea de clarificări, Planul de amplasament, Planul de alimentare cu apă potabilă, planul sistem de instalaţii pentru alimentare cu apă potabilă şi Planul canalizare, documente confirmate de beneficiarul lucrării (Ingenieria Y Constructora Rosarito). De altfel, apreciază contestatoarea, autoritatea contractantă nu este îndreptăţită să solicite ofertanţilor clarificări ce nu-şi găsesc corespondentul în cerinţele documentaţiei de atribuire pentru a crea în mod artificial premisele respingerii acestora. Or, terţul susţinător .... acordă susţinere cu privire la experienţa similară, respectând legislaţia în vigoare din România. În continuare, contestatoarea susţine că, aşa cum a demonstrat în cadrul propunerii tehnice, dispune de toatele resursele necesare execuţiei lucrărilor aferente prezentului obiectiv de investiţii, în conformitate cu cerinţele proiectului tehnic de execuţie, caietului de sarcini, graficului de execuţie şi cerinţelor contractuale, şi anume resurse de personal şi utilaje de construcţii şi mijloace de transport. Astfel, precizează contestatoarea, în cadrul propunerii tehnice, Formularul nr. 15, pag. 1544-1843, a prezentat resursele de care dispune, fiind astfel asigurat un număr impresionant de resurse: (i) personal cheie - 21 de coordonatori de execuţie şi experţi principali şi (ii) personal de execuţie - ......... oameni. Cu privire la utilajele şi echipamentele de construcţii necesare în procesul tehnologic de execuţie s-a prezentat tabelul de la paginile 1822- 1843, care cuprinde un efectiv impresionant de mijloace de transport (autobasculante, autobetoniere, Remorci, Trailere, Camionete, Autopompe, Pompe de beton, Camioane, Autoturisme) şi utilaje de construcţii (Buldoexcavatoare, Excavatoare, Buldozere, Maiuri compactoare, Placi vibratoare, Motopompe, Generatoare curent, Aparate de sudură ţeavă polietilenă, autogredere, încărcătoare frontale, truse topometrice, Ciocane demolator, Compactoare, Aparate de sudură oţel, Freza de asfalt, Autogudronator, Maşini de tăiat asfalt şi beton, Autocisterne, Automacarale, Utilaje de forat). Astfel, ţinând cont de resursele de care dispune, contestatoarea apreciază că nu va întâmpina dificultăţi în procesul de derulare a lucrărilor. 5

Prin adresa nr. 3232/........., înregistrată la CNSC sub nr. 4568/........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea actelor emise, precum şi respingerea solicitării contestatoarei privind plata cheltuielilor de judecată. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă face o descriere detaliată a desfăşurării etapelor procedurii de atribuire în dispută, arătând că, din analiza documentelor de calificare din dosarul achiziţiei publice, comisia de evaluare a hotărât că oferta depusă de SC ......... SRL este inacceptabilă şi neconformă, întrucât nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, respectiv cerinţa 1 de la secţiunea Capacitatea tehnică şi/sau profesională. Astfel, autoritatea contractantă susţine că SC ......... SRL nu a dovedit lungimea reţelelor de apă şi de canal executate şi duse la bun sfârşit de terţul susţinător în lungimea minimă solicitată. Pentru probarea cerinţei mai sus citate, ofertantul a depus iniţial: - Contractul nr. DWS-68-11 din 12.01.2011 avand ca obiect „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”; - Formularul nr. 8A - Angajament ferm privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului, Formular nr. 8C Lucrări executate în ultimii 5 ani; - Certificat de acceptare finală nr. GBC/FCC/DWS-68- 11/19.12.2012, emis de Ingenieria y Constructora Rosarito SA, cu sediul în Avenida Mexico 193-8, Zona Norte, Tijuana, Baja California, Mexic 22000, din care reiese că, în cadrul contractului DWS-68-11/12.01.2011, au fost executate 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă. Aparent, prin actele depuse, contestatoarea a îndeplinit, prin terţul susţinător, cerinţa minimă de calificare privind experienţa similară aşa cum aceasta a fost impusă prin pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnica şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei. Totuşi, aşa cum a statuat şi Curtea de Apel ......... prin Decizia nr. 2879 din 15.09.2015, „(...) esenţial pentru beneficiar într-o procedură de achiziţie şi în orice executare de lucrări este să se asigure, nu că s-au depus înscrisurile solicitate, ci că ele corespund unei realităţi faptice”. Astfel, în considerarea dispoziţiilor art. 7 din HG nr. 925/2006, art. 190 alin. (2), art. 2 şi art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, spre asigurarea integrităţii procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă a considerat necesar să îşi exercite dreptul de a solicita „clarificări sau completări ale documentelor prezentate” (art. 177 alin. 2 din OUG nr. 34/2006) de către SC ......... SRL cu referire concretă la stabilirea situaţiei derulării contractului de referinţă prezentat de terţul susţinător în dovedirea experienţei similare. În continuare, autoritatea contractantă precizează unele împrejurări care au îndreptăţit-o la aplicarea normelor art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, motiv pentru care au fost adresate contestatoarei întrebări şi solicitări de clarificări suplimentare. 6

Unul dintre aspectele de natură a îndreptăţi clarificarea aspectelor antemenţionate, este dat de lipsa de date publice care să susţină documentele prezentate pentru dovedirea experienţei similare. La clarificările punctuale şi pertinente solicitate de autoritatea contractantă se impunea din partea ofertantului un răspuns însoţit de documente care să nu lase loc de echivoc. Mai mult, anumite informaţii publicate pe site-ul de internet al terţului susţinător (....) sunt de natură a îndreptăţi chiar bănuiala legitimă de lipsă de veridicitate, cum ar fi cele din secţiunea „Our Romanian Projects”, unde sunt nominalizate un număr de peste 20 de proiecte, pretinse a fi realizate de către terţul susţinător în România, dar, referitor la care, informaţiile publicate în SEAP - anunţurile de atribuire - precizează alţi contractori. Considerentele enunţate erau de natură a îndreptăţi autoritatea contractantă la efectuarea de verificări suplimentare cu privire la susţinerea experienţei similare a contestatoarei, iar în situaţia în care clarificările solicitate de autoritatea contractantă erau considerate a fi excesive sau nejustificate, acestea puteau fi contestate şi probate ca atare în termenul legal raportat la data luării la cunoştinţă de conţinutul adresei de clarificări. Nefiind contestate, clarificările solicitate au fost însuşite de contestatoare care, astfel, era obligată la a furniza răspunsuri şi probe concludente în lămurirea aspectelor supuse clarificării. Astfel, prin răspunsul nr. 1781/21.05.2015, contestatoarea a prezentat copie conform cu originalul, însoţită de traducere autorizată şi legalizată în limba română, a Scrisorii de informaţii adiţionale nr. GBC/DWS68-11/312 din data de 15 iulie 2014, din care reiese că Ingenieria Y Constructora Rosarito SA este beneficiarul lucrărilor în calitate de administrator public al proiectului „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”. Prin răspunsul nr. 1781/21.05.2015 a transmis Planul de amplasament, Planul de alimentare cu apă potabilă, Planul sistemului de instalaţii pentru alimentarea cu apă potabila şi Planul de canalizare. Pentru identificarea locului districtului Paseos del Vergel, Oraşul Tijuana cât şi a barajului Presa El Carrizo, recomandă utilizarea site-ului Google Maps. Prin răspunsul nr. 1781/21.05.2015, referitor la cele două denumiri de locaţii menţionate în contract, contestatoarea precizează că „Oraşul Tijuana face parte din statul federal Baja California şi este împărţit în 9 sectoare. Districtul Paseos del Vergel Face, parte din sectorul Delegacion la Presa, fiind o diviziune administrativă (cartier) a oraşului Tijuana. Presa el Carizo este un rezervor de apă, situate în Baja California, la sud de oraşul Tecate şi furnizează 95% din apă potabila pentru Tijuana şi Rosarito Beach”. Prin răspunsul nr. 1781/21.05.2015, la articolele de lege referitoare la acordarea susţinerii tehnice şi profesionale, precum şi la documentele 7

depuse iniţial în vederea demonstrării îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară, se menţionează că terţul susţinător .... acordă susţinere cu privire la experienţa similară, respectând legislaţia în vigoare în România şi consideră că documentele prezentate pentru demonstrarea experienţei similare (contractul şi certificatul de acceptare finală) sunt în măsură să garanteze îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale. De asemenea, prin răspunsul nr. 1.4 din adresa nr. 612/23.06.2015, contestatoarea a enumerat documentele relevante ce au fost depuse deja la dosarul autorităţii contractante şi a menţionat că din aceste documente „reiese clar că lucrările au fost executate în conformitate cu cerinţele beneficiarului şi cu clauzele contractuale”. Ofertantul a prezentat copie însoţită de traducere legalizată a Ordinului de începere a lucrărilor seria GBC/DWS68-11/084/2 FEBRUARIE 2011, emis de către Ingenieria Y Constructora Rosarito SA. Totodată, contestatoarea a enumerat, pentru exemplificare, alte proceduri de atribuire în cadrul cărora .... a acordat susţinere tehnică şi profesională. Având în vedere incertitudinile şi neclarităţile generate de neconcordanţa între dimensiunile mari ale contractului prezentat, respectiv 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă şi locul execuţiei reţelelor de apă şi canalizare, respectiv districtul (cartierul) Paseos del Vergel ce se întinde, conform declaraţiei ofertantului, pe o suprafaţă de 671.573,35 m2 (mai puţin de 1km2), suprafaţă ce nu justifică realizarea celor 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă declaraţi, autoritatea contractantă arată că a transmis solicitarea de clarificări nr. 1.4 prin adresa nr. 612/23.06.2015. În acest context, autoritatea contractanta menţionează că autoarea contestaţiei nu a prezentat detalii, precizări sau confirmări suplimentare referitoare la modul de îndeplinire al cerinţei privind experienţa similară, respectiv documente relevante (situaţii de plată/situaţii de lucrări, planşe/planuri) confirmate/contrasemnate de beneficiarul lucrării, din care să reiasă clar lungimea reţelei de apă şi lungimea reţelei de canalizare realizate la locul execuţiei reţelelor, respectiv districtul (cartierul) Paseos del Vergel, în cadrul contractului prezentat ca experienţă similară. În concluzie, susţine autoritatea contractantă, contestatoarea nu dovedeşte lungimea reţelelor de apă şi de canal executate şi duse la bun sfârşit de terţul susţinător în lungimea minimă solicitată (cel puţin 40 km de reţele de canalizare şi cel puţin 30 km de reţele de apă), în cadrul contractului prezentat ca experienţă similară. În opinia autorităţii contractante, contestatoarea nu a demonstrat susţinerea de care beneficiază. Ţinând cont că lucrările ce fac obiectul prezentului contract se vor executa în România, iar terţul susţinător are sediul pe alt continent, acesta nu a arătat într-un mod concludent, prezentând şi dovezi în acest sens, că terţul susţinător va putea să îşi deplaseze resursele, utilajele, personalul, astfel încât să intervină 8

eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru. Deşi comisia de evaluare a solicitat în mod repetat clarificări (solicitarea de clarificări nr. 3 transmisă cu adresa nr. 581/06.05.2015 şi solicitarea de clarificări nr. 2 transmisă cu adresa nr. 612/23.06.2015) privind modul de implicare al terţului susţinător şi accesul ofertantului la resursele/utilajele/personalul terţului susţinător, contestatoarea nu a demonstrat susţinerea de care beneficiază. Mai mult, prin răspunsul 2 la solicitarea de clarificări nr. 612/23.06.2015, contestatoarea a prezentat, cu scopul de a demonstra capacitatea terţului susţinător, o copie însoţită de traducerea autorizată a scrisorii Linie de Credit - Cash Flow nr. 3148/11 mai 2015, eliberată de RoBankCo Belize, pentru suma de 4.000.000 USD. Din scrisoare reiese că „această garanţie bancară - linie de credit intră în vigoare şi produce efecte în momentul în care ..... va accepta şi va semna contractul menţionat mai sus cu SC .......... Prin răspunsul sau, contestatoarea face trimitere la documentele prezentate iniţial (contract, certificatul de acceptare finală şi Angajament ferm privind susţinerea tehnică şi profesională), susţinând că documentele prezentate sunt suficiente pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei. Deşi comisia de evaluare nu a solicitat demonstrarea capacităţii financiare a terţului susţinător, din analiza Scrisorii - Linie de credit prezentată reiese că aceasta nu poate produce efecte, deoarece în cuprinsul scrisorii este menţionată condiţia în care aceasta intră în vigoare şi produce efecte, respectiv în momentul în care terţul susţinător .... va accepta şi va semna contractual cu SC ........., iar această condiţie nu va putea fi îndeplinită deoarece terţul susţinător nu are competenţa şi calitatea de a accepta şi de a semna contractul de achiziţie publică cu SC .......... Mai mult, ţinând cont că lucrările ce fac obiectul prezentului contract se vor executa în România, iar terţul susţinător are sediul pe alt continent, autoritatea contractantă precizează că autoarea contestaţiei nu a prezentat concret care sunt resursele/utilajele/personalul, după caz, pe care terţul susţinător le va putea mobiliza şi nu a arătat modul în care acesta şi-a asumat că va interveni, astfel încât să intervină eficient, într- un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesita acest lucru. Contestatoarea nu a demonstrat că terţul susţinător va putea să intervină în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Referitor la terţul susţinător, autoritatea contractantă susţine că aceeaşi contestatoare, în cadrul altei proceduri de atribuire, are o interpretare diferită şi contrară privind îndeplinirea criteriilor de calificare, în cazul susţinerii acordate de către acelaşi terţ susţinător, susmenţionat. Astfel, la pag. 25-27 din contestaţia nr. 9181/30.06.2014, SC ......... SRL menţiona următoarele: 9

(...) În doctrina şi practica judiciară de specialitate s-a arătat că interpretarea acestor dispoziţii legale terţul susţinător are obligaţia de a depune acte doveditoare din care să rezulte că deţine capacitatea tehnică necesară în vederea susţinerii participantului la procedura de achiziţie publică. Corelativ şi autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile privind susţinerea participantului la procedura de achiziţie publică şi dacă există o susţinere reală din partea terţului susţinător. În cazul de faţă SC DAS SRL a prezentat o susţinere din partea SC ...., o societate offshore cu sediul în Panama, societate care nu a prezentat niciun document din care să rezulte că ar avea capacitatea tehnică şi financiară în vederea susţinerii participantului la procedura de achiziţie. Acestea în condiţiile în care există o serie de informaţii care ridică suspiciuni cu privire la posibilitatea terţului susţinător de a garanta din punct de vedere tehnic îndeplinirea contractului. În acest context trebuie observat că din informaţiile de la Registrul Comerţului din Panama, .... este o societate offshore cu un capital de 10.000 de dolari care deţine o sucursală în România care a avut o cifră de afaceri de aproximativ 40.000 lei. Mai mult decât atât, cu privire la această societate (susţinătoare tehnică de profesie), respectiv ...., aducem în discuţie Decizia CNSC nr. 938/........./456/470 care a identificat aceleaşi probleme ca cele semnalate mai sus (pag. 32-35 din decizie): „Consiliul apreciază că, în mod firesc, se ridică un semn de întrebare referitor la modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta desemnată câştigătoare (...) angajamentul ferm trebuie să garanteze autorităţii contractante îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale, Consiliul considerând că autoritatea contractantă trebuie să clarifice modul în care ... ar fi putut să asigure „resursele tehnice” având în vedere că (...) compania deţine flote de utilaje grele de construcţie în Statele Unite şi Mexic, în condiţiile în care lucrarea urmează a se executa pe un alt continent”. În consecinţă, oferta depusă de SC DAS SRL este inacceptabilă întrucât nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire fiind astfel incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 (...). În continuare, referindu-se la procedura în dispută, autoritatea contractantă precizează că oferta contestatoarei a fost declarată neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 79. alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece explicaţiile prezentate de ofertant prin clarificările/răspunsurile transmise nu sunt concludente. Lucrarea care face obiectul contractului DSV 68-11/12.01.2011 executată de către terţul susţinător în districtul Paseos del Vergel din Tijuana apare ca fiind supradimensionată în raport cu suprafaţa acestei unităţi administrative, fiind greu de imaginat că pe o suprafaţă de 10

671.573,35 m2 (mai puţin de 1km2) se pot realiza 196 km reţea de apă şi 227 km reţea de canalizare. În acest context, arată autoritatea contractantă, comisia de evaluare nu putea să se limiteze la aspectul formal al unui angajament şi al unor documente, mai ales în cazul prezentării unor documente suspecte de lipsă de veridicitate, deoarece cuprind informaţii care nu transpar în spaţiul public şi nu permit verificarea temeiniciei actelor prezentate. Totodată, autoritatea contractantă menţionează că a acordat contestatoarei, conform principiului bunei credinţe, în mod repetat, prelungirea perioadei de răspuns, precum şi şansa de a clarifica incertitudinile/neclarităţile existente în ceea ce priveşte documentele prezentate, referitoare la experienţa similară, păstrând cerinţa 1 aşa cum a fost formulată la pct. III.2.3. Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei şi din anunţul de participare nr. ........./.......... De asemenea, din procesele - verbale intermediare nr. 17 din 06.05.2015, nr. 19 din 22.06.2015 şi nr. 23 din 24.09.2015 se poate observa respectarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal în cazul ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire, în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de calificare. În plus, autoritatea contractantă arată că modalitatea în care ofertantul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin prezentarea susţinerii acordate de către o altă persoană, precum şi modul de interpretare şi aplicare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice, privind obligaţia/obligaţiile pe care le are un terţ susţinător, astfel cum au fost prevăzute în art. 186, art. 190 din OUG nr. 34/2006 şi art. 111 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, au fost clar detaliate prin Instrucţiunea nr. 1 din 25.08.2015 emisă de ANRMAP, publicată în Monitorul Oficial nr. 675/04.09.2015. De altfel, modul de interpretare în practică a prevederilor art. 186, art. 190 din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 111 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, referitoare la terţul susţinător a fost stabilit de jurisprudenţa europeană prin Cauza C-176/98 Holst Italia SPA c. Comune di Cagliari a Curţii Europene de Justiţie, cauza C-305/08, CoNISMa (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare) împotriva Regione Marche şi cauza C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH, În acest context, având ca reper legislaţia privind achiziţiile publice şi jurisprudenţa CJUE, autoritatea contractantă apreciază că orice decizie privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia. Prin adresa nr. ......... din ........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL a depus o cerere de intervenţie în interes propriu, prin care a solicitat Consiliului respingerea contestaţiei înaintate de SC ......... SRL ca 11

nefondată, menţinerea tuturor actelor autorităţii contractante şi continuarea procedurii de atribuire în cauză. Pe de o parte, intervenienta face o descriere detaliată a etapelor procedurii de atribuire în discuţie, cu evidenţierea faptului că decizia autorităţii contractante cu privire la caracterul inacceptabil al ofertei contestatoarei sunt perfect întemeiate, contestaţia fiind nefondată dar şi abuzivă, deoarece terţul susţinător al contestatoarei nu a executat niciodată lucrările aferente contractului DWS-68-11 din 12.01.2011 încheiat de către terţul susţinător (....) din Republica Panama cu Ingenieria y Constructora Rosarito. Totodată, intervenienta arată că, într-o procedură similară, „MS- VS-RB-01 Aducţiunea Voiniceni - Sărmaşu - Reabilitarea Conductei de aducţiune, Staţii de pompare şi rezervoare apă potabilă” organizată de Compania Aquaserv SA din ......... (la care, atât societatea cât şi contestatoarea au avut calitatea de ofertanţi), prin decizia nr. 4235/R din 04 iulie 2014 , Curtea de Apel ......... a stabilit, în mod definitiv, că intimata din dosarul sus-menţionat „nu a făcut dovada că terţul susţinător (....) dispune de experienţă similară”. Obiectul plângerii a constat, în special, în verificarea documentelor privind experienţa similară a terţului susţinător .... referitoare la Contractul DWS-68-11 „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo”, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în Districtul Paseos del Vergel. Instanţa a constatat, în mod direct, că unul dintre documentele depuse la dosarul cauzei (fila .........) nu emană de la Comisia de Stat de Servicii Publice Tijuana (CESPT). Astfel, petenta din dosarul sus-menţionat a dovedit că lucrările ce fac obiectul Contractului DWS-68-11 din 12 ianuarie 2011 nu au fost executate de către terţul susţinător (....), ci de o altă societate, respectiv Viveica SA de CV. Mai mult, din adresa emisă de către Comisia de Stat a Serviciilor Publice din Tijuana la 23 aprilie 2014 rezultă şi faptul că lungimea reţelelor de alimentare cu apă şi a sistemului de canalizare este mult mai mică decât cea indicată de terţul susţinător. Total reţele alimentare cu apă: 14.920,60 m; Reţea de apă potabilă - 13.035,70 m; Alimentare Rezervor 3 -1.482,30 m; Alimentare Rezervor 1 şi 2 - 402,60 m; Total sistem canalizare: 15..........,90 m; Reţea de canalizare - 14.463,10 m; Refulare - 780,80 m. Prin urmare, nici nu poate fi vorba de executarea a 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă. De altfel, susţine intervenienta, contractul menţionat de către contestatoare nu este nici măcar finalizat, aşa cum rezultă, în mod expres, din cadrul răspunsului emis de către Comisia de Stat a Serviciilor Publice din Tijuana, care menţionează următoarele: drept pentru care lucrările în cauză nu au fost livrate acestei comisii. 12

Drept urmare, motivele invocate de către autoritatea contractată în cadrul raportului procedurii şi adresei nr. 2028/......... referitoare la inacceptabilitatea şi neconformitatea ofertei contestatoarei sunt confirmate de Curtea de Apel ........., dar şi de către organismele abilitate din Mexic care au menţionat că lucrarea a fost efectuată de către o altă societate decât cea care pretinde că a executat-o şi că lucrarea are alt obiect decât cel menţionat de către contestatoare. Din acest punct de vedere, susţine intervenienta, se poate observa că oferta contestatoarei este inacceptabilă, întrucât nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, respectiv nu a făcut dovada experienţei similare, fiind astfel incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. În ceea ce priveşte neconformitatea ofertei contestatoarei, intervenienta arată că, la solicitarea de clarificări nr. 612/23.06.2015, prin care autoritatea contractantă a solicitat prezentarea modului concret de implicare a terţului susţinător (....), contestatoarea a răspuns în mod neconcludent. Intervenienta susţine că terţul susţinător este o societate de tip off- shore, înregistrată în statul Panama, care nu are angajaţi şi nici utilaje de construcţii şi care nu a desfăşurat niciodată vreo activitate lucrativă. Mai mult, terţul susţinător nu a executat lucrările menţionate în contractul DWS DWS-68-11, astfel cum rezultă în mod expres din adresa emisă de CESPT la solicitarea Petentei Tecnicas de Desalinizacion de Aguas SA din dosarul nr. 174/43/2014. Scrisoarea Linie de Credit - Cash Flow nr. 3148/11 mai 2015, eliberata de RoBankCo Belize, pentru suma de 4.000.000 USD, emisă în favoarea ...., nu poate produce efecte juridice, contestatoarea trebuind să facă dovada că terţul susţinător se poate implica activ în derularea contractului, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 111 alin. (4) din HG nr. 925/2006. În opinia intervenientei, nici Decizia CJUE pronunţată în cauza Ballast Nedam Groep I, invocată în cuprinsul contestaţiei, nu este favorabilă autoarei acesteia, deoarece acesta prevede în mod expres, la punctul 31, că un ofertant trebuie să poată demonstra că poate dispune de resursele acestor entităţi care îi sunt necesare pentru realizarea contractului. Neconcludent este, arată intervenienta, acel răspuns ce nu permite, cu un grad suficient de acurateţe, verificarea veridicităţii afirmaţiilor din ofertă, cu alte cuvinte, cu ocazia verificărilor întreprinse de autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (3) şi art. 35 din HG nr. 925/2006, raportate la cele ale art. 201 alin. (1) şi art. 187 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, s-a constatat că aşa-zisul angajament ferm al terţului susţinător era unul strict formal, terţul susţinător neputând să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale în situaţia în care ofertantul pe care îl susţine ar întâmpina greutăţi în perioada de execuţie a lucrărilor contractuale. 13

Având în vedere argumentele sus-menţionate, intervenienta consideră că autoritatea contractantă a făcut un mod corect aplicarea prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. În continuare, intervenienta supune atenţiei Consiliului faptul că aceasta este a doua contestaţie promovată de SC ......... SRL în cadrul acestei proceduri de atribuire. Prin Decizia nr. 1227/........./1884 din 30.07.2015, CNSC a respins ca nefondată contestaţia nr. 2371/26.06.2015. Decizia CNSC a fost menţinută şi de Curtea de Apel .......... Or, având în vedere Decizia Curţii de Apel ......... nr. 4325 R/ 04.07.2014, rezultă, fără putinţă de tăgadă, faptul că autoarea contestaţiei cunoştea că terţul susţinător .... din Panama nu poate face dovada experienţei similare. Având în vedere argumentele sus-menţionate, intervenienta solicită Consiliului să constate caracterul abuziv al contestaţiei formulate de SC ......... SRL şi să dispună reţinerea de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită, constituită conform prevederilor art. 2711 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Ulterior, urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. TM 158601.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 5531/01.03.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului concluzii scrise, prin care solicită admiterea cererii de intervenţie aşa cum a fost formulată. Fără a relua considerentele deja expuse pe larg în cadrul cererii de intervenţie, autoarea acesteia prezintă succint o serie de aspecte referitoare la caracterul inacceptabil şi neconform al ofertei contestatoarei. Astfel, intervenienta arată că, prin Decizia nr. 2879/15.09.2015, Curtea de Apel ........., Secţia de Contencios administrativ şi fiscal, a stabilit în mod definitiv faptul că „solicitarea autorităţii contractante de a fi precizat care este modul concret de a pune la dispoziţie resursele necesare pentru a asigura executarea contractului este pe deplin îndreptăţită”. Analizând înscrisurile de la dosarul cauzei, Curtea a considerat că „nu au fost prezentate suficiente dovezi că terţul susţinător este o societate funcţională, capabilă să preia executarea lucrării în situaţia în care ofertantul în cauză nu poate să-şi îndeplinească obligaţiile asumate”. De altfel, instanţa a considerat (şi a confirmat raţionamentul CNSC din cuprinsul Deciziei nr. 1227/........./1184 din 30.07.2015) că solicitarea de clarificări era necesară pentru că „acest terţ (n.n. .... cu sediul în Panama City, Republica Panama) este, de asemenea, o persoană juridică cu o existenţă incertă, informaţiile publice despre aceasta limitându-se la un site internet cu informaţii despre sediile companiei şi sucursalelor şi câteva implicări ale acestei firme în dosare ale CNSC (...)”. Astfel, susţine intervenienta, raportat şi la considerentele deciziei Curţii de Apel ........., contestatoarea, trebuia ca prin răspunsul la solicitarea de clarificări să prezinte modul concret prin care terţul susţinător ar urma să pună la dispoziţie resursele necesare şi să asigure 14

executarea contractului, în cazul în care ofertantul susţinut de terţul .... ar întimpina dificultăţi pe parcursul îndeplinirii obligaţiilor contractuale. În fapt, acesta reprezintă chiar transpunerea în practică a prevederilor art. 111 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Totodată, arată intervenienta, prin adresa nr. 612/23.06.2015, autoritatea contractantă a solicitat punctual contestatoarei să: - prezinte informaţii publice certe cu privire la contractul „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”; - clarifice existenţa şi domeniul de activitate al beneficiarului lucrărilor Ingenieria Y Constructora Rosarito SA; - prezinte documente relevante (situaţii de plată/situaţii de lucrări, planşe/planuri) confirmate/contrasemnate de beneficiarul lucrării, precum şi autorizaţia de construire, din care să reiasă clar lungimile reţelelor de apă şi canalizare realizate în cadrul contractului prezentat ca experienţă similară. În încercarea de a prezenta un răspuns cât mai complet şi edificator, prin adresa nr. 3167/18.08.2015, contestatoarea a transmis autorităţii contractante un document intitulat „Adresă emisă de Comisia Serviciilor Publice a oraşului Tijuana la data de 04 martie 2014” din care reiese calitatea Ingenieria Y Constructora Rosarito SA, acesta fiind beneficiarul lucrărilor în calitate de administrator public al proiectului prezentat în dovedirea cerinţei privind experienţa similară. Or, Autenticitatea acestui document a fost infirmată de Curtea de Apel ......... prin Decizia nr. 4325/R din 04 iulie 2014 (filele 15-16 din Decizia nr. 4325/ R din 04 iulie 2014). Spre confruntare, intervenienta depune anexat înscrisul care a fost analizat de Curtea de Apel ......... şi traducerea aferentă, înscris care este identic cu cel transmis de SC ......... SRL autorităţii contractante împreună cu răspunsul nr. 3167/18.08.2015. Astfel, contestatoarea nu doar că nu reuşeşte să convingă autoritatea contractantă cu privire la lucrare prezentată în susţinerea experienţei similare a terţului susţinător .... Panama, ci depune documente care nu emană de la Comisia de Stat a Serviciilor Publice a oraşului Tijuana, după cum a concluzionat şi Curtea de Apel .......... Pe de altă parte, intervenienta susţine că autoarea contestaţiei nu a prezentat autorităţii contractante documentele solicitate: situaţii de plată, situaţii de lucrări, autorizaţia de construire - din care să reiasă clar lungimile reţelelor de apă şi canalizare realizate în cadrul contractului prezentat ca experienţă similară. În concluzie, apreciază intervenienta, este evident faptul că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada că terţul său susţinător .... dispune de experienţă similară - motiv pentru care oferta este inacceptabilă raportat la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. În ceea ce priveşte solicitarea de clarificării nr. II a autorităţii contractante privind „modul concret în care terţul susţinător se va putea 15

implica direct şi va putea pune la dispoziţia ofertantului resursele necesare pentru realizarea contractului respectiv să prezinte dovezi care să confirme că „terţul susţinător va putea să îşi deplaseze resursele în România, astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesita acest lucru (în condiţiile în care ofertantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului)”, din analiza răspunsului sus-menţionat, rezultă faptul că autoarea contestaţiei a transmis un răspuns neconcludent, respectiv nu a transmis dovezile solicitate ci alte înscrisuri care nu aveau nicio legătură cu solicitarea autorităţii contractante. Înscrisul denumit „Linie de credit-cash flow (pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică)” emis la data de 11.05.2015 de banca RoBankCo din Belize (o bancă cu o existenţă la fel de incertă ca şi a terţului susţinător ....) nu face dovada că terţul susţinător va putea să îşi deplaseze resursele, utilajele, personalul în România pentru a interveni în mod eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care ofertantul ar întâmpina dificultăţi în executarea contractului. În replică, prin adresa 877/01.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 5929/04.03.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului documentul intitulat Note de concluzii, prin care solicită admiterea contestaţiei sale aşa cum a fost formulată. Pe de o parte, contestatoarea reclamă inadmisibilitatea cererii de intervenţie înaintate de SC ......... SRL, precizând că aceasta este, în fapt, o cerere de intervenţie în nume propriu. Fiind socotită o cerere principală, această cerere trebuia, în opinia contestatoarei, să îndeplinească atât condiţiile de admisibilitate prevăzute pentru cererea de intervenţie (art. 62 şi art. 63 din Codul de procedură civilă) cât şi pe cele de legate de termenele legale de formulare. Pe de altă parte, contestatoarea apreciază că susţinerile intervenientei sunt lipsite de temei juridic. Referitor la Decizia Curţii de Apel ......... pe care o aduce în discuţie intervenienta, contestatoarea susţine că documentele analizate de Curtea de Apel sunt cu totul altele decât cele depuse în prezenta procedură. Or, Decizia este motivată exclusiv pe faptul ca înscrisul depus de intimata SC Geiger Transilvania SRL (nn. adresa A201411504/05 iunie 2014) nu emană de la Comisia de Stat a Serviciilor Publice Tijuana. Prin urmare, soluţia dosarului a fost luată de instanţa de judecată în baza altor documente şi date, şi nu poate fi luată în considerare pentru a stabili nedovedirea experienţei similare din această speţă, cu atât mai mult cu cât Decizia Curţii de Apel menţionată anulează cele reţinute de CNSC în cadrul Deciziei nr. 1069/........./848/867 din 14.04.2014 şi anume că oferta Asocierii SC Geiger Transilvania SRL - SC Lasprom SRL îndeplineşte cerinţele minime de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire. În Decizia nr. 1069/........./848/867 din 14.04.2014, Consiliul a reţinut următoarele aspecte cu privire la acest contract ce este depus ca şi experienţă similară: „contestatorul nu prezintă dovezi concrete din 16

care să rezulte că terţul susţinător nu există sau nu a fost executat contractul prezentat ca lucrare similară, ci se limitează la afirmaţii bazate pe informaţiile contradictorii primite de la colaboratorii din Mexic (fie nu există lucrarea, fie că sunt modificate cantităţile executate) şi la interpretări ale faptului că documentele în cauză, deşi au momente de emitere diferite, au semnatari diferiţi, ca urmare, verificarea amănunţită, solicitată de acesta, pe de o parte, nu este justificată prin probele prezentate de contestator (nn. acelaşi ca în speţa de faţă) iar, pe de altă parte, dacă autoritatea contractantă ar fi făcut-o, ar fi încălcat principiul recunoaşterii reciproce şi proporţionalităţii, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) lit. c) şi e) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. Mai mult, deşi se afirmă că „petenta din dosarul sus-menţionat a dovedit, în mod definitiv, că lucrările ce fac obiectul contractului DWS -68-11 din data de 12.01.2011 nu au fost executate de terţul susţinător ....”, acestea rămân simple speculaţii ale intervenientei, din cadrul deciziei nereieşind că instanţa s-ar fi pronunţat cu privire la acest aspect sau că petenta l-ar fi invocat. De altfel, contestatoarea susţine că nu a fost parte în litigiul desfăşurat la Curtea de Apel şi, prin urmare, nu avea cum să ia la cunoştinţă de această Decizie şi de documentele în baza cărora a fost luată. În aprecierea justeţii şi legalităţii informaţiilor oferite în dovedirea cerinţei minime de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă ar fi trebuit, consideră contestatoarea, să aibă în vedere documentele semnate de către părţi (contractual DWS-68-11, Certificatul de acceptare finală GBC/_FCC/DWS-68-11 din 19 decembrie 2012, precum şi planurile conexe acestora) şi confirmate de către Comisia Statala a Serviciilor Publice Tijuana - autoritate publică care confirmă, prin adresa din 04 martie 2014, faptul că Proiectul DWS-68-11 a fost executat de către Ingineria v Constructora Rosarito SA, iar construcţia a fost realizată de către terţul susţinător din speţă, ..... În continuare, SC ......... SRL reiterează aspectele precizate în contestaţie referitoare la îndeplinirea cerinţei minime de calificare cu privire la capacitatea tehnică şi profesională. În ceea ce priveşte punctul de vedere al autorităţii contractante, contestatoarea prezintă un singur aspect care demonstrează, fără echivoc, încălcarea principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în special principiul egalităţii de tratament şi cel al recunoaşterii reciproce. Astfel, arată contestatoarea, prin adresa nr. 8296/16.06.2014, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă că, în cadrul contractului având ca obiect „Extinderea reţelelor de apă şi canalizare în aglomerarea Vorona” din cadrul aceluiaşi Proiect, „Extinderea şi reabilitarea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA”, ofertantul câştigător era SC DAS SRL. Or, acest ofertant a beneficiat de experienţa similară oferită de ...., experienţă similară concretizată în contractul nr. DWS-68-11 din 12 17

ianuarie 2011 şi Certificatul de acceptare finală GBC/FCC/DWS-68-11 din 19 decembrie 2012. Faţă de toate aceste considerente, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă, în mod abuziv şi nelegal, a respins oferta sa ca inacceptabilă şi neconformă, motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată şi amendată prin prezentele concluzii. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „.........”, coduri CPV 45000000-7 - Lucrări de construcţii (Rev.2), 45231300-8 - Lucrări de construcţii de conducte de apă şi de canalizare a apelor reziduale la mare distanţă (Rev.2), 45232152-2 - Lucrări de construcţii de staţii de pompare (Rev.2), SC ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Comisia de evaluare şi-a finalizat activitatea, prin întocmirea raportului procedurii nr. 1842 din 29.01........... Decizia privind rezultatul aplicării procedurii i-a fost comunicată SC ......... SRL, prin adresa nr. 2028 din ........., respectiv faptul că oferta acestei societăţi a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, aşa cum s-a cerut prin fişa de date a achiziţiei, şi ca neconformă, potrivit art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, deoarece clarificările/răspunsurile transmise nu au fost considerate concludente. Împotriva acestei decizii a autorităţii contractante, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 448.520,00 lei), solicitând anularea actului atacat, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante referitoare la oferta sa, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale şi la plata cheltuielilor (onorariu avocaţial) suportat în cursul soluţionării prezentei contestaţii. De asemenea, Consiliul reţine că, în cauza prezentă, SC ......... SRL a formulat o cerere de intervenţie în interes propriu, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate. Apreciind asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii, faţă de oferta contestatoarei. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de SC ......... SRL îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 61 alin. (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă, adică a unei intervenţii accesorii. Consiliul consideră cererea de intervenţie admisibilă în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile 18

impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea ei prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire. Preliminar, Consiliului reţine faptul că, în cadrul prezentei proceduri, au fost depuse şi contestaţiile formulate de SC TEHNIC ASIST SRL şi SC ......... SRL, formulate împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a solicitării de clarificări a ofertei nr. 612/23.06.2015, în soluţionarea lor fiind emise de către Consiliu deciziile nr. 1079/C2/......... din 15.04.2014 şi nr. 1227/........./1184 din 30.07.2015. Analizând cauza supusă soluţionării, Consiliul reţine că, în dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare vizând experienţa similară, solicitată de autoritatea contractantă, prin fişa de date a achiziţiei, punctul III.2.3) „Capacitatea tehnică”, ofertanta SC ......... SRL a invocat susţinerea acordată de terţul ...., prezentând şi următoarele documente: - Formularul nr. 8A - Angajament ferm privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului; - Formular nr. 8C - Lucrări executate în ultimii 5 ani; - Contractul nr. DWS-68-11 din 12.01.2011, având ca obiect „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”, încheiat între Ingenieria y Constructora Rosarito SA (beneficiar) şi ..... (contractant); - Certificat de acceptare finală nr. GBC/FCC/DWS-68- 11/19.12.2012, emis de Ingenieria y Constructora Rosarito SA, cu sediul în Avenida Mexico 193-8, Zona Norte, Tijuana, Baja California, Mexic 22000, din care reiese că, în cadrul contractului DWS-68-11 din 12.01.2011, au fost executate 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă. Prin adresele nr. 581 din 06.05.2015 şi nr. 612 din 23.06.2015, autoritatea contractantă a solicitat SC ......... SRL clarificări privind îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, astfel: - adresa nr. 581 din 06.05.2015: „Clarificarea nr. 2: Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară a fost prezentat contractul „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”, precum şi certificatul de acceptare finală a lucrărilor. 2.1 Precizaţi şi prezentaţi documente din care să reiasă dacă beneficiarul lucrărilor, respectiv dacă Ingenieria y Constructora Rosarito SA este o societate privată sau un beneficiar final care administrează reţelele realizate. 2.2 Precizaţi care este locul execuţiei lucrărilor (cerinţa din Fişa de date a achiziţiei), detaliaţi dacă acesta este cartier, localitate, sau altă unitate administrativ teritorială, zona, statul, şi prezentaţi detalii privind amplasamentul lucrărilor, din care să reiasă în mod clar unde anume au fost executate lucrările ţinând cont de dimensiunile mari ale contractului, respectiv a celor 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă, 19

prezentând şi documente doveditoare, având în vedere că nu poate fi identificat locul şi nici amplasamentul lucrărilor. 2.3. Precizaţi dacă cele două denumiri din contract, respectiv „Presa El Carrizo” şi „districtul Paseos del Vergel” sunt cartiere, localităţi sau orice alte unităţi administrativ teritoriale, zona, statul. Clarificarea nr. 3: Având în vedere susţinerea tehnică acordată de terţul susţinător SC ..., prezentaţi posibilitatea concretă de punere în practică a susţinerii invocate, respectiv dovediţi accesul efectiv la resursele, facilităţile, experienţa etc. ce aparţin persoanei care are calitatea de terţ susţinător, respectiv dovediţi că terţul susţinător dispune de resursele pe care se angajează că le pune la dispoziţia ofertantului şi că acestea pot fi puse la dispoziţia ofertantului în orice moment, în mod necondiţionat.” - adresa nr. 612 din 23.06.2015: „Clarificarea nr. 1: Având în vedere dimensiunile mari ale contractului „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabila din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”, respectiv execuţia celor 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă, precum şi informaţiile publice din cadrul site-ului Google Maps, conform cărora districtul (cartierul) Paseos del Vergel s-ar întinde pe o suprafaţă de aproximativ 1 (unu) km2, suprafaţa ce nu justifică realizarea celor 227 km reţea de canalizare şi 196 km reţea de apă declaraţi, vă solicităm următoarele detalii, precizări sau confirmări suplimentare referitoare la modul de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară: 1. Prezentaţi surse de informare publică care să ateste existenţa şi domeniul de activitate al beneficiarului lucrărilor Ingenieria Y Constructora Rosarito SA. 2. Prezentaţi documente justificative care să ateste relaţia dintre Ingenieria Y Constructora Rosarito SA în calitate de administrator al oraşului, beneficiar final al lucrărilor şi municipalitatea din Tijuana. 3. Prezentaţi informaţii publice referitoare la existenţa unui anunţ de intenţie şi/sau anunţ de participare, precum şi a unui anunţ de atribuire privind contractul prezentat ca experienţă similară, publicate în cadrul sistemului electronic de informaţii publice privind achiziţiile publice din Mexic. 4. Prezentaţi documente relevante (situaţii de plată/situaţii de lucrări, planşe/planuri) confirmate/contrasemnate de beneficiarul lucrării, precum şi autorizaţia de construire, din care să reiasă clar lungimile reţelelor de apă şi canalizare realizate în cadrul contractului prezentat ca experienţă similară. Clarificarea nr. 2: Având în vedere faptul că lucrările ce fac obiectul prezentului contract se vor executa în România, iar terţul susţinător ... ce deţine resurse are sediul pe alt continent, arătaţi modul concret în care terţul susţinător se va putea implica direct şi va putea pune la dispoziţia 20

ofertantului resursele necesare pentru realizarea contractului, respectiv arătaţi într-un mod concludent, prezentând şi dovezi în acest sens, că terţul susţinător va putea să îşi deplaseze resursele, astfel încât să intervină eficient, într-un timp rezonabil, în cazul în care situaţia necesită acest lucru (în condiţiile în care ofertantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului).” Ca răspuns la aceste cereri ale autorităţii contractante, SC ......... SRL a prezentat acesteia următoarele documente: - adresa GBC/DWS68-11/312 din 15.07.2014, emisă de Ingenieria y Constructora Rosarito SA, beneficiar în Contractul nr. DWS-68-11 din 12.01.2011, invocat ca experienţă similară, constituind o recomandare pentru contractantul ..... din acelaşi contract; - schiţe de plan al lucrării „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”; - adresa emisă la data de 04.03.2014 de către Comisia Statală a Serviciilor Publice Tijuana care certifică execuţia lucrărilor „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel” de către ..... - istoric privind înfiinţarea Comisiei Statale a Serviciilor Publice Tijuana; - o descriere a societăţii Ingenieria y Constructora Rosarito SA (obiectiv, viziune, identitate); - ordin de începere a lucrărilor „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”; - anunţ din presă refritor la încheierea contractului privind lucrările „Proiectarea şi execuţia sistemului de alimentare cu apă potabilă din Presa El Carrizo, a sistemului de distribuţie a apei potabile şi a sistemului de canalizare în districtul Paseos del Vergel”; - linie de credit – cash flow deschisă de RoBankCo pentru ...., a cărei intrare în vigoare este determinată de acceptarea şi semnarea de către ....., cu SC ........., a contractului „.........”. Analizând aspectele de fapt expuse, Consiliul reţine, pe de o parte, legalitatea solicitărilor de clarificări transmise de autoritatea contractantă ofertantei SC ......... SRL, date fiind atât dispoziţiile art. 11 alin. (3) şi art. 35 din HG nr. 925/2006, art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cât şi cele statuate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin decizia sa nr. 1227/........./1184 din 30.07.2015, menţinută prin decizia nr. 2879 din 15.09.2015, pronunţată de Curtea de Apel ......... (care a respins ca nefondată plângerea împotriva deciziei Consiliului). Pe de altă parte, Consiliul observă că ofertanta nu a răspuns solicitărilor autorităţii contractante, în sensul că nu a prezentat acesteia dovezile cerute. 21

Astfel, faţă de clarificarea 3 din adresa nr. 581 din 06.05.2015 şi faţă de clarificarea 2 din adresa nr. 612 din 23.06.2015, singurul document prezentat a fost actul privind linia de credit – cash flow deschisă de RoBankCo pentru ....., linie de credit ineficientă, de vreme ce îşi produce efectele la încheierea contractului între ..... şi SC ........., în calitatea sa de persoană susţinătoare a ofertantei SC ......... SRL pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de experienţă similară, ..... neîncheind contract cu autoritatea contractantă din prezenta procedură (SC .........). Contractul de achiziţie publică ce va fi atribuit se va încheia între autoritatea contractantă şi operatorul economic care a depus ofertă în prezenta procedură, terţul susţinător neavând calitatea de parte semnatară a contractului de achiziţie publică. Legătura juridică existentă între autoritatea contractantă şi terţul susţinător rezidă din obligaţia acestuia din urmă, luată prin angajamentul de susţinere, că va asigura îndeplinirea obligaţiilor asumate prin angajament, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, precum şi din faptul că, potrivit legii, susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. (art. 111 alin. 4 şi 5 din HG nr. 925/2006). În aceste condiţii, având în vedere că ..... nu va încheia un contract cu SC ........., nici linia de credit deschisă de RoBankCo nu va intra în vigoare, potrivit condiţiei băncii. Consiliul observă că ofertanta SC ......... SRL nu a depus nici un alt act, ca răspuns la nevoia de lămurire şi de certitudine a autorităţii contractante, ce reiese din clarificarea 3 a adresei nr. 581 din 06.05.2015 şi din clarificarea 2 a adresei nr. 612 din 23.06.2015. Mai mult, având în vedere că, prin angajamentul de susţinere, ..... se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să pună la dispoziţia SC ......... SRL resursele tehnice şi profesionale de experienţă similară, pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică, era necesar să fie dovedită autorităţii contractanta modalitatea concretă în care va fi posibilă implicarea terţului susţinător în execuţia contractului (efectivitatea susţinerii nerezultând, exclusiv, din angajamentul de onoare al susţinătorului). În lipsa unor informaţii certe cu privire la modalitatea în care este dovedită îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară şi cu privire la capacitatea cu care şi modalitatea în care terţul susţinător se poate implica activ în executarea viitorului contract de achiziţie publică (aşa cum se angajează prin actul de susţinere a ofertantei SC ......... SRL), autoritatea contractantă era îndreptăţită la a respinge oferta primită, în acord cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, cele invocate de contestatoare fiind nefondate. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, 22

cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia depusă de SC ......... SRL. În baza art. 278 alin. (8) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va respinge cererea SC ......... SRL privind obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor (onorariu avocaţial) suportat în cursul soluţionării prezentei contestaţii. Faţă de cele reţinute mai sus cu ocazia soluţionării contestaţiei, Consiliul stabileşte că cele evocate în cererea de intervenţie depusă de SC ......... SRL sunt fondate, astfel încât, în baza art. 278 alin. (2) din OUG. nr. 34/2006, Consiliul va admite cererea de intervenţie, mai puţin solicitarea privind dispunerea reţinerii de către autoritatea contractantă a garanţiei de bună conduită constituită de contestatoare, dat fiind faptul că dispoziţia legală (art. 2712 alin. 1 din OUG nr. 34/2006) ce stabilea obligaţia autorităţii contractante de a reţine garanţia de bună conduită, în cazul respingerii contestaţiei, a fost abrogată prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 5/2015. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) şi art. ......... din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... 23

......... 24