Decizie CNSC 218/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 218/C7/96 Data: 17.02.2016 Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 1708/22.01.2016, formulată de către S.C. DELTA TOUR S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Matei Basarab, nr. 98, bloc 86, scara A, apartament 2, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/6449/1999, CUI RO 11995156, reprezentată de către Ristea Viorica, în

calitate

de

director

general, împotriva

adresei

nr. 20410/AC/18.01.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Lucrări de reabilitare a Drumului Forestier Jugureanu din cadrul D.S. Dâmboviţa”, emisă de către REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA R.A., cu sediul în Bucureşti, str. Petricani, nr. 9A, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, se solicită următoarele: - anularea adresei nr. 20410/AC/18.01.2016, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei S.C. DELTA TOUR S.R.L., cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care au fost declarate admisibile ofertele celorlalţi participanţi la procedură, cu o propunere financiară având un preţ inferior celui impus de S.C. DELTA TOUR S.R.L.; - accesul la dosarul achiziţiei publice. Prin cererea de intervenţie nr. 20/29.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 2334/29.01.2016, S.C. NOVO PRODCONSTRUCT S.R.L., cu sediul 1

în Bucureşti, str. Maxim Gorki, nr. 4, sector 1 şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, situat în Valea Voievozilor, str. Preot Goglea, nr. 19, judeţul Dâmboviţa, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/8855/2013, CUI RO 32011113, reprezentată prin Filipescu Daniela Maria în calitate de administrator, se solicită admiterea acesteia, respingerea contestaţiei formulate de către S.C. DELTA TOUR S.R.L. ca neîntemeiată, menţinerea tuturor actelor emise de către autoritatea contractantă, precum şi accesul la dosarul achiziţiei publice, în temeiul art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită conform art. 2711 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 de către S.C. DELTA TOUR S.R.L., invocată de REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA R.A. şi de S.C. NOVO PRODCONSTRUCT S.R.L. Respinge contestaţia formulată de către S.C. DELTA TOUR S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Matei Basarab, nr. 98, bloc 86, scara A, apartament 2, sector 3, în contradictoriu cu REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA R.A., cu sediul în Bucureşti, str. Petricani, nr. 9A, sector 2, ca nefondată. Admite cererea de intervenţie formulată de către S.C. NOVO PRODCONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Maxim Gorki, nr. 4, sector 1 şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, situat în Valea Voievozilor, str. Preot Goglea, nr. 19, judeţul Dâmboviţa. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …. Data: …. Prin contestaţia nr. 26/15.01.2015, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1186/18.01.2016, formulată de S.C. ..........S.R.L., cu sediul în comuna .........., având C.I.F. RO, reprezentată legal de administrator, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 20222/AC/11.01.2016, de către .........., cu sediul în .........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare a ..........”, cod CPV 45233142-6 lucrări de reparare a drumurilor (rev.2), s-a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire; anularea comunicării rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente; reluarea procedurii cu reevaluarea ofertei câştigătoare, astfel încât „oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. să fie considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006”. Prin contestaţia nr. 24/15.01.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 1193/18.01.2016, formulată de S.C. ..........S.R.L., cu sediul .........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr., reprezentată legal de administrator …., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 20226/AC/11.01.2016 şi a tuturor actelor subsecvente elaborate de către .........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire precizată, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 20226/AC/11.01.2016 şi a actelor subsecvente, precum şi 1

reluarea procedurii de atribuire cu luarea în considerare a actelor prezentate şi desemnarea ofertei câştigătoare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. În aplicarea dispoziţiilor art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul conexează cele două cauze. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite contestaţia formulată de S.C. ..........S.R.L., cu sediul .........., în contradictoriu cu .........., cu sediul în .......... şi anulează raportul procedurii de atribuire nr. 270/11.01.2016 în părţile privind decizia de respingere a ofertei depusă de petentă, ca „inacceptabilă potrivit art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, stabilirea ofertelor admisibile şi hotărârea de declarare a ofertei câştigătoare, precum şi actele subsecvente părţii anulate din raport. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să procedeze la reevaluarea ofertelor depuse de ofertanţii cu calitate de operator implicat în procedura de atribuire, cu respectarea legislaţiei în materi achiziţiilor publice, a regulilor documentaţiei de atribuire şi cele reţinute în prezenta motivare. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ..........S.R.L., cu sediul în comuna .........., în contradictoriu cu aceeaşi autoritate contractantă - .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 26/15.01.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1186/18.01.2016, S.C. ..........S.R.L. critică rezultatul procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 20222/AC/11.01.2016, de către .........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare a ..........”, solicitând anularea rezultatului procedurii de atribuire; anularea comunicării rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente; reluarea procedurii cu reevaluarea ofertei câştigătoare, astfel încât „oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. să fie considerată inacceptabilă, conform art. 36 alin (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006”. 2

În motivarea contestaţiei, S.C. ..........S.R.L. arată că, potrivit rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 2022/AC/11.01.2016, oferta sa, deşi admisibilă, a fost declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul al doilea, cu o propunere financiară în valoare de 1.683.061,18 lei, în timp de oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. a fost declarată câştigătoare „din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire”, cu o valoare a ofertei financiare de 1.680.457,46 lei, reprezentând 89,55% din valoarea estimată a contractului de lucrări (1.876.466,35 lei, fără TVA). Contestatoarea apreciază că oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. „nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi declarată admisibilă”, deoarece nu respectă cerinţele fişei de date a achiziţiei şi se încadrează în categoria ofertelor prevăzute la art. 202 alin. (1) şi (1¹) din O.U.G. nr. 34/2006, cu o propunere financiară „nerealistă”, în valoare de 1.480.808,96 lei. Prezentând 11 tipuri de materiale şi cantităţile aferente acestora din „Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale cumulat pe proiect”, petenta menţionează că „din informaţiile publice de pe internet nu rezultă faptul că agenţii economici: ofertant S.C. .......... S.R.L., loc. ..........şi ofertantul asociat S.C. ..........S.R.L. .......... ar fi producători de materii prime solicitate realizării contractului, respectiv produse de balastieră cu exploatarea acestora într-o distanţă mai mică decât bazele noastre de producţie proprie, aşa cum se poate constata

pe

site-ul

http//www.namr.ro/wp-content/uploads/ 2015/11/Premise_active.

htm” şi,

respectiv,

site-ul http//www.namr.ro/ wp-content/uploads/ 2015/11/ET_JUD_.htm. Precizând că „nu ştim ce a completat ofertantul câştigător în tabelul Detalii producător”, contestatoarea afirmă că: „În concluzie (...) suntem convinşi că, dacă ofertantul câştigător a utilizat materiale de balastieră la preţ comercial, faţă de materialele de balastieră furnizate în oferta S.C. ..........S.R.L., producător declarat în oferta noastră, ceea ce influenţează major preţul ofertei financiare pentru îndeplinirea contractului. Dacă ofertantul achiziţionează aceste produse de la producători la preţul pieţei, care este mult mai mare decât al nostru ca şi producători, se influenţează major preţul ofertei financiare pentru îndeplinirea contractului şi acest aspect considerăm că a scăpat autorităţii contractante la verificare, ofertele fiind sensibili egale ca preţ total”. Pentru cele expuse, S.C. ..........S.R.L. opinează că evaluarea ofertei S.C. ..........S.R.L. „nu a fost făcută cu temeinicie, astfel cum impun dispoziţiile art. 34 şi art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006”, fapt ce a condus la „denaturarea rezultatului procedurii”. Invocând prevederile art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatoarea solicită accesul la documentele dosarului achiziţiei publice depus de autoritatea contractantă la Consiliu. 3

În drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Legea nr. 544/2004, C.pr. civ, Directiva 2004/18/CE – art. 55. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin adresa nr. 34/18.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1331/19.01.2016, S.C. ..........S.R.L. a transmis, prin mijloace electronice (e-mail), documentul intitulat „Notă rectificativă la contestaţia nr. 26 din 15.01.2016”, prin care precizează că, la pag. 2 a contestaţiei, alineatul: „Considerăm oferta financiară 1.480.808,93 lei, depusă de S.C. .......... S.R.L. .........., ca nerealistă, (…)” se va citi „Considerăm oferta financiară 1.680.457,46 lei depusă de S.C. .......... S.R.L. .........., ca nerealistă, (…)”, precizare referitor la care contestatoarea susţine că „este necesară fiind o eroare de tehnoredactare” şi precizând că respectiva menţiunea a fost comunicată şi autorităţii contractante. Prin contestaţia nr. 24/15.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 1193/18.01.2016, formulată de S.C. ..........S.R.L. împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 20226/AC/11.01.2016 şi a tuturor actelor subsecvente elaborate de către .........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare a ..........”, se solicită anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 20226/AC/11.01.2016 şi a actelor subsecvente izvorâte din acesta, precum şi reluarea procedurii de atribuire cu luarea în considerare a actelor prezentate şi desemnarea ofertei câştigătoare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. Contestatoarea menţionează că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire antemenţionată, iar prin adresa nr. 20226/AC/11.01.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, respectiv faptul că oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, pe motiv că nu a prezentat, pentru niciunul dintre subcontractanţi: „Declaraţia privind eligibilitatea”; „Declaraţia de neîncadrare în prevederile art. 181 lit. a, c şi d”; „Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 691”, conform solicitării din fişa de date a achiziţiei, pct. IV.4.3) subpunctul 7. Considerând că motivarea de mai sus face referire la calitatea de terţ susţinător tehnic/financiar, nicidecum la calitatea de subcontractant, petenta opinează că cele două calităţi sunt tratate separat de către legiuitor tocmai datorită naturii diferite a acestora şi susţine că „deşi pentru terţii susţinători tehnici sau financiari se cer documentele de mai sus, acest lucru nu este adevărat în cazul subcontractanţilor”. S.C. ..........S.R.L. precizează că, la întocmirea ofertei, a respectat prevederile fişei de date a achiziţiei constituite de „Cerinţa nr. 5 Informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia sa o subcontracteze Documente obligatorii: - Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de 4

subcontractanţi şi specializarea acestora”, sens în care a depus în cadrul ofertei „documentele obligatorii”. Deoarece, în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 20226/ AC/11.01.2016, autoritatea contractantă a menţionat că „oferta depusă este inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, cu completările şi modificările ulterioare”, contestatoarea susţine că „înţelegem să prevalăm de dispoziţiile art. 2 alin. (31) din H.G. nr. 925/2006, care prevede expres următoarele: Pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute la art. 66 din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului/

ofertantului/ofertantuluiasociat/ subcontractantului/terţului susţinător o declaraţie pe propria răspundere cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 691 din ordonanţa de urgenţă”. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă avea obligaţia să solicite potenţialilor subcontractanţi depunere acestei declaraţii, fie prin Cerinţa nr. 5 din fişa de date a achiziţiei, fie „pe alte căi”, sens în care redă dispoziţiile art. 78 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Situaţiei prezentate, petenta consideră că îi sunt relevante şi dispoziţiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, al căror conţinut îl redă, apreciind că autoritatea contractantă a considerat că S.C. ..........S.R.L. nu a îndeplinit un criteriu de calificare, care, în fapt, se referea la subcontractanţi şi subliniază faptul că, nici în fişa de date a achiziţiei şi nici în solicitările de clarificări, autoritatea contractantă nu a solicitat acele documente de calificare pentru a căror lipsă oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. 20671/28.01.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 2312/29.01.2016, ..........R.A. a solicitat respingerea contestaţiei formulată de S.C. ..........S.R.L., ca nefondată, iar după expunerea istoricului procedurii, autoritatea contractantă menţionează că, prin raportul procedurii nr. 270 din 11.01.2016, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de S.C. .......... S.R.L., cu valoarea propunerii financiare de 1.680.457,46 lei, iar rezultatul procedurii a fost comunicat tuturor participanţilor, inclusiv contestatoarei, prin adresa 20222/AC/11.01.2016. Referitor la afirmaţia contestatoarei potrivit căreia oferta câştigătoare s-ar încadra în categoria ofertelor prevăzute la art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă susţine că respectiva aserţiune este doar o „speculaţie”, valoarea propunerii financiare a ofertantului S.C. .......... S.R.L. fiind de 1.680.457,46 lei şi nu de 1.480.808, 93 lei, după cum eronat arată petenta, ofertei câştigătoare nefiindu-i incidente prevederile art. 202 din ordonanţă. Precizând că, în documentaţia de atribuire, nu a prevăzut obligativitatea ca ofertanţii să fie producători, autoritatea contractantă solicită constatarea neteminiciei afirmaţiei petentei conform căreia „a). Din informaţiile publice de pe internet nu rezultă că agenţii economici ofertant S.C. .......... S.R.L. ..........şi ofertant asociat 5

S.C. ..........S.R.L. ar fi producător de materii prime solicitate realizării contractului respectiv”. Subliniind că diferenţa dintre propunerea financiară a ofertantului câştigător şi cea a contestatoarei este de 2603,72 lei, organizatoarea procedurii opinează că „din rea-voinţă a «inventat» valoarea de 1.480.808,93 lei şi a atribuit-o ofertantului câştigător, pentru a induce Consiliului în eroare ca să nu observe această diferenţă infimă între locul 1 şi 2” şi solicită Consiliului „să înlăture” afirmaţia contestatoarei - „Considerăm că evaluarea ofertei declarate câştigătoare nu a fost făcută cu temeinicie aşa cum impun dispoziţiile art. 34 şi art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi credem că aceasta a dus la denaturarea rezultatului procedurii”, apreciind că aceasta este „o simplă speculaţie, ea nefiind însoţită, în fapt, de nicio dovadă”. Autoritatea contractantă menţionează că nu se face vinovată de încălcarea niciunei prevederi legale în domeniul achiziţiilor publice, comunicarea rezultatului procedurii respectă întocmai dispoziţiile legale şi conţine motivele concrete care au stat la baza deciziei adoptate. Referitor la contestaţia formulată de S.C. ..........S.R.L., prin punctul de vedere nr. 20670/28.01.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 2310/29.01.2016, ..........R.A. a solicitat respingerea acesteia, ca nefondată, susţinând că, în urma analizei documentelor de calificare, oferta respectivei contestatoare a fost respinsă, întrucât comisia de evaluare a constatat că: „S.C. ..........S.R.L. nu a prezentat, pentru niciunul dintre subcontractanţii săi, Declaraţie privind eligibilitatea, Declaraţie de neîncadrare la prevederile art. 181, lit. a), c) şi d) şi Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 691, conform solicitării din fişa de date a achiziţiei, art. IV. 4.3) punctul 7: „Capacitatea economică, financiară, tehnică şi sau profesională a ofertantului/ candidatului poate fi susţinută pentru îndeplinirea unui contract şi de o alta persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant şi persoana respectivă. Persoana care asigura susţinerea economică, financiară, tehnică şi/sau profesională va completa formularele: Declaraţie privind eligibilitatea, Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 (doar pentru lit. a), c) şi d), Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 69¹ din O.U.G. nr. 34/2006”. Oferta depusă de către S.C. ..........S.R.L. este inacceptabilă potrivit art. 36, alin. 1 lit. b) din nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. Subliniind că riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, care, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", nu poate să-şi invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii Declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 69¹ din ordonanţă, autoritatea contractantă susţine că „era obligatoriu ca subcontractanţii declaraţi ai S.C. ..........S.R.L. să depună declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 69¹”, întrucât petenta nu a 6

înţeles corect precizările din fişa de date a achiziţiei când a afirmat că, la întocmirea ofertei sale, s-a prelevat de Cerinţa nr. 5 din fişa de date achiziţiei. Astfel, autoritatea contractantă precizează că, la luarea deciziei de respingere a ofertei S.C. ..........S.R.L., comisia de evaluare a avut în vedere şi prevederile pct. IV.4.3) subpct. 6 al fişei de cu conţinutul: „Ofertantul are obligaţia de a depune toate documentele solicitate prin prezenta documentaţie. Lipsa unui singur document dintre cele solicitate la capitolele «Situaţia personală a operatorilor economici», inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei", «Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale», «Capacitatea economica şi financiara» şi «Capacitatea tehnica şi/sau profesională» solicitate prin documentaţia de atribuire are ca efect declararea ofertei inacceptabile şi respingerea ei”. Susţinând că nu se face vinovată de încălcarea niciunei prevederi legale în domeniul achiziţiilor publice, autoritatea contractantă opinează că cele două contestaţii sunt nefondate. În probaţiune, autoritatea contractantă a depus, în copie certificată, documente din dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. 93/05.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 2943/05.02.2016, S.C. ..........S.R.L. a transmis documentul intitulat „Concluzii scrise la contestaţia formulată reieşite din studierea dosarului”, prin care solicită ca oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. să fie considerată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) şi c) din H.G. nr. 925/2006 şi neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006. Petenta menţionează că a studiat dosarul achiziţiei publice la Consiliu, fără însă a avea acces la propunerea tehnică şi financiară a ofertantului declarat câştigător, fiind informat că acestea „sunt documente confidenţiale la solicitarea ofertantului”. Arătând că, la pag. 16 din Volumul nr. III, a găsit o declaraţie de confidenţialitate depusă de S.C. ….S.R.L. .........., care are calitatea de ofertant-asociat al S.C. .......... S.R.L., petenta consideră că „asocierea, în calitate de ofertant, trebuia să solicite şi să indice prin S.C. .......... S.R.L ..........ca lider ai asocierii că în cuprinsul ofertei sunt informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară care sunt confidenţiale, iar ca ofertant asocierea este reprezentata de S.C. .......... S.R.L .........., iar «declaraţia de confidenţialitate» e solicitată de S.C. ..........S.R.L. …... Faţă de cele prezentate, contestatoarea apreciază că: „trebuia să ni se permită accesul măcar la propunerea financiara, unde autoritatea contractantă trebuia să bareze doar acele informaţii ce ţin de participarea în asociere a S.C. ..........S.R.L. ….., căci conform Acord asociere regăsit la pag 1268-1269 din dosarul studiat Vol. V, 95% e participare S.C. .......... S.R.L ..........şi 5% S.C. ..........S.R.L …………., deci 5% din informaţii trebuiau protejate de confidenţialitate”. 7

Totodată S.C. ..........S.R.L. afirmă „considerăm nulă de drept declaraţia de confidenţialitate invocată de CNSC când ni s-a pus la dispoziţie dosarul spre studiu şi solicităm un nou termen de punere la dispoziţie spre studiu al dosarului cauzei”. Petenta opinează că, prin „Declaraţia de confidenţialitate”, ofertantul „se pune la adăpost” de potenţialele contestaţii, „nu pentru a se proteja economic, ci pentru a ascunde neconformităţi şi abateri de la prevederile legislative în materia achiziţiilor publice”. Considerând că, în cuprinsul declaraţiei mai sus menţionată, S.C. ..........S.R.L. …………….. a solicitat doar autorităţii contractante asigurarea protejării caracterului confidenţial, nu şi CNSC, contestatoarea solicită Consiliului să îi permită accesul la aceste informaţii „poate cu excepţia propunerii tehnice unde ar fi necesar acordul ofertantului”. Totodată, S.C. ..........S.R.L. consideră că „la acesta a ajutat şi autoritatea contractantă neluând decizia de declarare a ofertei S.C. .......... S.R.L. ..........ca neconformă sau inadmisibilă, văzând, cu claritate, că oferta e aşa cum e”. În acelaşi context, petenta apreciază că ofertanţii care doresc protecţia unor elemente tehnice din cadrul ofertei sau chiar oferta tehnică, în ansamblul ei, trebuie să aibă în vedere că autorităţile contractante nu pot garanta protecţia creaţiei tehnice ulterior derulării unei proceduri concurenţiale, dacă ei înşişi nu-şi asigură protecţia juridică prin înregistrare la organismele de specialitate (pentru ofertanţii din România, OSIM), sens în care, retoric, afirmă: „Să fie demnă de înregistrarea la OSIM propunerea tehnică şi cea financiară a ofertantului câştigător? …. Sau una de cartea recordurilor?” Subliniind faptul că acest contract poate fi anulat şi ulterior semnării, S.C. ..........S.R.L. precizează că, ulterior finalizării achiziţiei, va solicita accesul la întreaga documentaţie de atribuire, în temeiul Legii 544/2004, deoarece aceasta nu poate fi una clasificată sau protejată de drepturile de autor şi astfel va dovedi că oferta câştigătoare este inadmisibilă şi neconformă. A. Solicitând ca oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. să fie declarată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, contestatoarea dezvoltă următoarele considerente: - redând cerinţele Cap.III.2 „Condiţii de participare”, pct.III.2.1) „Situaţia personala a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea in registrul comerţului sau al profesiei”, subpct. III.2.1.a) „Situaţia personala a candidatului sau ofertantului” al fişei de date a achiziţiei, petenta menţionează că, în raportul procedurii (pag. 32 din vol. III studiat la CNSC), se menţionează că S.C. .......... S.R.L „deţine" certificate de atestare fiscală, atât pentru bugetul general consolidat, cât si referitor la bugetul local, fără a menţiona numărul înregistrare al acestora, însă, în pofida acestui fapt, autoritatea contractanta a calificat acest ofertant în etapa următoare a procedurii de atribuire, fără a afla numărul de 8

înregistrare al certificatelor şi data emiterii acestora şi nici dacă respectiva societate avea, sau nu, îndeplinite obligaţiile fiscale scadente în luna anterioara celei în care este prevăzut termenul limita de depunere a ofertelor, respectiv, la 31.10.2015. Certificatele de atestare fiscală, arată contestatoarea, se regăsesc în Vol. III din dosarul achiziţiei (studiat la CNSC), pag. 204; 205; 206; 207; 208, ca răspuns la solicitarea de clarificari nr. 36/05.01.2016, solicitare de clarificări pe care petenta susţine că nu a găsit-o în dosar, însă nu neagă nici posibilitatea de a fi omis-o, întrebându-se, din nou, retoric despre motivul pentru care documentele de calificare în discuţie „au ajuns acolo”, deoarece „în Raportul procedurii întocmit în data de 08.01.2016 (pag 32 din Vol. III studiat la CNSC), la ofertantul S.C. .......... S.R.L ..........este mentionat ca „deţine" certificate de atestare fiscală atât pentru bugetul general consolidat cât şi cel referitor la bugetul local, fără a menţiona numărul, deci nu se cunoaşte numărul lor de înregistrare la data de 08.01.2016”. Petenta S.C. ..........S.R.L. menţionează că, la pag. 205 şi 206 din Vol. III al dosarului achiziţiei publice, studiat la C.N.S.C, certificatul de atestare fiscala „pentru bugetul general consolidat” emis de ANAF cu nr. 11504, eliberat la data de 09.12.2015, atestă faptul că S.C. .......... S.R.L. nu are obligaţii de plata la data de 30.11.2015, apreciind astfel că oferta S.C. .......... S.R.L. trebuia respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. A.2. Petenta consideră că oferta câştigătoare trebuia respinsă ca inacceptabilă şi în temeiul art. 36 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 92572006, pentru neîndeplinirea cerinţei referitoare la „Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului”, întrucât, deşi S.C. .......... S.R.L. a prezentat Certificatul de înregistrare pentru sistemul de management al calităţii ISO 9001:2008, „eliberat în data de 09.07.2015, valabil până în 08.07.2015”, emis de RS Cert- Romanian Certification Systems şi, respectiv, Certificatul de înregistrare pentru sistemul de management de mediu ISO 14001:2004 „eliberat în data de 09.07.2015, valabil până în 08.07.2015”, emis de RS Cert - Romanian Certification Systems autoritatea contractantă trebuia să coreleze datele din raportul procedurii (pag. 35 din Vol. II din dosarul studiat la CNSC), unde specifică că S.C. .......... S.R.L. nu are niciun angajat şi informaţiile din certificatele fiscale, de unde rezultă că S.C. .......... S.R.L. nu are bunuri mobile si imobile. În opinia petentei, autoritatea contrcatantă trebuia să „îşi pună întrebarea cum a putut fi certificată S.C. .......... S.R.L. fără să deţină bunuri imobile şi mobile şi fără să aibă angajaţi, şi să solicite clarificări în acest sens (...)”, în condiţiile în care „o certificare de sistem, fie ea de management al calitatii conform ISO 9001:2008 sau de management de mediu conform ISO 14001:2004 presupune un audit de certificare, care se realizează cu auditarea responsabililor de proces, responsabili care, în cazul S.C. .......... S.R.L, nu există, 9

acesta neavând angajaţi şi nicio activitate care să justifice ceea ce scrie în aceste certificate”. Astfel, petenta consideră certificatele de management al calităţii ISO 9001:2008 şi de management de mediu ISO 14001:2004 depuse de către ofertantul S.C. .......... S.R.L., „ca fiind nule” şi, în consecinţă, ofertantul nu îndeplineşte cerinţele de calificare referitoare la Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului. B. Solicitând ca oferta depusă de S.C. .......... S.R.L. să fie considerată neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, întrucât conţine, în cadrul propunerii financiare, preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificare, contestatoarea prezintă următoarele argumente: - „S.C. .......... S.R.L .........., spune, în pag. 33 din dosarul studiat la CNSC, aferenta raportului procedurii, unde este evaluată capacitatea tehnică şi profesională, unde autoritatea contractanta specifică cum îndeplineşte ofertantul S.C. .......... S.R.L. ..........şi ofertant-asociat S.C. ..........S.R.L. ………….. aceasta cerinţă”; - S.C. .......... nu are, în proprietate, bunuri mobile şi imobile, conform Certificatelor fiscale regăsite la pag. 207 şi 208 în dosarul studiat, Vol.III; - la pag. 1224 din Vol. V, precum şi la pag. 55 din Vol II al dosarului achiziţiei publice, studiat la CNSC, rezultă că S.C. .......... S.R.L. închiriază următoarele utilaje: buldoexcavator, excavator pe pneuri, excavator şenile, încărcător frontal, buldozer, pompă hidraulică de beton, autogreder, vibrator beton, compactor cu rulouri, compactor pe pneuri, placă vibratoare, autocisternă cu dispozitiv de stropire, automacara, autotractor pe şenile, staţie de beton, echipament defrişator universal, autobasculantă, autobetonieră; - la pag 1226-1227 din Vol. V din dosar, S.C. ..........S.R.L. deţine, în proprietate, următoarele utilaje: autobetonieră, autogreder, buldozer, cilindru compactor, placă vibratoare, autobasculantă, autocamion, laborator autorizat grad II, motocompresor, excavator, vibrator de interior pentru beton, vibrator universal, motopompă, maşină de trasat benzi de circulaţie, autocisterna cu dispozitiv de stropit, încărcător frontal, macara, automacara. Menţionând că, potrivit acordului de asociere depus la pag. 1268- 1269 din Vol.V al dosarului studiat la CNSC, cotele de participare sunt următoarele: 95% S.C. .......... S.R.L. şi 5% S.C. ..........S.R.L., petenta apreciază că declaraţia S.C. ..........este „inutilă”. Mai mult, arată petenta, utilajele fiind închiriate, tarifele propuse pentru acestea sunt extrem de mici faţă de preţurile reale din cazul închirierii, sens în care S.C. ..........S.R.L. afirmă: „Suspectăm, din experienţa noastră anterioară, referitor la ofertantul S.C. .......... S.R.L. loc. ..........că în tariful utilajului la detalierea preţului procentul de 0.196% pentru fondul de asig. boli profesionale şi accidente de muncă. Eronat este acest procent 0.196% dacă S.C. .......... S.R.L. 10

loc. ..........a închiriat utilajele pentru că trebuia procent după codul CAEN al prestatorului, care nu ştim cine este”. Contestatoarea mai arată că, potrivit extrasului certificatului constatator de la ORC, S.C. .......... S.R.L. derulează activitate cod CAEN 4511 aferent căruia procentul pentru fondul de asigurări de boli profesionale şi accidente de muncă este de 0,196, iar asociatul S.C. ..........S.R.L. derulează activitate cod CAEN 4211 aferent căruia procentul pentru fondul de asigurări de boli profesionale şi accidente de muncă este de 0,251, fapt pentru care S.C. ..........S.R.L. apreciază că propunerea financiară a ofertantului câştigător este neconformă. C. Afirmând că „Bănuim că «Tabel detalii producător» lipsesc agregatele de carieră şi înlocuirea acestora cu agregate de balastieră aceasta a condus la o oferta financiară eronată, si prin distanţei de la balastiera indicate în «Tabel detalii producător» pentru piatra spartă, transportul având o pondere semnificativă” şi referindu-se la punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 20671/AC/28.01.2016, petenta afirmă „vedem că, la pagina 2, autoritatea contractanta marşează pe eroarea referitoare la valoarea ofertei din pagina 2 a contestatiei nr. 26/15.01.2016, eroare îndreptată prin adresa nr. 34/18.01.2016, de care a luat la cunoştinţă încă în termenul de 5 zile alocat dreptului de depunere a contestaţiei, însa în susul paginii invocate de autoritatea contractanta este valoarea corecta a ofertei”, apreciind că punctul de vedere al autoritatii contractante este o „aleatie” şi induce ideea că societatea sa ar fi afirmat că s-a impus ca ofertanţii să fie producători, lucru neadevărat, deoarece contestatoarea susţine că ofertantul câştigător, cumpărând agregatele, are preţul mai mare ca al societăţii sale, care este şi producător în cazul agregatelor de balastieră. Contestatoarea opinează că diferenţa de 0,16% dintre valorile ofertei sale şi cea concurentă au fost influenţate de cele prezentate mai sus, insistând în a aprecia că oferta S.C. .......... S.R.L. trebuia declarată inacceptabilă înainte de evaluarea propunerii financiare. Pentru întreaga sa expunere, S.C. ..........S.R.L. consideră că evaluarea ofertei declarate câştigătoare nu a fost realizată cu temeinicie, astfel cum impun dispoziţiile art. 34 şi art 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, fapt ce a condus la denaturarea rezultatului procedurii de atribuire. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: La data de 26.10.2015, ..........– ………….. a iniţiat procedura de atribuire prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare a ..........”, cod CPV 45233142-6 lucrări de reparare a drumurilor (rev.2), sens în care a publicat, în SEAP, invitaţie de participare nr. 381147. Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este de 1.876.466,35 lei, iar criteriul de atribuire a contractului este „preţul cel mai scăzut”. 11

Prin raportul procedurii de atribuire nr. 270/11.01.2016 (78/11.01.2016), autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta depusă de S.C. …………………. S.R.L., cu o propunere financiară de 1.680.457,46 lei, oferta depusă de S.C. ..........S.R.L. a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, clasându-se pe locul al doilea din punct de vedere al valorii propunerii financiare, cu preţul de 1.683.061,18 lei, iar oferta S.C. ..........S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, pe motivul precizat în raport şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 20226/AC din 11.01.2016 astfel: „S.C. ..........S.R.L. nu a prezentat, pentru niciunul dintre subcontractanţii săi, Declaraţie privind eligibilitatea, Declaraţie de neîncadrare la prevederile art. 181, lit. a), c) şi d) şi Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 691, conform solicitării din fişa de date a achiziţiei, art. IV. 4.3) punctul 7: „Capacitatea economică, financiară, tehnică şi sau profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută pentru îndeplinirea unui contract şi de o alta persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant şi persoana respectivă. Persoana care asigura susţinerea economică, financiară, tehnică şi/sau profesională va completa formularele: Declaraţie privind eligibilitatea, Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181 (doar pentru lit. a), c) şi d), Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 69¹ din O.U.G. nr. 34/2006”. Oferta depusă de către S.C. ..........S.R.L. este inacceptabilă potrivit art. 36, alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, redat în cele ce preced, S.C. ..........S.R.L. şi S.C. ..........S.R.L. au depus, în termen legal, contestaţiile ce constituie obiect al analizei de faţă. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Întrucât procedura organizată de către ..........– ..........în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare a ..........” este derulată integral prin intermediul mijloacelor electronice – ONLINE, prin SEAP, Consiliul are în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 22 din Norma de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii aprobată prin HG nr. 1660/2006 conform cărora “(1) Propunerile financiare transmise de ofertanţi în SEAP nu sunt accesibile autorităţii contractante până la momentul finalizării verificărilor prevăzute la art. 20 şi 21. (2) După transmiterea către SEAP a informaţiilor prevăzute la art. 21 alin. (2) şi, după caz, a informaţiilor prevăzute la art. 21 alin. (3), sistemul informatic permite accesul autorităţii contractante, în mod automat, la informaţii privind: a) propunerile financiare ale ofertanţilor ale căror oferte au fost considerate admisibile; b) 12

clasamentul ofertanţilor ale căror oferte au fost considerate admisibile”, sistemul nu a permis accesul autorităţii contractante la propunerea financiară a ofertei S.C. ..........S.R.L., deoarece aceasta a fost considerată inadmisibilă. În considerarea principiilor transparenţei şi al egalităţii de tratament a ofertanţilor consacrate de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, la etapa actuală, interesul petentei S.C. ..........S.R.L. va fi analizat doar prin prisma calităţii de ofertant participant la procedură, fără a se putea pune în discuţie partea de interes determinată de valoarea propunerii sale financiare de natură a o plasa pe un anumit loc în clasamentul întocmit conform art. 23 alin. (1) din Norma aprobată prin HG nr. 1660/2006, deoarece respectivul clasament, afişat de sistem, nu a inclus oferta petentei, fiind considerată inadmisibilă, preţul respectivei oferte nefiind accesibil nici autorităţii contractante şi nici celorlalţi ofertanţi participanţi la procedură cu oferte considerate admisibile, prin urmare, nici Consiliului. Ca urmare, motivul de respingere a ofertei depusă de către S.C. ..........S.R.L., ca „inacceptabilă potrivit art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, reţinut în raportul procedurii nr. 270/11.01.2016 ca fiind constituit de aspectul conform căruia „S.C. ..........S.R.L. nu a prezentat, pentru niciunul dintre subcontractanţii săi, Declaraţie privind eligibilitatea, Declaraţie de neîncadrare la prevederile art. 181, lit. a), c) şi d) şi Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 691, conform solicitării din fişa de date a achiziţiei, art. IV.4.3) punctul 7 (...)”, va fi analizat prin raportare la chiar cerinţa fişei de date considerată neîndeplinită de către autoritatea contractantă. Vâzând cerinţa/regula documentaţiei de atribuire, invocată de autoritatea contractantă ca neîndeplinită de către petentă, Consiliul reţine că subpct. 7 al pct. IV.4.3) “Modul de prezentare a ofertei” din fişa de date prezintă următorul conţinut: “7. Capacitatea economica, financiara, tehnica si sau profesionala a ofertantului/candidatului poate fi sustinuta pentru îndeplinirea unui contract si de o alta persoana, indiferent de natura relatiilor juridice existente intre ofertant si persoana respectiva. Persoana care asigura sustinerea economica, financiara, tehnica si/ sau profesionala va completa formularele: Declaratie privind eligibilitatea, Declaratie privind neincadrarea în prevederile art. 181 (doar pentru lit. a, c1 si d), Declaratie privind neîncadrarea în prevederile art. 69^1 din O.U.G. nr. 34/2006”. Se constată astfel că cerinţa documentaţiei de atribuire, invocată ca nefiind îndeplinită de către petentă, se referă la eventualii terţi susţinători şi nicidecum la subcontractanţi, singurele cerinţe/precizări referitoare la subcontractanti fiind impuse prin Cerinţa nr. 5 a pct. III.2.3.a) “Capacitatea tehnica si/sau profesionala” al fişei de date, cu următorul conţinut: “Cerinta nr. 5 Informatii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intentia sa 13

o subcontracteze. Documente obligatorii: - Declaratie privind partea/partile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanti si specializarea acestora”, iar modalitatea de îndeplinire a cerinţei a fost enunţată la modul: „Cerinta nr. 5 Informatii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intentia sa o subcontracteze. Documente obligatorii: - Declaratie privind partea/partile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanti si specializarea acestora”. În raportul procedurii, dar şi în notificarea publicată în SEAP în conformitate cu dispoziţiile art. 69 ind. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă a precizat ca fiind OFERTANT contestatoarea S.C.

..........S.R.L.,

iar

în

calitate

de SUBCONTRACTANŢI ai petentei au fost declaraţi S.C. ,,,,,,,,,,S.R.L. şi S.C. …………….. S.R.L., niciuna dintre cele două societăţi nefiind declarate “terţ susţinător” în înţelesul dispoziţiilor art. 186 si, respectiv, art. 190 din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, niciunul dintre cei doi subcontractanţi nu aveau nimic comun cu calitatea de „Persoana care asigura sustinerea economica, financiara, tehnica si/sau profesionala” la care se referea expres cerinţa subpct. 7 al pct. IV.4.3) “Modul de prezentare a ofertei” din fişa de date, invocată de autoritatea contractantă ca nefiind îndeplinită, comisia de evaluare dovedind astfel că nu deţine capacitatea minimală de a distinge diferenţa dintre cele două calităţi de participanţi la procedură: subcontractant/subcontractor/ subantreprenor şi, respectiv, terţ susţinător/persoana care asigura sustinerea economica, financiara, tehnica si/sau profesională a unui ofertant. Respingând oferta depusă de către S.C. ..........S.R.L. prin invocarea neîndeplinirii de cerinţe neprevăzute de documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică instituite prin art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, dispoziţiile art. 200 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă – “autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate”, precum şi pe cele ale HG nr. 925/2006, art. 34 alin. (1) – “În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte”, respectiv, art. 72 alin. (2) lit. b) – “Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire”. 14

Mai mult, autoritatea contractantă a încadrat oferta petentei în categoria celor reglementate de art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 – „Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire (…)”, contrar celor reţinute în propriul raport al procedurii, în cuprinsul căruia, în partea consascrată analizării situaţiei ofertei S.C. ..........S.R.L. se regăsesc menţiunile: “Formular Declaraţie privind eligibilitate – Da - S.C. ..........S.R.L., în calitate de ofertant, nu se încadrează în prevederile art. 180 din OUG nr. 34/2006; S.C. …………. S.R.L., în calitate de subcontractant, nu se încadrează în prevederile art. 180 din OUG nr. 34/2006; S.C. ……………. S.R.L., în calitate de subcontractant, nu se încadrează în prevederile art. 180 din OUG nr. 34/2006”, aceleaşi menţiuni fiind efectuate şi cu privire la neîncadrarea respectivilor subcontractanţi în situaţii prevăzute de art. 181, respectiv, art. 69 ind. 1 din OUG nr. 34/2006. Întrucât, sub aspectul analizat, oferta depusă de către S.C. ..........S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, în mod abuziv şi netemeinic, contestaţia respectivei societăţi este întemeiată urmând a fi admisă de către Consiliu. În analiza contestaţiei formulată de către S.C. ..........S.R.L., Consiliul are în vedere faptul că respectiva petentă critică exclusiv oferta concurentă, declarată câştigătoare, depusă de către asocierea S.C. .......... S.R.L. & S.C. ..........S.R.L., cu subcontractant declarat S.C. ……………………. S.R.L., susţinând că evaluarea respectivei oferte câştigătoare „nu a fost făcută cu temeinicie, astfel cum impun dispoziţiile art. 34 şi art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi credem că aceasta a dus la denaturarea rezultatului procedurii”, iar, în opinia sa, oferta concurentă în discuţie trebuia declarată inacceptabilă, ca fiind depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire şi neconformă pe motiv că ar conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. În motivarea considerentelor sale, redate în cele ce preced, petenta formulează următoarele argumentări: - „(...) apreciem că NU sunt îndeplinite cerinţele legale de către S.C. .......... S.R.L. raportat la dispoziţiile OUG nr. 34/2006, art. 202 alin. (1) şi alin. (1) ind. 1”, pe care le citează, considerând că oferta concurentă, depusă de către asocierea S.C. .......... S.R.L. & S.C. ..........S.R.L., care nu ar fi “producători de produse de balastieră cu exploatarea acestora într-o distanţă mai mică decât bazele noastre de producţie (…) suntem convinşi că ofertantul câştigător a utilizat materialele de balastieră la preţ comercial, faţă de materialele de balastieră furnizate în oferta S.C. ..........S.R.L., producător declarat producător în oferta noastră, ceea ce influenţează major preţul ofertei financiare pentru îndeplinirea 15

contractului. Dacă ofertantul achiziţionează aceste produse de la producători la preţul pieţei, care este mult mai mare decât al nostru ca şi producători, se influenţează major preţul ofertei financiare pentru îndeplinirea contractului şi acest aspect considerăm că a scăpat autorităţii contractante la verificare, ofertele fiind sensibil egale ca preţ total”. - „(...) ne rezervăm dreptul de a completa motivele prezentei contestaţii şi capetele de cerere după studierea dosarului achiziţiei la CNSC. În acest sens vă solicităm accesul la dosarul achiziţiei conform dispoziţiilor art. 274 alin. 4 din OUG 34/2006 actualizată şi solicităm să fim citaţi în vederea studierii dosarului pentru a ridica copii de pe înscrisurile aflate la dosar”. Spre a analiza îndeplinirea, de către autoritatea contractantă, a obligaţiilor instituite prin dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu privire la situaţia ofertelor cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, Consiliul are în vedere că, potrivit ofertelor şi informaţiilor preluate în raportul procedurii de atribuire nr. 270/11.01.2016, preţul ofertei depusă de către asocierea S.C. .......... S.R.L. & S.C. ..........S.R.L. este de 1.680.457,46 lei, fără TVA, reprezentând 89,55% din valoarea estimată a contractului, de 1.876.466,35 lei, fără TVA, iar cel al ofertei contestatoarei este de 1.683.061,18 lei, reprezentând 89,69% din valoarea estimată. În raport de dispoziţiile art. 202 alin. (1) – (1 ind. 1) din OUG nr. 34/2006 – „(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (11) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”, Consiliul constată că oferta declarată câştigătoare nu este ofertă din categoria celor definite de alin. (1 ind. 1) din ordonanţă, autoritatea contractantă nefiind obligată la demersurile instituite prin art. 202 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ. Afirmaţia contestatoarei S.C. ..........S.R.L. conform căreia „Dacă ofertantul achiziţionează aceste produse de la producători la preţul pieţei, care este mult mai mare decât al nostru ca şi producători, se influenţează major preţul ofertei financiare pentru îndeplinirea contractului şi acest aspect considerăm că a scăpat autorităţii contractante la verificare, ofertele fiind sensibil egale ca preţ total” are caracter pur speculativ, nefiind susţinută de vreo dovadă care să impună şi să confirme riguros vreun prag minim al preţurilor agregatelor minerale de balastieră, care ar putea fi practicat doar de operatorii economici cu 16

calitate de producători, nivel de preţ care să nu poată fi accesibil ofertanţilor care „achiziţionează aceste produse de la producători la preţul pieţei”. Acelaşi caracter speculativ al afirmaţiilor este menţinut de către contestatoare şi în conţinutul adresei nr. 93/05.02.2016, document intitulat „Concluzii scrise la contestaţia formulată reieşite din studierea dosarului”, prin care petenta se limitează la afirmaţii de genul: „Bănuim că «Tabel detalii producător» lipsesc agregatele de carieră şi înlocuirea acestora cu agregate de balastieră aceasta a condus la o oferta financiară eronată, si prin distanţei (!!!) de la balastiera indicate în «Tabel detalii producător» pentru piatra spartă, transportul având o pondere semnificativă”, normele art. 270 alin. (1) lit. e)-f) din OUG nr. 34/2006 instituind în sarcina petentei obligaţia de a preciza riguros în acţiunea promovată „e) motivarea în fapt şi în drept a cererii”, respectiv, “f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia”, nici cu respectivul prilej petenta nefiind în măsură să precizeze şi să prezinte documentat vreun nivel de preţ minimal ce poate fi asigurat doar de producătorii de agregate minerale şi care să fie imposibil a fi asigurat de către ceilalţi ofertanţi. Astfel, Consiliul nu poate efectua verificări şi nici emite dispoziţii autorităţii contractante doar pe baza “bănuielilor” societăţii contestatoare, care, prin acţiunea promovată, doreşte eliminarea din procedură a ofertei concurente, mai bine plasată, în propriul beneficiu, prin invocarea de presupuneri, bănuieli şi chiar susţineri eronate, cum, spre pildă, ar fi afirmaţia vădit neîntemeiată conform căreia oferta concurentă ar fi ofertă cu preţ aparent neobişnuit de scăzut. Criticile noi, invocate prin intermediul adresei nr. 93/05.02.2016 - „Concluzii scrise la contestaţia formulată reieşite din studierea dosarului”, referitoare la presupuse vicii ale certificatelor de atestare fiscală privind îndeplinirea obligaţiilor scadente faţă de bugetul general consolidat şi, respectiv, bugetul local, considerente privind „îndoieli” ale contestatoarei referitoare la temeinicia emiterii societăţii contestatoare, de către organismul de certificare, a certificatelor ISO 9001:2008 şi ISO 14001:2004, respectiv, presupusa „inutilitate” a declaraţiei asociatului S.C. ..........S.R.L. privind deţinerea, în proprietate, a anumitor utilaje, în raport cu declaraţia S.C. .......... S.R.L. de închiriere de utilaje similare, nu se vor analiza de către Consiliu, acestea fiind inadmsibile, relevante în respectivul sens fiind reţinerile din motivarea DECIZIEI CIVILE nr. 2320 din 27.05.2013, prin care CURTEA DE APEL BUCUREŞTI, Sectia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a statuat astfel: „Art. 275 alin. (6) din OUG nr. 34/2006 consacră dreptul părţilor de a fi reprezentate de avocaţi sau de consilieri juridici şi de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă concluziile scrise trebuie să se refere la dezbaterea motivelor de nelegalitate din contestaţia formulată, contestaţia prin care se stabileşte cadrul procesual, sub aspectul obiectului dedus judecăţii şi al motivării în fapt şi în drept. 17

Concluziile scrise reprezintă o sinteză a dezbaterilor asupra contestaţiei formulate, cu referire la probele administrare, la motivele de fapt şi de drept pe care se bazează pretenţiile, respectiv apărările părţilor. Exercitarea dreptului părţilor de a depune concluzii scrise nu presupune că,·pe calea concluziilor scrise, să fie formulare noi critici de nelegalitate care nu au fost supuse analizei Consiliului prin contestaţia depusă, aşa cum s-a întâmplat în cazul de faţă. A accepta această posibilitate, echivalează cu a accepta faptul că pot fi formulare noi motive de nelegalitate după expirarea termenului de contestare, care este un termen imperativ, de decadere. De asemenea, în condiţiile în care, în cadrul procedurii desfăşurare

în

faţa

Consiliului,

trebuie

respectate contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare, mijloacele de asigurare a respectării acestor principii fiind transmiterea contestatie: către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la licitaţie, aceştia având dreptul de a formula apărări sau de a se asocia la contestaţie, precum şi depunerea punctului de vedere al autorităţii contractante asupra contestaţiei. Or, având în vedere că aceste concluzii scrise nu se comunică autorităţii contractante şi celorlalţi participanţi, analizarea unor critici de nelegalitate formulare pe această cale, dincolo de faptul că ar depăşi limitele învestirii Consiliului, aşa cum s-a arătat anterior, ar încălca flagrant principiul contradictorialităţii şi dreptul la apărare al celorlalte părţi. În concluzie, în mod legal şi temeinic s-a apreciat prin decizia atacată că este inadmisibil ca, pe calea concluziilor scrise, care ar trebui să se limiteze la dezbaterea motivelor de nelegalitate din cuprinsul contestaţiei, să se formuleze noi motive de nelegalitate, întrucât aceasta ar presupune încălcarea prevederilor OUG nr. 34/2006 din perspectiva termenului de decădere instituit, a respectării principiilor contradictorialităţii, transparenţei şi a dreptului la apărare, precum şi depăşirea limitelor învestirii CNSC, ţinând cont de faptul că actul de investire este contestaţia, soluţionarea acesteia urmând să se facă numai prin raportare la motivele de nelegalitate invocare în contestatie. Respectarea acestor exigenţe nu aduce atingere dreptului părţilor de a formula concluzii scrise şi nici principiului disponibilităţii, astfel cum, în mod neîntemeiat afirmă petenta, posibilitatea de modificare sau completare a contestaţiei, în virtutea acestui principiu, putându- se realiza în condiţiile şi în termenele prevăzute de normele de procedură, până la un moment dat, dar nu în etapa formulării concluziilor scrise”. Similar au dispus şi alte instanţe de control judiciar asupra legalităţii

deciziilor

Consiliului,

relevante

fiind

Deciziile nr.716/CA/2013-R şi nr.2899/CA/2013 – R, pronunţate de Curtea de Apel Oradea, Decizia nr.656/16.02.2012, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr.4874/03.07.2012, pronunţată de Curtea de 18

Apel Alba Iulia, decizia nr.1550/10.09.2012, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, decizia nr.577/05.02.3015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizia civilă nr.929/R/CA/ 09.03.2015, pronunţată de Curtea de Apel Oradea etc. Afirmaţia petentei conform căreia „a studiat dosarul achiziţiei publice la Consiliu, fără însă a avea acces la propunerea tehnică şi financiară a ofertantului declarat câştigător, fiind informat că acestea sunt documente confidenţiale la solicitarea ofertantului” este ambiguă şi contradictorie propriei cereri formulată prin contestaţie de maniera: “(…) vă solicităm accesul la dosarul achiziţiei conform dispoziţiilor art. 274 alin. 4 din OUG 34/2006 actualizată şi solicităm să fim citaţi în vederea studierii dosarului pentru a ridica copii de pe înscrisurile aflate la dosar”, cerere prin care, în mod evident şi explicit, petenta a cerut accesul la dosarul achiziţiei publice înaintat de autoritatea contractantă la Consiliu, dosar a cărui componenţă este strict reglementată de art. 213 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în cadrul careia, cu excepţia „formularelor de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire”, celelalte documente ale ofertelor (propuneri tehnice, documente de calificare, devize-ofertă sintetice şi analitice) nu sunt incluse. În lipsa unei cereri exprese a petentei de a i se pune la dispoziţie spre studiu oferta concurentă, conduita Consiliului nu poate fi alta decât cea strict reglementată de normele art. 274 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 – „Consiliul sau instanţa de judecată are obligaţia de a aplica prevederile alin. (4), cu respectarea art. 24”, articolul 24 din ordonanţă reglementând în sensul că “Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care

operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală”. Nefiind învestit printr-o cerere explicită a petentei de punere la dispoziţia sa a ofetei concurente, Consiliul nu era îndrituit la a-şi cerceta şi exercita competenţa instituită prin pct. 55 al Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 14 februarie 2008, pronunţată în cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'État (Belgia), prin Decizia din 24 octombrie 2006, în procedura Varec SA împotriva État belge, în prezenţa Diehl Remscheid GmbH & Co, conform căreia: „Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, 19

pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil”. Faţă de cele constatate, Consiliul urmează a dispune astfel: - în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din OUG nr. 34/2006, va admite contestaţia formulată de S.C. ..........S.R.L., în contradictoriu cu .......... şi va anula raportul procedurii de atribuire nr. 270/11.01.2016 în părţile privind decizia de respingere a ofertei depusă de petentă, ca „inacceptabilă potrivit art. 36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, stabilirea ofertelor admisibile şi hotărârea de declarare a ofertei câştigătoare, precum şi actele subsecvente părţii anulate din raport. Va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să procedeze la continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertelor depuse de ofertanţii cu calitate de operator implicat în procedura de atribuire, cu respectarea legislaţiei în materi achiziţiilor publice, a regulilor documentaţiei de atribuire şi cele reţinute în prezenta motivare; - în baza dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ..........S.R.L., în contradictoriu cu .......... Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art. 280 alin. (1) şi (3) din acelaşi act normativ. ………………………………… 20