Decizie CNSC 75/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 75/C2/2474 Data: 19.01.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CONSILIUl NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 24381/18.12.2015, formulată de către S.C. SILCOTUB S.A., cu sediul în municipiul Zalău, bd. Mihai Viteazu, nr. 93, judeţul Sălaj, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J31/363/2006, având CIF 15117182, reprezentată convenţional prin S.C.A. ŢUCA ZBÂRCEA ŞI ASOCIAŢII, cu sediul în municipiul Bucureşti, şos. Nicolae Titulescu, nr. 4-8, clădirea America House, Intrarea Aripa de Vest, et. 8, sector 1, împotriva raportului intermediar al procedurii de atribuire nr. 31716/10.11.2015 şi a comunicării rezultatului procedurii nr. F2744/10.11.2015, emise de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ S.A., cu sediul în municipiul Mediaş, Pţa C.I. Motaş nr. 4 , judeţul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, cu fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Burlane de tubaj pentru sondele de gaze”, cod CPV 44164300-0, sursa de finanţare: „alte fonduri”, s-au solicitat următoarele: anularea raportului intermediar al procedurii de atribuire nr. 31716/10.11.2015, potrivit căruia oferta ASOCIERII S.C. SILVACRISVA COM S.R.L./OIL COUNTRY TUBULAR LTD. („ASOCIEREA SILCRISVA") a fost declarată admisibilă, precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe emise de către autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, inclusiv adresa autorităţii contractante nr. F2744/10.11.2015 („adresa de comunicare a rezultatului Procedurii"), prin care oferta ASOCIERII S.C. SILVACRISVA COM S.R.L./OIL COUNTRY TUBULAR LTD. a fost declarată admisibilă; obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin stabilirea ofertelor admisibile, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi a considerentelor deciziei ce urmează a fi pronunţată în cauză de către C.N.S.C. Prin adresa nr. 1601/23.12.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 24693/23.12.2015, S.C. SILCRISVA COM S.R.L., în calitate de lider al 1

ASOCIERII S.C. SILVACRISVA COM S.R.L./OIL COUNTRY TUBULAR LTD., cu sediul în localitatea Strehaia, str. 1 Mai nr. 6, judeţul Mehedinţi, reprezentată convenţional prin cabinet avocat Vass Iulia Erzsebet, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Alexandru Deparateanu, nr. 10, sector 1, în calitate de ofertant desemnat câştigător al contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Burlane de tubaj pentru sondele de gaze”, formulează o cerere de intervenţie, solicitând următoarele: admiterea în principiu a cererii de intervenţie; pe cale de excepţie, respingerea contestaţiei în cauză ca fiind tardivă, respectiv pentru autoritatea de lucru judecat – DECIZIA C.N.S.C. nr. 2136/15.12.2015; pe fondul cauzei, respingerea contestaţiei ca fiind nefondată; admiterea cererii de intervenţie, cu consecinţa menţinerii raportului intermediar al procedurii nr. 31716/10.11.2015, prin care oferta ASOCIERII respective a fost declarată admisibilă, precum şi a tuturor şi oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acesteia (actele atacate); continuarea procedurii de atribuire cu etapă finală de licitaţiei electronică, potrivit adresei nr. F 2743/10.11.2015, transmise ofertantului de către autoritatea contractantă. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de către S.C. SILCOTUB S.A., în contradictoriu cu autoritatea contractantă SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ S.A. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Pe cale de consecinţă, admite cererea de intervenţie formulată de către S.C. SILCRISVA COM S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ../...../... Data: 15.01.2016 Prin contestaţia nr. 52/05.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 171/05.01.2016, depusă de ....., cu sediul în ....., având CUI RO ..., înregistrată la ORC sub nr. ...., reprezentată legal prin ..., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii având nr. .../30.12.2015, emisă de către ....., cu sediul în ..., cod poştal ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte offline”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Contract de execuţie lucrări în cadrul proiectului: Modernizare trama stradală în zona centrală a ..., judeţul ...”, cod CPV: ....., s-a solicitat: „anularea rezultatului procedurii nr. ...../30.12.2015 şi a actelor subsecvente; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de ....., în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC, cu respectarea considerentelor ce vor fi expuse în motivarea deciziei”.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de ....., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...... Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 52/05.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 171/05.01.2016, depusă de ....., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii având nr. ...../30.12.2015, emisă de către ....., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte offline”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Contract de execuţie lucrări în cadrul proiectului: Modernizare trama stradală în zona centrală a Oraşului ....., judeţul .....”, cod CPV: ....., s-a solicitat: „anularea rezultatului procedurii nr. ...../30.12.2015 şi a actelor subsecvente; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de ....., în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou Raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC, cu respectarea considerentelor ce vor fi expuse în motivarea deciziei”. În fapt, contestatorul precizează că în data de 30.12.2015 autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, prin care oferta sa a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) dn HG nr. 925/2006, motivat de faptul că răspunsul transmis la solicitările de clarificări este „neconcludent”, întrucât s-a solicitat certificatul constatator valabil la data de deschidere a ofertelor, respectiv 18.09.2015. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 293/.....-...../06.01.2016, Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 256 3 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 375/......01.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 734/12.01.2016, autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, solicitând Consiliului respingerea ca nefondată a acesteia. În vederea soluţionării contestaţiei înregistrată la Consiliu sub nr. 171/05.01.2016, ce face obiectul dosarului nr. ...../2016, ţinând cont de prevederile art. 271 alin. (1), coroborat cu cele ale art. 2562 alin. (1), lit. 2

b), din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi pentru respectarea principiului contradictorialităţii prevăzut în art. 269 din acelaşi act normativ, Consiliul pune în discuţia părţilor excepţia privind tardivitatea contestaţiei depusă de ....., prin adresa nr. 951/.....-...../14.01.2016 (pentru autoritatea contractantă) şi adresa nr. 949/.....-...../14.01.2016 (pentru contestator). Prin adresa nr. 393/15.01.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 1047/15.01.2016, ....., precizează că lasă la aprecierea Consiliului aplicarea dispoziţiilor art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, prin adresa nr. 685/15.01.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 1066/15.01.2016, autoritatea contractantă precizează următoarele: - adresa de comunicare a rezultatului procedurii a fost transmisă ofertantului ..... în data de 30.12.2015, prin mijloace electronice, respectiv, prin fax, sens în care este şi raportul generat de fax; - potrivit dispoziţiilor art. 2562 alin. (1), lit. b) din OUG nr. 34/2006, coroborat cu prevederile art. (3), lit. z) din acelaşi act normativ, prima zi a termenului de 5 zile este data de 31.12.2015, iar ultima zi a termenului de 5 zile este data de 04.01.2016; - data de 01.01.2016 este zi de sărbătoare legală şi nu reprezintă un eveniment al autorităţii contractante şi, prin urmare, în speţa de faţă nu devine aplicabilă prevederea art. 3), lit. (z) din OUG nr. 34/2006, respectiv: „ (...) ziua în care a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului”; - de asemenea, în prezenta speţă nu sunt incidente nici prevederile art. 181 cpc din Codul de procedură civilă, cu privire la modalitatea de calcul a termenului, având în vedere dispoziţiile legale invocate, coroborat cu prevederile art. 297 din OUG nr. 34/2006 care dispun în mod obligatoriu şi imperativ că doar: „în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”; - în concluzie, raportat la prevederile art. 271, alin. (1) din OUG nr. 34/2006, depunerea contestaţiei de către ..... în data de 05.01.2016 este tardivă, termenul limită de depunere fiind data de 04.01.2016. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..... a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „cerere de oferte offline”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Contract de execuţie lucrări în cadrul proiectului: Modernizare trama stradală în zona centrală a Oraşului ....., judeţul .....”, cod CPV: ....., elaborând, în acest sens, 3

documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. ...... Conform cap. II.2.1 din invitaţia de participare, valoarea estimată a achiziţiei este de: 7.815.108,76 lei fără TVA. De asemenea, potrivit cap. IV.2.1), din invitaţia de participare, criteriu de atribuire ales este: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, factorii de evaluare şi ponderea aferentă acestora fiind: preţul ofertei: 80% - P1; perioada de garanţie acordată lucrării – exprimat în luni – P2: 20%. Garanţia de bună conduită depusă de către contestator este în valoare de 45.245 lei. Având în vedere prevederile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluţionare, aceştia trebuie să verifice dacă au fost legal investiţi cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestaţiei. Nerespectarea termenului legal şi imperativ de depunere a unei contestaţii determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepţiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei. ..... contestă adresa nr. ...../30.12.2015, contestaţia fiind depusă, în original, la Consiliu în data de 05.01.2016 şi înregistrată sub nr. 171/05.01.2016. În conformitate cu dispoziţiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile.”. Astfel, potrivit prevederilor art. 2562 alin. (1) lit. b) din actul normativ antemenţionat, „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II 4

secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Valoarea estimată a contractului fără TVA, prevăzută în invitaţia de participare, este de 7.815.108,76 lei fără TVA. Actul autorităţii contractante, în speţă ORAŞUL ....., considerat nelegal de către contestator este rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. ...../30.12.2015, către ..... la data de 30.12.2015, prin fax, potrivit raportului fax: „30.12.2015, 09:27” şi astfel cum recunoaşte însuşi contestatorul în cadrul contestaţiei depuse. De altfel, chiar în preambului contestaţiei, însuşi contestatorul precizează în mod explicit, următoarele aspecte: „În fapt, la data de 30.12.2015 ni s-a comunicat că oferta depusă de societatea noastră este neconformă (...)” Contestaţia a fost depusă, la Consiliu, iniţial prin e: mail, la data de 05.01.2016, ora 01:52 PM, iar la autoritatea contractantă, tot prin e: mail, la data de 05.01.2016, ora: 13:46. De asemenea, contestaţia în original, a fost transmisă către Consiliu, în data de 05.01.2016, prin FAN COURIER, conform AWB: 6005644410003, aflat la dosarul cauzei. Aşadar în speţa de faţă, prin transmiterea contestaţiei, atât către Consiliu, cât şi către autoritatea contractantă, la data de 05.01.2016, ..... nu a respectat termenul de 5 zile prevăzut de legiuitor sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind tardiv introdusă, în speţă fiind incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 lit. z) OUG nr. 34/2006 care defineşte noţiunea de termen şi modalitatea de calcul a acestuia în cadrul domeniului achiziţiilor publice, în sensul că „(…) termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s- a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” şi care constituie norma specială de calculare a termenului în domeniul achiziţiilor publice; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul ordonanţei nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la definiţia dată „termenului” şi de la modalitatea de calcul a acestuia, - principiile de drept „specialia generalibus derogant” potrivit căruia legea specială derogă de la legea generală, „exceptio est strictissimae interpretationis et aplicationis” potrivit căruia excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare, şi „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii, 5

- art. 3 alin. (2) lit. b) din Regulamentul (CEE, EURATOM) nr. ....... al Consiliului din 3 iunie 1971 privind stabilirea regulilor care se aplică termenelor, datelor şi expirării termenelor care dispune că „un termen exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”. În susţinerea celor de mai sus este şi adresa nr. 9407/ 08.07.2010 emisă de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (actual A.N.A.P.) în calitatea sa de iniţiator al proiectelor de acte normative care au ca obiect reglementarea în domeniul achiziţiilor publice, precum şi al propunerilor Guvernului de modificare a actelor normative care pot aduce atingere compatibilităţii/conformităţii cu legislaţia comunitară în materie, potrivit art. 2 lit. b) din H.G. nr. 525/2007. Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nicio o excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Consiliul consideră că acest termen, fiind un termen legal, potrivit prevederilor art. 2562 din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”, astfel că societatea contestatoare nu a riscat şi nu riscă să sufere vreun prejudiciu. În acest sens Consiliul reţine că, potrivit acestui temei legal, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile ordonanţei de urgenţă, despre actul considerat nelegal. Potrivit aceluiaşi articol, Consiliul reţine că legiuitorul a stabilit că termenul de contestare este dat de către „valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a”. Astfel, dacă valoarea contractului este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), atunci, termenul de contestare este de 5 zile, iar dacă este egală sau mai mare, persoana vătămată poate introduce contestaţie în termen de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a actului care îi lezează interesele. Prin urmare, termenul de 5 zile de contestare a comunicării rezultatului procedurii transmis în data de 30.12.2015, se împlineşte în data de 04.01.2016, astfel că transmiterea contestaţiei atât către CNSC, cât şi către autoritatea contractantă, la data de 05.01.2016, este în afara 6

termenului legal, având în vedere dispoziţiile art. 2562 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi de cele ale art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ. În conformitate cu dispoziţiile imperative ale art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, modificată şi completată, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562”. Faţă de considerentele anterior expuse, având în vedere dispoziţiile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din acelaşi act normativ, Consiliul, respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de ..... în contradictoriu cu ORAŞUL ..... şi va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET ..... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET .......

..... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine .. (..) pagini. 7