Decizie CNSC 1005/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1005/C5/1071 Data: 09.06.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare şi nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 15513/20.05.2016, S.C. TELOR INVEST S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Cetatea de Baltă nr. 102A, sector 6, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/1490/2015, având CIF RO 34079514, reprezentată legal de administrator Dinu Lucian Cătălin, cu sediul procesual ales la Cabinetul de avocat „Matei Laura” din municipiul Bucureşti, str. Ştirbei Vodă nr. 4, bl. 2, sc. 2, et. 3, ap. 53, sector 1, a contestat răspunsurile autorităţii contractante nr. 5-8, publicate în SEAP în data de 09.05.2016 şi 11.05.2016 la solicitările de clarificări ale operatorilor economici interesaţi, intitulate „răspuns clarificare 5-8”, emise în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, offline, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri comunale în comuna Periş, judeţ Ilfov”, cod CPV 45233140-2 (Rev.2), iniţiată de COMUNA PERIŞ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Periş, str. Principală nr. 211, judeţul Ilfov şi a solicitat, în principal, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire în condiţiile în care în data de 12.05.2016 a avut loc deschiderea ofertelor iar, în subsidiar, dacă se va considera că la acest moment în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică se pot lua măsuri de remediere fără încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006, anularea adreselor de răspunsuri la clarificările nr. 5-8 şi obligarea autorităţii contractante la prelungirea datei limită de depunere a ofertelor cu un interval suficient pentru clarificarea tuturor neclarităţilor şi elaborarea ofertelor de către toţi operatorii economici interesaţi să participe la procedură. De asemenea, în cadrul contestaţiei, autoarea acesteia a solicitat obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii, reprezentând prima de asigurare a garanţiei de bună conduită şi onorariu avocat. 1/2

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, excepţia invocată de autoritatea contractantă privind tardivitatea formulării contestaţiei. Admite excepţia invocată de autoritatea contractantă privind lipsa de interes a contestatoarei şi respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de către S.C. TELOR INVEST S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Cetatea de Baltă nr. 102A, sector 6, cu sediul procesual ales la Cabinetul de avocat „Matei Laura” din municipiul Bucureşti, str. Ştirbei Vodă nr. 4, bl. 2, sc. 2, et. 3, ap. 53, sector 1, în contradictoriu cu COMUNA PERIŞ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Periş, str. Principală nr. 211, judeţul Ilfov. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: .........

Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în comuna ........., …., judeţul ........., având CUI ........., împotriva modului de desfăşurare a şedinţei de deschidere a procedurii de cerere de oferte offline organizată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de Execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţie: „Modernizare drumuri de interes local în ........., judeţul .........”, s-a solicitat anularea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ..../28.04.........., aplicarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) din OUG nr. 34/2006, obligarea autoritaţii contractante la anularea procedurii în baza art. 209 alin. (1) lit. c) şi a art. 278 alin (6) din ordonanţă. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) și (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SA, în contradictoriu cu ........., și dispune continuarea procedurii. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, SC ......... SA a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, precizând următoarele: În fapt, în data de 28.04.........., ora 11:00, a avut loc deschiderea ofertelor, iar SC ......... SA a fost reprezentată prin delegat împuternicit la şedinţa de deschidere, în persoana directorului tehnic al firmei, respectiv Florin Artimon. Criteriul de atribuire a fost „preţul cel mai scăzut”. În vederea evaluării ofertelor, implicit a organizării şi desfăşurării şedinţei de deschidere a ofertelor, contestatoarea a invocat prevederile art. 71 alin. (1) şi (2) din HG nr. 925/2006, de unde rezultă că din cadrul comisiilor de evaluare nu pot face parte decât specialişti din cadrul autorităţii contractante, eventual din cadrul structurii beneficiarului final, în cazul în care acesta este altul decât autoritatea contractantă şi de asemenea atribuţiile aferente deschiderii ofertelor intră exclusiv în răspunderea comisiei de evaluare. În prologul şedinţei de deschidere a ofertelor, contestatoarea precizează că preşedintele comisiei de evaluare a indicat că în cadrul comisiei a fost cooptat şi Filip Moisil, în calitate de expert tehnic, căruia i-a şi predat conducerea întregii şedinţe de deschidere, acesta evaluând conţinutul ofertelor, emiţând păreri, întrebări şi redactând pe laptopul personal procesul-verbal de deschidere, care ulterior a fost înmânat unei persoane din cadrul comisiei, pe un stick, pentru listare. Referitor la experţii cooptaţi în cadrul procedurilor de evaluare a ofertelor, societatea contestatoare a invocat prevederile din “OUG nr. 34/2006”, respectiv art. 73 alin. (1), (2) şi (3) lit. a), b) şi c), precizând că experţii tehnici nu pot face parte din comisia de evaluare şi, mai mult, nu au dreptul de a conduce şedinţa de deschidere a ofertelor. Ei pot fi invitaţi în cadrul şedinţei de deschidere, însă fără a se implica în procesul de desfăşurare a acesteia, după care, în cadrul etapei de evaluare, au menirea de a analiza propunerile tehnice şi financiare sau anumite aspecte juridice, întocmind rapoarte de specialitate pe care le înaintează comisiei de evaluare în vederea sprijinirii acesteia în etapa de evaluare a ofertelor. Așadar, ei nu au drept de vot şi nu pot participa la şedinţele de evaluare a comisiei. Experţii tehnici cooptaţi pentru a se asigura de bunul mers al procedurii în sensul analizării ofertelor din punct de vedere financiar sau tehnic, dar în mod special, evaluarea documentelor de calificare revine strict comisiei, nefiind permisă cooptarea unui expert pentru analizarea lor. 2

Pe cale de consecinţă, având în vedere aspectele prezentate anterior, contestatoarea menţionează: - încălcarea principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006; - încălcarea dispoziţiilor legale privind componenţa comisiilor de evaluare; - încălcarea dispoziţiilor legale privind atribuţiile legate de etapa de deschidere a ofertelor; - încălcarea dispoziţiilor privind atribuţiunilor experţilor cooptaţi în procesul de evaluare a ofertelor; - încălcarea dispoziţiilor legale cu privire la modul de redactare şi semnare a procesului verbal de deschidere a ofertelor. Astfel, consideră că autoritatea contractantă se face vinovată de abateri grave de la prevederile legislative privind evaluarea ofertelor şi ca urmare se impune anularea procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. ..../28.04........... De asemenea, SC ......... SA solicită autorităţii contractante aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) din OUG nr. 34/2006. În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 13431/........./........./04.05.........., în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, inclusiv decizia de numire a comisiei de evaluare şi a experţilor cooptaţi, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie. Prin adresa nr. 3039/11.05.........., înregistrată la CNSC cu nr. 14399/11.05.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de SC ......... SA, iar documentele solicitate au fost transmise în data de 18.05.......... înregistrate cu nr. 15179. ........., prin punctul său de vedere, solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SA ca neîntemeiată, din următoarele motive: Referitor la primul motiv al contestaţiei, respectiv ipotetica nerespectare a procedurii prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, autoritatea contractantă susţine că şedinţa de deschidere a ofertelor s-a desfăşurat cu respectare prevederilor art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Împrejurarea că la şedinţa de deschidere a ofertelor a participat, în calitate de expert cooptat, şi Moisil Filip, nu este de natură a justifica contestarea procedurii. Autoritatea contractantă menţionează că şedinţa de deschidere a fost condusă de către preşedintele comisiei, atât membrii acesteia, cât şi expertul cooptat conformându-se dispoziţiilor preşedintelui. Afirmaţiile contestatoarei conform cărora expertul cooptat şi-ar fi depăşit atribuţiile sunt lipsite de suport real şi sunt menite să ducă la tergiversarea procedurii. Referitor la invocarea dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din HG nr. 925/2006 de către contestatoare, autoritatea contractantă precizează că ofertele au fost deschise la data, ora şi locul indicate în anunţul de participare. Interpretarea pe care societatea contestatoare o dă textului 3

este una neconformă, deoarece în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor a fost consemnată, în formă tabelară, lista documentelor depuse de către fiecare ofertant. În ceea ce priveşte al doilea motiv invocat de contestatoare, autoritatea contractantă declară că a respectat prevederile art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006, iar Moisil Filip a fost desemnat expert cooptat pe lângă comisia de evaluare. Astfel, ......... susţine că a respectat procedura legală, procesul-verbal al şedinţei de deschidere fiind proba acestui aspect. Cu privire la aspectele relatate în punctul de vedere de către autoritatea contractantă, SC ......... SA transmite adresa nr. 2257/16.05.........., înregistrată la CNSC cu nr. 14742/16.05.........., precizând că aspectele procedurale aplicate în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor nu sunt ipotetice. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de Execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţie: „Modernizare drumuri de interes local în ........., judeţul .........”, ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte offline. Conform invitaţiei de participare nr. ........./........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 28.04.........., ora 0900. Valoarea estimată a contractului este de 2.034.909,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut. Cu ocazia deschiderii ofertelor a fost întocmit procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ..../28.04.......... şi nemulţumită fiind de modul de desfăşurare a acestei şedinţe, SC ......... SA, a depus contestaţie, solicitând anularea procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ..../28.04.........., aplicarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) din OUG nr. 34/2006, obligarea autoritaţii contractante la anularea procedurii în baza art. 209 alin. (1) lit. c) şi a art. 278 alin (6) din ordonanţă. La analiza criticilor contestatoarei împotriva procesului-verbal întocmit de autoritatea contractantă în urma ședinței de deschidere a ofertelor, Consiliul constată lipsa de temei a criticilor. În stabilirea acestei finalități Consiliul a avut în vedere faptul că întreaga pledoarie a contestatoarei privește rolul pe care l-ar fi avut expertul cooptat în derularea ședinței de deschidere a ofertelor. Analizând procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. ..../28.04.........., Consiliul constată că acesta este semnat de toți cei 5 membri ai comisiei de evaluare, cu mențiunea că la ședința de deschidere a ofertelor a participat și Moisil Filip, în calitate de expert coopat. Conform Dispoziției primarului nr. 57/25.04.........., Consiliul constată că Moisil Filip a fost cooptat în calitate de expert tehnic, atribuțiile sale împreună cu cele ale celuilalt expert coopatat, respectiv Țuță Gheorghe, în calitate de expert economic, fiind de verificare și evaluare a propunerilor 4

tehnice, analiza situației financiare a ofertanților/candidaților ori analiza financiară a efectelor pe care le poate determina anumite elemente ale ofertei sau clauzei propuse de ofertant și analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant. De asemenea, Consiliul constată că procesul-verbal al ședinței de deschidere a fost semnat de reprezentantul contestatoarei, Artimon Florin, cu obiecțiuni, în sensul că: procedura de deschidere a ofertelor nu a respectat cerințele legale. Consiliul consideră relevante dispozițiile art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006, ale art. 71 din același act normativ, precum și pe cele ale art. 73-76. Nu în ultimul rând, sunt considerate relevante și dispozițiile art. 2 alin. (4) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile. Astfel, conform procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, Consiliul constată că din punct de vedere formal toate regulile cu privire la deschiderea ofertelor au fost respectate. Cu toate acestea, contestatoarea susține că nu ar fi fost respectate dispozițiile legale, pentru ca, prin contestație, să reclame implicarea expertului cooptat și nu a membrilor comisiei de evaluare în procesul de deschidere a ofertelor și de consemnare a informațiilor legate de participanți și elementele principale ale ofertelor acestora, obligație care derivă din dispozițiile art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Nicăieri în cuprinsul contestației nu se face referire la vreo nelegalitate legată de conținutul procesului-verbal de deschidere a ofertelor din prisma informațiilor pe care le conține acesta cu privire la participanți și ofertele lor. Singurele afirmații legate de acest proces de consemnare a informațiilor privind participanții și ofertele acestora, privesc viteza suspectă, în opinia contestatoarei, cu care s-a desfășurat acest proces, precum și lipsa unei verificări din partea membrilor comisiei de evaluare. Având în vedere că însăși contestatoarea își exprimă îndoiala cu privire la măsura în care corectitudinea informațiilor consemnate a fost afectată, în sensul că nu știe dacă respectivele informații corespund realității sau nu, Consiliul consideră, în lipsa altor informații/dovezi concrete în susținere, că acestea sunt simple afirmații lipsite de fundament. Este drept că expertul cooptat, în situația în care a participat în manierea descrisă de contestatoare la deschiderea ofertelor depuse, și-a depășit atribuțiile pentru care a fost cooptat, dar nici din cuprinsul procesului-verbal de deschidere a ofertelor și nici din contestație nu rezultă măsura în care implicarea acestuia a produs alterarea informațiilor astfel încât să fie necesară anularea procesului-verbal de deschidere a ofertelor și, mai mult decât atât, anularea procedurii de atribuire. O astfel de măsură de anulare a procesului-verbal de deschidere a ofertelor sau chiar a întregii proceduri este disproporționată în raport 5

gravitatea faptei, atât timp cât nu este prezentată nicio dovadă privind compromiterea informațiilor consemnate în acest proces-verbal. Chiar dacă susținerile contestatoarei ar fi întemeiate, nu poate fi stabilit, în niciun fel, cum a fost afectată participarea sa la procedura de atribuire. De asemenea, nu poate fi stabilit nici modul în care a fost prejudiciată de faptul că procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor a fost semnat și de expertul cooptat. Susținerea sa că a fost încălcat principiul transparenței nu poate fi confirmată, nefiind indicată nicio informație în acest sens. În cadrul procesului de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă ar fi permis oricum accesul la ofertele depuse acestui expert. Anularea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor pentru aceste motive este lipsită de sens, criticile contestatoarei nefiind legate de conținutul lui din acest punct de vedere, ci sunt exprimate doar niște îndoieli cu privire la corectitudinea informațiilor consemnate. Contestatoarea nu aduce nicio dovadă care să confirme că, în fapt, informațiile consemnate în procesul-verbal nu ar corespunde realității ori ar fi incorecte, cu toate că sarcina probei revine aceluia care reclamă (actori incumbit probatio), obligaţie prevăzută de Codul de procedură civilă la art. 249. De asemenea, pentru aceleași motive, nu se impune o măsură extremă precum cea de anulare a procedurii de atribuire. În ceea ce privește susținerea contestatoarei legată de faptul că autoritatea contractantă se face vinovată de încălcarea prevederilor legale privind evaluarea ofertelor, separat de faptul că aceasta se realizează în cadrul unor ședințe ulterioare, potrivit art. 33 alin. (6) din HG nr. 925/2006, nu s-a adus nicun argument care să dovedească un astfel de fapt. Pe baza celor relatate nu există niciun temei pentru care s-ar putea aprecia că participarea sa la procedura de atribuire a fost afectată sau că întreaga procedură de atribuire ar fi viciată. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestația SC ......... SA. PREŞEDINTE COMPLET, ......... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ......... ......... Redactată în patru exemplare, cuprinde 6 pagini. 6