Decizie CNSC 1063/2025

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.1063/C10/642 Data:16.04.2025

Prin contestaţia nr. 131255/27.02.2025, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12891/28.02.2025, depusă de UBITECH CONSTRUCȚII SRL, cu sediul social în București, Splaiul Unirii nr. 165, TN Offices 02, etaj 8, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului București sub nr. J2019013056405, având CUI RO35049422, reprezentată legal de administrator Adrian-Dorel Grigore și convențional de către „MUŞAT & ASOCIAȚII" S.p.a.r.l., cu sediul profesional în Bucureşti, B- dul Aviatorilor nr. 43, sector 1, cod poştal 011853, împotriva răspunsului consolidat la solicitările de clarificări nr. 6000/18.02.2025, privind procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de elaborare a documentației tehnico- economice la stadiul PT + DDE, asistență tehnică din partea proiectantului, execuție lucrări şi furnizare dotări în cadrul proiectului cu titlul „EXTINDEREA SI DOTAREA SPITALULUI MUNICIPAL TURDA", cod CPV 45215140-0, de către UAT MUNICIPIUL TURDA, cu sediul în Turda, P-ta. 1 Decembrie 1918, nr. 28, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1) Suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării prezentei Contestații. 2) Obligarea Autorității contractante la modificarea în parte a Răspunsului consolidat și, pe cale de consecință, la clarificarea cerinței/-lor privind fișele tehnice pentru echipamentele medicale, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei Contestații, în toate părțile în care se face referire la acestea. 3) În toate cazurile, cu aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene, Pagina 1 din 2

precum și a prevederilor din Directiva 2014/24/UE, a principiului proporționalității și a jurisprudenței CJUE obligatorii indicate în prezenta Contestație. Prin Încheierea nr. 924/C10/642/10.03.2025, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii, din cuprinsul contestației formulată de UBITECH CONSTRUCȚII SRL, pe care a admis-o. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția terdivității contestației invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de UBITECH CONSTRUCȚII SRL în contradictoriu cu UAT MUNICIPIUL TURDA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr…………. Data:……………

Prin contestaţia nr. …, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. …, depusă de ...SRL, cu sediul social în …, … nr. …, …, etaj …, …, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului București sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal de administrator … și convențional de către „…", cu sediul profesional în …, B-dul … nr. …, …, cod poştal …, împotriva răspunsului consolidat la solicitările de clarificări nr. ..., privind procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „...", cod CPV …, de către ..., cu sediul în …, …, nr. …, județul …, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1) Suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării prezentei Contestații. 2) Obligarea Autorității contractante la modificarea în parte a Răspunsului consolidat și, pe cale de consecință, la clarificarea cerinței/-lor privind fișele tehnice pentru echipamentele medicale, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei Contestații, în toate părțile în care se face referire la acestea. 3) În toate cazurile, cu aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene, precum și a prevederilor din Directiva 2014/24/UE, a principiului proporționalității și a jurisprudenței CJUE obligatorii indicate în prezenta Contestație. Prin Încheierea nr. …, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii, din cuprinsul contestației formulată de ...SRL, pe care a admis-o. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 39

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...SRL reclamă documentația de atribuire corespunzătoare Anunțului de participare nr. ... din ..., solicitând cele de mai sus. Contestatoare precizează că în cadrul Documentaţiei de atribuire a prezentei proceduri a identificat neclarităţi şi neconcordanţe în ceea ce priveşte necesitatea prezentării fişelor tehnice pentru echipamentele medicale. Astfel, pe de o parte, în Fişa de Date, în secţiunea IV.4.1. Modul de prezentare al propunerii tehnice, se prevede: „Ofertantul va completa fişele tehnice pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale) prezentate în cadrul documentaţiei de atribuire. în cadrul fişelor tehnice se va specifica pagina din cadrul documentaţiei tehnice prezentate, în care se regăsesc informaţiile privind specificaţiile tehnice ale producătorului care să corespundă cu specificaţiile completate de ofertant în fişa tehnică. Pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale)/ utilajele/ echipamentele necesare în cadrul proiectului, ale căror fişe tehnice nu sunt ataşate în cadrul documentaţiei de atribuire publicate, se vor întocmi fişele tehnice în etapa de proiectare." Pe de altă parte, în Caietul de sarcini se precizează: ,,NOTA 1: La elaborarea proiectelor materialele, confecţiile, utilajele tehnologice şi echipamentele vor fi definite prin parametri, performanţe şi caracteristici. Este interzis a se face referiri sau trimiteri la mărci de fabrică, producători ori comercianţi sau la alte asemenea recomandări ori precizări care să indice preferinţe sau să restrângă concurenţa. Caracteristicile tehnice şi parametrii funcţionali vor fi prezentaţi în cadrul unor limite (pe cât posibil) rezultate din breviarele de calcul şi nu vor fi date în mod determinist, în scopul de a favoriza un anumit furnizor (producător sau comerciant)." Având în vedere prevederile citate şi supra, precum şi „Îndrumarea ANAP privind detalierea excesivă a listelor de preţuri în contractele de tip proiectare şi execuţie lucrări şi utilizarea adecvată a fişelor tehnice/listei de informaţii tehnice aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, din

…",

care

stabileşte

că

fişele

tehnice

ale echipamentelor/utilajelor/materialelor sunt utilizate exclusiv în contractele de execuţie de lucrări, Subscrisa am considerat necesar a se clarifica şi confirma înţelegerea noastră, respectiv aceea conform căreia la această etapă, de ofertare, fişele tehnice pentru echipamente nu este obligatoriu a fi prezentate. Aceasta cu atât mai mult cu cât nici nu se poate solicita prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente în această fază, a ofertării, întrucât soluţiile tehnice finale şi caracteristicile echipamentelor urmează să fie stabilite şi detaliate ulterior, în faza de proiectare detaliată şi de execuţie. Într-o procedură de tip „proiectare şi execuţie", soluţiile tehnice specifice pentru dotările finale şi echipamente nu sunt încă stabilite ferm în faza de ofertare şi urmează a fi detaliate ulterior, pe măsură ce proiectarea evoluează. Interpretarea Autorităţii contractante din Răspunsul consolidat ce instituie obligaţia de a prezenta fişele tehnice din această fază preliminară limitează flexibilitatea operatorului economic de a dezvolta soluţii tehnice adaptate cerinţelor finale. Pagina 2 din 39

Astfel, Autoritatea contractantă nu a clarificat cerinţa în sensul corect şi conform specificului procedurii având ca obiect atribuirea unui contract de tip „proiectare şi execuţie", ci, prin Răspunsul consolidat, a oferit o interpretare restrictivă a Documentaţiei de atribuire, contrar înţelegerii ..., interpretare ce este nejustificată la acest moment al ofertării şi îngrădeşte concurenţa şi participarea operatorilor economici la procedură. De aceea, contestatoarea înţelege să formuleze prezenta contestaţie împotriva părţilor aferente din răspunsul consolidat ce vizează interpretarea excesivă oferită de autoritatea contractantă conform căreia este obligatorie prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente încă din faza ofertării, după cum va detalia infra. Prin răspunsul consolidat, autoritatea contractantă procedează în concret la îngreunarea cerinţelor iniţiale, oricum neclare, care însă puteau fi interpretate conform înţelegerii ... şi al „îndrumării ANAP privind detalierea excesivă a listelor de preţuri în contractele de tip proiectare şi execuţie lucrări şi utilizarea adecvată a fişelor tehnice/listei de informaţii tehnice aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, din …". Prin răspunsul consolidat se aduce astfel atingere inclusiv prevederilor îndrumării ANAP menţionate, care a fost concepută în scopul protejării interesului public, al asigurării unei concurenţe efective între operatorii economici, dar şi în vederea asigurării respectării principiului proporţionalităţii. 2. FORMULAREA ÎN TERMEN LEGAL A CONTESTAŢIEI Sub acest aspect, contestatoarea arată că prezenta Contestaţie a fost formulată în termenul prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Astfel, având în vedere că valoarea estimată a contractului ce face obiectul Procedurii [i.e., 247.142.984,25 RON] excedează valoarea pragului prevăzută de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, rezultă că termenul de formulare a Contestaţiei este de 10 (zece) zile: „(...) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii." Aşadar, raportat la data publicării Răspunsului consolidat în SEAP (i.e., la data de …), Consiliul este rugat să constate că termenul de 10 (zece) zile pentru formularea Contestaţiei se împlineşte la data de …, cu consecinţa formulării prezentei Contestaţii în termen legal. 3. SUSPENDAREA PROCEDURII DE ATRIBUIRE În temeiul dispoziţiilor art. 22 si art. 23 din Legea nr. 101/2016, solicită Consiliului să dispună suspendarea procedurii având ca obiect ...", conform anunţului de participare nr. .../... în contextul formulării prezentei contestaţii împotriva răspunsului consolidat, conform celor arătate mai jos. Data limită de depunere a ofertelor în Procedură a fost stabilită la …. astfel încât, în raport de termenul necesar Consiliului în vederea soluţionării Pagina 3 din 39

Contestaţiei, considerăm că se impune suspendarea Procedurii şi evitării continuării acesteia în condiţii aflate sub prezumţia de nelegalitate dată fiind prezenta Contestaţie. Din analiza prevederilor legale incidente din Legea nr. 101/2016 rezultă condiţiile care trebuie îndeplinite pentru a se dispune suspendarea procedurii de atribuire, respectiv: (i) existenţa unui caz temeinic justificat, (ii) prevenirea unei pagube iminente, coroborat cu analiza consecinţelor probabile ale suspendării asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. (i) Condiţia cazului temeinic justificat Noţiunea de „cazuri bine justificate" este definită la art. 2, lit. t) din Legea nr. 554/2004 astfel: ,,t) cazuri bine justificate - împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ;". Noţiunea de „îndoială serioasă" este corespondenta autohtonă a unei condiţii general solicitate în materia măsurilor cu caracter provizoriu, denumită generic în doctrina europeană fumus boni iuris, aceasta presupunând că nelegalitatea trebuie să rezulte cu evidenţă prin probe sau raţionamente (la) primafacie. Astfel, solicită Consiliului să observe îndeplinirea condiţiei privind cazul temeinic justificat, prin prisma criticilor de nelegalitate şi netemeinicie a interpretării pe care autoritatea contractantă o oferă prin Răspunsul consolidat documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente la momentul ofertării, formulate în prezenta contestaţie, care demonstrează că interpretarea este, pe de o parte, restrictivă, în sensul că poate fi îndeplinită doar de un număr limitat de operatori economici, şi, pe de altă parte, nelegală, nejustificată şi lipsită de fundament, creând obstacole în asigurarea unei concurenţe efective şi reale între operatorii economici. Prin urmare, solicită Consiliului să observe că prin interpretarea pe care autoritatea contractantă o oferă prin răspunsul consolidat rocumentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente, la momentul ofertării, s-a avut în vedere restrângerea artificială a concurenţei, urmărindu-se favorizarea sau dezavantajarea nejustificată a anumitor operatori economici. Acest scop, dar şi consecinţa evidentă a modului restrictiv şi nejustificat în care Autoritatea contractantă interpretează cerinţele documentaţiei de atribuire, în ciuda faptului că ne aflăm în prezenţa unei proceduri pentru atribuirea unui contract de tip „proiectare şi execuţie", este evident şi poate fi constatat doar la o primă vedere şi analiza a Consiliului. Suplimentar, suspendarea se impune prin necesitatea menţinerii legalităţii şi conservării în cadrul procedurii a respectării criteriului specific de selecţie „cel mai bun raport calitate-preţ" şi evitarea atribuirii contractului prin încălcarea obiectivului vizat de către Autoritatea contractantă - economicitatea cheltuirii fondurilor publice. În consecinţă, având în vedere totalitatea argumentelor expuse privind restrângerea artificială a concurenţei, apreciem îndeplinită condiţia existenţei unui caz temeinic justificat. (ii) Condiţia pagubei iminente Pagina 4 din 39

Noţiunea de „paguba iminentă" este definită a la art. 2, lit. s) din Legea nr. 554/2004 astfel: ,,s) paguba iminentă - prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public; În ce priveşte existenţa pagubei iminente, apreciză pe deplin îndeplinită şi această condiţie, din moment ce art. 23 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 au în vedere condiţia pagubei iminente din perspectiva prevenirii ei şi nu a existenţei efective, dat fiind că ceea ce se urmăreşte prin promovarea unei astfel de contestaţii este chiar evitarea producerii unui prejudiciu în patrimoniul contestatoarei şi al tuturor operatorilor împiedicaţi să participe la procedură, având în vedere că interpretarea pe care autoritatea contractantă o oferă prin răspunsul consolidat documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente la momentul ofertării restrânge concurenţa, este nelegală şi nejustificată, urmărindu-se în realitate favorizarea sau dezavantajarea nejustificată a anumitor operatori economici. După cum se poate observa, paguba pentru contestatoare este oricum iminentă, de vreme ce, în situaţia în care procedura de atribuire ar continua respectându-se interpretarea autorităţii contractante din răspunsul consolidat la care am făcut referire mai sus, acest lucru ar limita efectiv participanţii şi ar prejudicia grav chiar interesul public al autorităţii contractante prin faptul că ar fi excluşi de plano potenţiali candidaţi/ofertanţi în raport de interpretarea cerinţei care favorizează nejustificat o anumită categorie de operatori economici. Aşadar, este esenţial ca măsura suspendării procedurii să fie dispusă până la clarificarea de către organul administrativ-jurisdicţional a legalităţii şi temeiniciei interpretării pe care autoritatea contractantă o oferă prin răspunsul consolidat documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente la momentul ofertării, suspendarea fiind singura pârghie legală menită să asigure realizarea imperativelor statuate de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: soluţionarea procesului într-un termen rezonabil şi asigurarea caracterului efectiv al dreptului la un proces echitabil. Or, dreptul la un proces echitabil ar fi unul iluzoriu, dacă efectele actului administrativ vădit nelegal, în speţă Răspunsul consolidat, s-ar produce în integralitate anterior datei la care o autoritate de control ar putea să se pronunţe asupra legalităţii acestora, fapt confirmat şi de Recomandările Consiliului Europeis. Unul dintre principiile la care face referire Recomandarea nr. R(8g) este acela că autoritatea jurisdicţională chemată să decidă măsuri de protecţie provizorie trebuie să ţină cont de ansamblul circumstanţelor şi intereselor prezente, asemenea măsuri putând fi acordate mai ales atunci când executarea actului administrativ este de natură a cauza pagube grave, dificil de reparat, şi când există un argument juridic aparent valabil faţă de legalitatea actului administrativ. Astfel că, interesul legitim al contestatoarei în a solicita suspendarea derulării procedurii de atribuire este justificat de necesitatea preîntâmpinării producerii unei pagube în patrimoniul propriu, dată fiind soluţia probabilă a Pagina 5 din 39

evaluării ofertei în cazul în care nu ar reuşi să prezinte încă de la momentul ofertării (lucru nenecesar în cazul procedurii de atribuire având ca obiect contracte de tip „proiectare şi execuţie") fişele tehnice detaliate ale echipamentelor, respectiv pierderea şansei de a-i fi declarată oferta admisibilă şi/sau câştigătoare, cu prefigurarea pierderii vocaţiei la atribuirea contractului. Aşadar, lipsa suspendării procedurii de atribuire ar prejudicia societatea contestatoare prin neacordarea unei şanse reale de participare la şi câştig al acestei proceduri şi, în consecinţă, a acestui contract de achiziţie. Prin urmare, Consiliul este rugat să constate îndeplinirea în cauză a tuturor condiţiilor formale şi substanţiale impuse de lege, consecinţa fiind suspendarea Procedurii, până la soluţionarea definitivă a cauzei având ca obiect verificarea legalităţii şi temeiniciei obiectului contestaţiei. (iii) Singura cale de continuare a Procedurii în condiţii de legalitate impune temporizarea acesteia prin admiterea cererii de suspendare, măsura ce apără interesele tuturor participanţilor şi, cu precădere, interesul public. Obiectul contestaţiei vizează însăşi interpretarea pe care autoritatea contractantă o oferă prin răspunsul consolidat documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente la momentul ofertării, ce nu asigură o concurenţă reală şi egală între operatorii economici, având ca efect introducerea unor cerinţe formulate în mod restrictiv, nelegal şi nejustificat. Apreciază astfel că, în virtutea art. 23 din Legea nr. 101/2016, se impune cu atât mai mult suspendarea procedurii de atribuire, având în vedere că sunt lezate atât interesele potenţialilor ofertanţi, dar şi interesul public. Autoritatea contractantă urmăreşte atribuirea unui contract de achiziţie publică unui operator a cărui ofertă obţine cel mai bun punctaj, iar evaluarea se face în urma analizării mai multor oferte depuse, tocmai acesta fiind şi scopul urmărit de legiuitor prin Legea nr. 98/2016 când a reglementat obligaţia autorităţii contractante de a acorda operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu, de a acţiona într-o manieră transparentă şi proporţională şi de a stabili şi clarifica cerinţele documentaţiei de atribuire care să nu restrângă artificial concurenţa. În sensul legii, există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumite categorii de operatori economici. Respectarea principiului legalităţii ce guvernează întreaga procedură de achiziţie urmăreşte, în cele din urmă, protejarea resursei publice în beneficiul cetăţeanului. În final, dacă nu este suspendată rocedura până la verificarea criticilor legate de interpretarea pe care autoritatea contractantă o oferă prin răspunsul consolidat documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente la momentul ofertării, este lezat însuşi interesul public, deopotrivă cu cel al autorităţii contractante. Concluzie: Pe cale de consecinţă, suspendarea procedurii este o soluţie necesară prin care se păstrează echilibrul drepturilor şi consecinţelor patrimoniale până la clarificarea în mod definitiv a legalităţii interpretării pe care autoritatea contractantă o oferă prin răspunsul consolidat documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente la momentul ofertării şi până la Pagina 6 din 39

clarificarea/modificarea Răspunsului consolidat, susceptibil a denatura concurenţa sau a avea un efect discriminatoriu. 4. AUTORITATEA CONTRACTANTĂ OFERĂ, PRIN RĂSPUNSUL CONSOLIDAT, O INTERPRETARE NELEGALĂ ŞI NEJUSTIFICATĂ A DOCUMENTAŢIEI DE ATRIBUIRE ÎN CEEA CE PRIVEŞTE PREZENTAREA FIŞELOR TEHNICE PENTRU ECHIPAMENTE, ÎNCĂ DE LA DATA OFERTĂRII. ACEASTĂ INTERPRETARE RESTRÂNGE NELEGAL ŞI NEJUSTIFICAT COMPETIŢIA ŞI NUMĂRUL DE POTENŢIALI OFERTANŢI LA PROCEDURĂ. 4.1. „Îndrumarea ANAP privind detalierea excesivă a listelor de preţuri în contractele de tip proiectare şi execuţie lucrări şi utilizarea adecvată afişelor tehnice/listei de informaţii tehnice aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, din …" prevede că fişele tehnice ale echipamentelor/utilajelor/materialelor sunt utilizate exclusiv în contractele de execuţie lucrări, nu şi în contractele de proiectare şi execuţie lucrări În prezenta Procedură, pe de o parte, în Fişa de Date (Anexa nr. 2), în secţiunea IV.4.1. Modul de prezentare al propunerii tehnice, se prevede: „Ofertantul va completa fişele tehnice pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale) prezentate în cadrul documentaţiei de atribuire. În cadrul fişelor tehnice se va specifica pagina din cadrul documentaţiei tehnice prezentate, în care se regăsesc informaţiile privind specificaţiile tehnice ale producătorului care să corespundă cu specificaţiile completate de ofertant în fişa tehnică. Pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale)/ utilajele/ echipamentele necesare în cadrul proiectului, ale căror fişe

tehnice nu sunt ataşate în cadrul documentaţiei de atribuire publicate, se vor întocmi fişele tehnice în etapa de proiectare." Totodată, în Documentaţia de atribuire au fost prezentate 34 de Fişe tehnice, 10 pentru Imagistică şi 24 pentru Bloc Operator, fiecare dintre acestea având următorul cap de tabel:

CERINŢE MINIME CONFORMITATE REFERINŢE SUSŢINĂTOARE

Pe de altă parte. în Caietul de sarcini (Anexa nr. 3 - în extras) se precizează: ,,NOTA 1: La elaborarea proiectelor materialele, confecţiile, utilajele tehnologice şi echipamentele vor fi definite prin parametri, performanţe şi caracteristici. Este interzis a se face referiri sau trimiteri la mărci de fabrică, producători ori comercianţi sau la alte asemenea recomandări ori precizări care să indice preferinţe sau să restrângă concurenţa. Caracteristicile tehnice şi parametrii funcţionali vor fi prezentaţi în cadrul unor limite (pe cât posibil) rezultate din breviarele de calcul şi nu vor fi date în mod determinist, în scopul de a favoriza un anumit furnizor (producător sau comerciant)." Având în vedere prevederile citate supra, precum şi faptul că „îndrumarea ANAP privind detalierea excesivă a listelor de preţuri în contractele de tip proiectare şi execuţie lucrări şi utilizarea adecvată a fişelor tehnice/listei de informaţii tehnice aferente echipamentelor în cadrul contractelor de lucrări, din …" („îndrumarea ANAP", Anexa nr. 4) stabileşte că fişele tehnice ale echipamentelor/utilajelor/materialelor sunt utilizate Pagina 7 din 39

exclusiv în contractele de execuţie de lucrări, Subscrisa am considerat necesar a se clarifica şi confirma înţelegerea noastră, respectiv faptul că, la această etapă, de ofertare, nu trebuie prezentate fişele tehnice detaliate pentru echipamentele medicale, având în vedere că ne aflăm în prezenţa unei proceduri de atribuire a unui contract de proiectare şi execuţie de lucrări. ..., prin Răspunsul consolidat, a infirmat înţelegerea ...SRL, autoritatea contractantă apreciind că este obligatorie, încă din faza ofertării, prezentarea fişelor tehnice pentru echipamentele medicale. Prin Răspunsul consolidat, autoritatea contractantă procedează în concret la îngreunarea cerinţelor iniţiale, oricum neclare, care însă puteau fi interpretate conform înţelegerii ... şi al îndrumării ANAP. Prin Răspunsul consolidat se aduce astfel atingere prevederilor îndrumării ANAP menţionate, care a fost concepută în scopul protejării interesului public, al asigurării unei concurenţe efective între operatorii economici, dar şi în vederea asigurării respectării principiului proporţionalităţii.  Având în vedere specificul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, îndrumarea ANAP, dar şi jurisprudenţa în materie, ...SRL consideră că autoritatea contractantă oferă, prin răspunsul consolidat, o interpretare nelegală şi nejustificată a documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente, încă de la data ofertării. Această interpretare restrânge nejustificat competiţia şi numărul de potenţiali ofertanţi la procedură, încălcând prevederile legislaţiei achiziţiilor publice. Astfel, strict în cazul contractelor de execuţie de lucrări, conform Anexei 10 din Hotărârea nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru

al

documentaţiilor

tehnico-economice

aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice („HG nr. 907/2016"), proiectul tehnic trebuie să conţină şi fişele tehnice ale utilajelor şi echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări, precum şi liste cu utilaje şi echipamente din componenţa planşelor tehnologice, fişe cuprinzând parametrii, performanţele şi caracteristicile acestora; iar ofertanţii au obligaţia de a completa fişele tehnice incluse de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire cu informaţii care să precizeze tipul de echipament ofertat, corespondenţa caracteristicilor acestuia cu cerinţele din fişa tehnică şi informaţii privind furnizorul/producătorul. Aşa cum este prevăzut la pag. 11 din îndrumarea ANAP, prevederile HG nr. 907/2016 precum şi conţinutul anexelor din cadrul acestui act normativ au fost elaborate şi sunt adaptate pentru a fi aplicate în cazul contractelor de execuţie lucrări, neexistând prevederi referitoare la modalitatea în cate acestea ar putea fi/trebui aplicate în cazul contractelor de proiectare şi execuţie lucrări. Or, prezentul contract, având ca obiect ..." este un contract de proiectarc şi exccuţie lucrări. Conform îndrumării ANAP, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, specificaţiile tehnice elaborate de către autoritatea contractantă, inclusiv cele pentru echipamente/utilaje/materiale, nu pot fi şi nu trebuie să fie la fel de detaliate în comparaţie cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic, ci trebuie axate pe rezultatele urmărite (specificaţii de performanţă şi/sau de calitate). Pagina 8 din 39

În consecinţă, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, autoritatea contractantă trebuie să prezinte, în cadrul documentaţiei de atribuire, lista echipamentelor/utilajelor pentru care solicită din partea ofertanţilor prezentarea de informaţii tehnice, precum şi descrierea informaţiei solicitate şi, dacă este cazul, a unităţii de măsură aferente. Este recomandat ca această listă să conţină doar principalele tipuri/categorii de cchipamente/utilaje ce se estimează că vor fi încorporate în lucrare şi care au rol important în obţinerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanţelor şi duratei de viaţă a acestuia. Mai mult, arătăm că, în ceea ce priveşte posibilitatea unei autorităţi contractante de a include în obiectul unui contract de lucrări vizând o unitate spitalicească dotări, echipamente medicale, ANAP face distincţie, în cazul contractelor de lucrări vizând unităţi spitaliceşti, între furnizarea dotărilor de specialitate medicală din categoria celor care vor fi furnizate la finalizarea lucrărilor - pat spital sau pat ATI, mobilier medical (dulap, noptiere) şi furnizarea dotărilor cu echipamente medicale pentru care sunt necesare amenajări speciale şi care vor fi luate în calcul încă din faza de proiectare, urmând a fi amplasate pe parcursul execuţiei spitalului întrucât necesită amenajări speciale în conformitate cu reglementări specifice. ANAP concluzionează că în situaţia în care dotările sunt reprezentate de echipamente medicale pentru care sunt necesare amenajări speciale sau care necesită instalarea concomitent cu execuţia lucrărilor, fiind luate în calcul încă din faza de proiectare, acestea vor fi incluse în obiectul contractului. Însă, în ceea ce priveşte dotările de specialitate medicală care vor fi furnizate la finalizarea lucrărilor (e.g., mobilier medical), având în vedere valoarea şi importanţa respectivelor echipamente medicale, ANAP recomandă autorităţii contractante ca acestea să facă obiectul unei proceduri distincte. În concluzie, autoritatea contractantă poate include în obiectul contractului de lucrări vizând o unitate spitalicească doar acele echipamente medicale care se încorporează în lucrare/necesită instalarea concomitent cu execuţia lucrărilor/pentru care sunt necesare amenajări speciale, iar, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie, obligarea ofertanţilor de a prezenta informaţiile tehnice pentru echipamente/dotări, fără ca acestea să aibă un rol important în obţinerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanţelor şi duratei de viaţă a acestuia, reprezintă o practică defectuoasă, deoarece determină o sarcină administrativă excesiva în sarcina ofertanţilor, prin raportare la beneficiile obţinute de autoritatea contractantă. Prin urmare, răspunsul consolidat, în părţile în care autoritatea contractantă oferă interpretarea confom căreia ar fi obligatorie, încă din faza ofertării, prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente, este menit să restrângă în mod nejustificat participarea la procedură a operatorilor economici, care, deşi dispun de echipamentele necesare executării contractului şi au capacitatea tehnică/economică/profesională necesară executării contractului, care, deşi pot respecta cerinţele tehnice, nu deţin documentele complete în acest stadiu preliminar al ofertării. Sunt favorizaţi astfel operatorii economici care deţin toate documentele tehnice de la furnizorii specifici în faza preliminară a proiectului. Pagina 9 din 39

Or, aceasta contravine prevederilor Legii nr. 98/2016, care stabilesc următoarele: ,Art. 50 alin. (1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurentei. (2) în sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod ne justificat anumiţi operatori economici." Mai mult, conform Deciziei CNSC nr. … , organul administrativ- jurisdicţional a reţinut următoarele: „(...) Curtea de la Luxemburg a statuat în Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa (C305/08, EU:C:2009:807, punctul 37), că „(...) unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achiziţiilor publice este deschiderea spre o concurenţă cât mai extinsă posibil (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea [din 13 decembrie 2007J Bayerischer Rundfunk şi alţii [0337/06, EU:C:2007:786,] punctul 39) şi că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanţilor la o cerere de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009 Assitur, C538/07, [EU:C:2009:3i7], punctul 26). Trebuie adăugat, în această privinţă, că această deschidere spre concurenţă cât mai extinsă posibil este avută în vedere nu numai prin raportare la interesul comunitar în materia liberei circulaţii a produselor şi a serviciilor, ci şi în interesul propriu al autorităţii contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce priveşte oferta cea mai avantajoasă şi cea mai adaptată nevoilor publicului vizat." Faptul că, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, este nejustificat să se solicite prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente este confirmat şi de jurisprudenţă. În acest sens, redă, cu titlu exemplificativ, un extras din Decizia nr. … din … în procedura având ca obiect „…»" (Anexa nr. 5 - în extras). În consecinţă, Consiliul stabileşte caracterul fondat al solicitării contestatoarei, urmând ca autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire în sensul îndrumării Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, asigurându-se corelarea tuturor informaţiilor documentaţiei de atribuire, atât între ele, dar şi cu natura obiectului achiziţiei." Totodată, învederează Consiliului că, în proceduri recente privind atribuirea contractelor de proiectare şi execuţie unităţi spitaliceşti, autorităţile contractante au formulat documentaţia de atribuire în ansamblul său, inclusiv, după caz, clarificările la aceasta, fără impunerea unei cerinţe în sensul obligativităţii prezentării fiselor tehnice pentru echipamentele medicale încă de la momentul ofertării. Cu titlu exemplificativ, indicăm următoarele proceduri de atribuire: •Procedura pentru atribuirea contractului având ca obiect Servicii de proiectare (PT+DDE), asistenţă tehnică din partea proiectantului şi execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţie „…", organizată de U.A.T JUDEŢUL …, publicată în SEAP sub nr. […]/ …. Pagina 10 din 39

•Procedura pentru atribuirea contractului având ca obiect …", organizată de Spital Clinic Judeţean de Urgenta "…, publicată în SEAP sub nr. […]/ ... Contestatoarea susține că rebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 2 alin. (2), lit. e) şi ale art. 157 din Legea nr. 98/2016, conform cărora cerinţele impuse de autoritatea contractantă (inclusiv clarificarea oferită acestora până la depunerea ofertelor) trebuie să fie proporţionale şi justificate în raport cu obiectivele procedurii. În faza de ofertare, operatorii economici trebuie să demonstreze capacitatea generală de a proiecta şi executa contractul, fără a fi necesară prezentarea detaliată a fiecărei dotări tehnice. Solicitarea fişelor tehnice pentru echipamentele medicale şi a documentelor suport completate cu detalii exacte şi atât de specifice încă din această fază, a ofertării, anterior proiectării, este disproporţionată în contextul unui contract de tip „proiectare şi execuţie". în această fază, interpretarea oferită de autoritatea contractantă pe calea răspunsului consolidat este nejustificată, întrucât soluţiile tehnice finale şi caracteristicile echipamentelor urmează să fie stabilite şi detaliate ulterior, în faza de proiectare detaliată şi de execuţie. Solicitarea fişelor tehnice pentru echipamentele medicale încă din faza de ofertare la un nivel atât de specific şi detaliat apare cu atât mai restrictivă cu cât în piaţă sunt extrem de greu de găsit (spre imposibil) produse ale căror detalii tehnice să corespundă tuturor specificaţiilor solicitate de Autoritatea contractantă. Pentru a proba acest aspect, contestatoarea înţelege să depună anexat (în Anexa nr. 6), cu confidenţializarea datelor (cu precădere a celor cu caracter personal) , răspunsurile negative primite din partea producătorilor/furnizorilor la cererile de oferte echipamente medicale, care menţionează că nu există în portofoliul acestora echipamente ale căror detalii tehnice să corespundă în totalitate specificaţiilor solicitate de Autoritatea contractantă. Mai mult, referitor la specificaţia privind „soluţia informatică PACS", integrată în fişele tehnice ale echipamentelor medicale, menţionăm că aceasta are un caracter restrictiv, conducând implicit către un anumit furnizor de astfel de echipamente. În conformitate cu prevederile art. 213 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta documente echivalente care să demonstreze capacitatea operatorului economic de a îndeplini cerinţele tehnice, evitând astfel restrângerea nejustificată a concurenţei. Cerinţa privind o soluţie informatică PACS preexistentă sau integrată într-un anumit mod poate favoriza un furnizor deja existent pe piaţă. Aceasta contravine art. 5 alin. (1) lit. b). c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, care interzice orice măsuri ce limitează accesul unor operatori economici la piaţă şi împărţirea pieţelor. Impunerea unei soluţii PACS rigide fără a fi acceptate variante echivalente sau superioare, creează un monopol artificial şi descurajează inovaţia şi dezvoltarea alternativelor tehnologice. Art. 2 alin. (2) lit. a) şi c) din Legea nr. 98/2016 stipulează că autoritatea contractantă trebuie să trateze toţi operatorii economici în mod egal şi nediscriminatoriu, asigurând o competiţie echitabilă. Directiva 2014/24/UE, dar şi Legea nr. 98/2016 impun ca autorităţile contractante să Pagina 11 din 39

evite impunerea unor cerinţe care limitează în mod nejustificat accesul operatorilor economici la licitaţii. Solicitarea detaliilor tehnice complete în faza de ofertare favorizează operatorii economici care au acces imediat la toate detaliile tehnice ale dotărilor şi echipamentelor specifice, dezavantajând operatorii care pot respecta cerinţele tehnice, dar nu deţin documentele complete în acest stadiu preliminar. Prezentarea detaliilor tehnice complete şi a documentelor suport în faza de ofertare impune o restricţie excesivă asupra operatorilor economici, limitând accesul acestora la licitaţie. Aceasta afectează concurenţa, întrucât ofertele sunt restrânse doar la operatorii care deţin toate documentele tehnice de la furnizorii specifici în faza preliminară a proiectului. Într-o procedură de tip „proiectare şi execuţie". soluţiile tehnice specifice pentru dotările finale şi echipamente nu sunt încă stabilite ferm în faza de ofertare st urmează a fi detaliate ulterior, pe măsură ce proiectarea evoluează. Impunerea de către Autoritatea contractantă, pe calea Răspunsului consolidat, de a prezenta fisele tehnice complete şi documentele suport din această fază preliminară limitează flexibilitatea operatorului economic de a dezvolta soluţii tehnice adaptate cerinţelor finale. Astfel cum contestatoarea a arătat, dispoziţiile art. 213 din Legea nr.98/2016 prevăd că autoritatea contractantă trebuie să accepte documente echivalente care demonstrează capacitatea operatorului economic de a îndeplini cerinţele tehnice. În locul fişelor tehnice detaliate şi documentelor suport complete, autoritatea contractantă ar trebui să accepte declaraţii de conformitate generală, prin care ofertanţii îşi asumă capacitatea de a furniza dotările tehnice conforme specificaţiilor tehnice, cu detalii complete, care să fie prezentate anterior începerii fazei de execuţie. Conform art. 219 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, operatorii economici pot subcontracta părţi din contract, iar declararea subcontractanţilor în faza de implementare este permisă în măsura în care asigură implementarea eficientă a proiectului. Pentru îndeplinirea cerinţelor tehnice şi de conformitate prevăzute de contract, autoritatea contractantă ar trebui să accepte colaborarea cu subcontractanţi specializaţi care vor fi declaraţi oficial în faza de implementare/executare a contractului, dacă necesităţile proiectului o impun. Interpretarea oferită de autoritatea contractantă pe calea răspunsului consolidat, conform căreia aceasta solicită fişele tehnice complete şi documentele suport detaliate încă din faza de ofertare, este disproporţionată, discriminatorie şi îngrădeşte accesul operatorilor economici la procedură. Această cerinţă poate fi justificată doar în faza de execuţie, când echipamentele sunt stabilite ferm şi pot fi documentate complet, conform specificaţiilor finale. Mai mult, conform documentului emis de ANAP, intitulat Notificare privind bunele practici în realizarea achiziţiilor aferente contractelor de lucrări pentru construcţia/modernizarea obiectivelor de investiţii", în cazul atribuirii unui contract ce include proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru construcţia obiectivului de investiţii, trebuie pornit de la premisa că elaborarea proiectului tehnic, respectiv stabilirea soluţiei tehnice şi a metodologiei de execuţie a lucrărilor, alături de metodele de lucru, precum şi Pagina 12 din 39

selectarea materialelor şi a echipamentelor care vor fi încorporate în lucrare, se numără printre responsabilităţile contractantului. Astfel, aceste elemente nu sunt cunoscute în totalitate de către operatorii economici la momentul elaborării ofertelor, motiv pentru care este foarte important ca autoritatea contractantă să solicite acestora să explice prin propunerile lor tehnice, în primul rând, cum vor îndeplini cerinţele de performanţă prin prezentarea metodelor de lucru şi resurselor pe care le vor utiliza pentru implementarea contractului, alături de graficul de execuţie. Totodată, conform legislaţiei achiziţiilor publice, specificaţiile tehnice ar trebui să fie formulate flexibil, astfel încât să permită ofertanţilor să propună soluţii variate şi inovatoare, asigurând totodată funcţionalitatea necesară. Se subliniază importanţa specificaţiilor de interval, în special pentru caracteristicile tehnice ale dotărilor principale. Cerinţele tehnice formulate în termeni de performanţă sunt recomandate pentru a permite operatorilor economici să propună soluţii inovatoare, sporind astfel calitatea şi eficienţa achiziţiilor publice. Analizând lista şi fişele tehnice aferente dotărilor medicale, fişe tehnice ce nici nu ar fi trebuit solicitate la momentul ofertării, consideră în plus că acestea nu utilizează specificaţii de interval uniformizate şi nu permit variaţii, relevante, pentru dotările principale, cum ar fi parametrii de presiune, dimensiuni sau consum de energie, ci impun cerinţe aproape fixe pentru fiecare caracteristică a echipamentului. Autoritatea contractantă nu poate solicita fişe tehnice cu specificaţii atât de detaliate încât să conducă exclusiv la un anumit producător. Cerinţele tehnice şi parametrii funcţionali trebuie exprimaţi în limite rezonabile, fără a fi definiţi în mod restrictiv, pentru a asigura concurenţa corectă între furnizori. Ar fi trebuit măcar să fie permisă utilizarea intervalelor tehnice, de exemplu, minim ±15%, acolo unde este posibil, pentru a asigura conformitatea cu legislaţia în vigoare şi pentru a permite o competiţie deschisă. Conchizând, raportat la toate argumentele expuse mai sus, abordarea autorităţii contractante din răspunsul consolidat apare ca nejustificată prin raportare la obiectul contractului şi, pe deasupra, vădit disproporţionată. Indiferent de puterea de apreciere ce aparţine autorităţii contractante, totuşi aceasta nu poate să treacă peste limitele impuse de principiile generale ale achiziţiilor publice prevăzute în art. 2 din Legea nr. 98/2016, ce transpune prevederile Directivei 24/2014, deci inclusiv principiul proporţionalităţii, dar şi cele ale nediscriminării şi egalităţii de tratament. Având în vedere recomandările ANAP şi faptul că, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie lucrări definirea cerinţelor minime/maxime pentru echipamentele/dotarile/materialele ce urmează a fi încorporate în lucrare, inclusiv solicitarea informaţiilor tehnice în legătură cu acestea, se realizează prin intermediul specificaţiilor tehnice elaborate de către autoritatea contractantă şi a listei de informaţii tehnice, iar nu prin intermediul fişelor tehnice precum în cazul contractelor de execuţie lucrări, răspunsul consolidat dat de autoritatea contractantă are. În acest sens, un caracter excesiv. Eliminarea acestor interpretări vătămătoare din cadrul răspunsului consolidat nu doar că se va alinia bunelor practici şi recomandărilor exprese ale ANAP, dar va permite participarea unui număr mai larg de participanţi la prezenta Procedură, fapt ce va fi doar în avantajul autorităţii contractante (şi Pagina 13 din 39

interesului public general) care va putea analiza mai multe oferte şi alege dintre acestea cea mai avantajoasă ofertă în raport de aplicarea criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ". ...SRL solicită astfel Consiliului obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la modificarea în parte a răspunsului consolidat în sensul eliminării interpretării defectuoase conform căreia prezentarea fişelor tehnice ale echipamentelor/dotărilor medicale ar fi obligatorie la momentul ofertării, având în vedere caracterul restrictiv, excesiv, nelegal şi nejustificat al acestei interpretări. 4.2. Răspunsul consolidat, în ceea ce priveşte interpretarea Autorităţii contractante conform căreia prezentarea fişelor tehnice ale echipamentelor/dotărilor medicale ar fi obligatorie la momentul ofertării, suplimentar criticilor învederate mai sus, încalcă prevederile europene, impunându-se aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene ...SRL învederează Consiliului faptul că principiul priorităţii dreptului Uniunii Europene este consacrat expres de prevederile art. 148 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora „ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare." În mod similar, art. 4 C.civ. şi art. 3 C.pr.civ. prevăd că „dispoziţiile privind drepturile şi libertăţile persoanelor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Constituţia, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, pactele şi celelalte tratate la care România este parte" şi că „dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi prezentul cod, au prioritate reglementările internaţionale [...]." Totodată, supremaţia dreptului Uniunii Europene - presupunând superioritatea acestuia în raport cu legile naţionale ale statelor membre - a fost expres statuată în jurisprudenţă de referinţă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene reţinându-se, inter alia, că „întrucât provine dintr-un izvor autonom, dreptului născut din tratat nu i s-ar putea opune, aşadar, în considerarea naturii sale specifice, originale, pe cale judiciară, un text intern, indiferent de natura acestuia C—J". În aceeaşi ordine de idei, în ceea ce priveşte principiul priorităţii dreptului Uniunii Europene, se impune a se observa inclusiv rolul esenţial al hotărârilor CJUE, care au „efecte directe pentru statele membre, iar problemele dezlegate de aceasta se impun cu autoritate jurisdicţiilor naţionale. Astfel cum a fost expres reţinut în jurisprudenţă instanţei europene „incumbă tuturor autorităţilor statelor membre indiferent dacă este vorba de autorităţile unui stat federal sau de alte autorităţi teritoriale să asigure respectarea regulilor comunitare în cadrul competenţelor lor." Doctrina a subliniat că „[...] principiul priorităţii dreptului Uniunii Europene este strâns legat de principiul aplicării directe în dreptul intern, inclusiv în activitatea de jurisdicţie, a reglementărilor Uniunii Europene, sporind astfel responsabilitatea judecătorului naţional de a înfăptui justiţia cu respectarea acestor principii ale dreptului Uniunii Europene." În concret, incumbă autorităţilor naţionale obligaţia de a interpreta dreptul intern pe cât posibil în conformitate cu dreptul Uniunii Europene sau Pagina 14 din 39

chiar de a înlătură aplicarea unei norme interne în măsura în care aceasta este incompatibilă cu legislaţia europeană. Astfel, potrivit art. 42 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE („Directiva 2014/24/UE"): „(2) Specificaţiile tehnice permit accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi nu au efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice." De asemenea, potrivit art. 155 din Legea 98/2016: „(6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici." Astfel, autorităţii contractante îi este recunoscută de către legiuitorul european o marjă de apreciere cu ocazia stabilirii specificaţiilor tehnice, însă Directiva 2014/24/UE stabileşte anumite limite pe care autoritatea contractantă trebuie să le respecte. Pentru definirea specificaţiilor tehnice, se impune ca acestea să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice. Cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate. De asemenea, este important ca gradul de detaliere al specificaţiilor tehnice să respecte principiul proporţionalităţii, ceea ce implică în special o analiză a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite. ESENŢIAL: Cu referire specifică la domeniul sănătăţii publice, în Cauza C-413/17, Roche Lietuva, CJUE a stabilit, cu caracter obligatoriu, că articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că nu impun autorităţii contractante, la stabilirea specificaţiilor tehnice ale unei cereri de ofertă având ca obiect achiziţionarea de produse medicale, să acorde prevalenţă, de principiu, fie importanţei caracteristicilor individuale ale aparatelor medicale, fie importanţei rezultatului funcţionării acestor aparate, ci impun ca specificaţiile tehnice, în ansamblul lor, să respecte principiile egalităţii de tratament şi proporţionalităţii. Reiese astfel în mod evident că scopul Directivei este de deschidere spre concurenţă, iar tendinţa de a induce interpretarea reglementărilor în sensul impunerii unor cerinţe restrictive ar restrânge nejustificat şi artificial concureţa, fară a aduce avantaje autorităţilor contractante în implementarea contractelor de achiziţie publică. Pentru interpretarea dispoziţiilor dreptului Uniunii Europene, trebuie să se ţină seamă nu numai de modalitatea de formulare a acestora, ci şi de contextul lor şi de obiectivele urmărite de reglementarea din care fac parte. În acest sens, jurisprudenţa CJUE a statuat constant necesitatea respectării economiei generale a unei prevederi în raport de reglementarea din care face parte, deci inclusiv a principiului deschiderii spre concurenţă a Directivei 2014/24. Pagina 15 din 39

Prin urmare, ...SRL solicită Consiliului să dispună obligarea Autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la modificarea în parte a răspunsului consolidat în sensul eliminării interpretării defectuoase şi restrictive

conform

căreia

prezentarea

fişelor

tehnice

ale echipamentelor/dotărilor medicale ar fi obligatorie la momentul ofertării, în sensul explicitat mai sus, cu aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene, a prevederilor art. 42 alin. (2) din Directiva 2014/24, a principiului proporţionalităţii şi, nu în ultimul rând, a jurisprudenţei obligatorii a CJUE referite în prezenta contestaţie. Pentru toate argumentele învederate anterior, ...SRL solicită Consiliului să dispună admiterea prezentei Contestaţii, astfel cum a fost formulată şi motivată. Prin adresa nr. …, înregistrată la Consiliu sub nr. …, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de ...SRL. Referitor la afirmaţia Contestatoarei conform căreia solicită suspendarea procedurii în cauză, solicităm Onoratului Consiliu respingerea prezentului capăt de cerere, din următoarele considerente: În primul rand, cu privire la suspendarea procedurii, contestatoarea motiveaza aceasta solicitare prin presupusa indeplinire a celor două condiţii cumulative: existenţa cazului bine justificat şi a pagubei iminente. În susţinerea cazului bine justificat se arată că răspunsul consolidat la clarificari aferent documentaţiei ar fi parţial nelegală, limitând concurența și avantajând anumiţi operatori economici. În susţinerea pagubei iminente contestatoarea susţine ca este încălcat dreptul de acces la procedura atât contestatoarei, cât și al altor operatori economici. Onorat Consiliu, autoritatea contractantă consideră că nu este necesară suspendarea procedurii avand in vedere motivele expuse in prezentul punct de vedere. Cererea de suspendare este inadmisibilă, având in vedere tardivitatea formulării contestației în ceea ce priveşte prezentarea documentelor (fișelor tehnice) în etapa de ofertare, precizări ale documentaţiei de atribuire care doar au /fost reiterate în răspunsul consolidat, și cerinţele restrictive țn ceea ce priveşte sistemul PACS solicitat, cerinţe care fac parte din documentaţia de atribuire, documentaţie ce a fost publicată în data de .... 6. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia autoritatea contractantă oferă, prin răspunsul consolidat, o interpretare nelegală și nejustificată a documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fișelor tehnice pentru echipamente, încă de la data ofertării. Aceasta interpretare restrânge nelegal și nejustificat competiția și numărul de potentiali ofertanti la procedura. Pe fondul contestatiei dorim sa facem urmatoarele precizări: Deși contestatoarea susţine ca ar contesta răspunsul consolidat la clarificări, în fapt, este contestat conţinutul documentaţiei de atribuire, așa cum va arata mai jos. Astfel, autoritatea constată tardivitatea contestației formulate așa cum rezultă din cele sustinute în cadrul prezentului document. Pagina 16 din 39

Potrivit prevederilor legale în vigoare, și anume cele ale art. 8 din Legea 101/ 2016, cu modificările și completările ulterioare, prevede: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a)10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (2) în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire." Cat si cele ale art. 16 alin. (1) din Legea 101/ 2016: „(l)Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare." În condiţiile în care în cadrul răspunsului consolidat la clarificari au fost reiterate aspecte din cadrul documentaţiei de atribuire (cele din cadrul secţiunii IV.4.1 a fișei de date, și anume cele referitoare la Modul de prezentare a propunerii tehnice), fără a modifica conţinutul acestora, contestația, în mod evident, este de fapt formulată pentru conţinutul documentaţiei de atribuire, nu pentru documentul invocat a fi contestat. În această situație termenul de contestare al documentaţiei de atribuire se rapoarteaza la data publicării anunţului de participare, și anume data de .... Astfel, în cazul în care operatorul economic era nemulţumit de prevederile documentaţiei de atribuire (documente care sunt de fapt contestate) ar fi trebuit sa transmită contestația atât Consiliului, cât și autoritatii contractante în termen de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, și anume nu mai târziu de data de 03.01.2025. Ori, Contestatorul sub pretextul contestării răspunsului consolidat la clarificări, răspuns în care au fost invocate prevederile documentaţiei de atribuire, a contestat documentaţia de atribuire, asa cum rezultă și din criticile referitoare la specificaţiile considerate a fi „restrictive" pentru soluţia informatică PACS (fără a aduce vreun argument plauzibil în acest sens). În consecinţa, vă rugăm să respingeţi critica contestatoarei, având în vedere tardivitatea formulării criticilor, întrucât toate criticile formulate se refera la documentaţia de atribuire, nu la răspunsul consolidat. Asa cum se poate observa cu uşurinţa, potrivit răspunsului consolidat la clarificari au fost reiterate prevederile documentaţiei de atribuire, nu interpretate, cu atat mai puţin intr-o maniera „nelegală și nejustificată" și indicate documentele în care se regăsesc informaţiile la care ar trebui să se raporteze operatorii economici în vederea întocmirii unei oferte conforme cu cerinţele documentaţiei de atribuire. Continutul informaţiilor din Pagina 17 din 39

documentaţia de atribuire nu a fost interpretat, ci a fost redat in conformitate cu informaţiile existente, nefiind modificat continutul acesteia: În cadrul anunţului de participare și a documentaţiei de atribuire a fost stabilit obiectul procedurii: „Servicii de elaborare a documentaţiei tehnico-economice la stadiul PT + DDE, asistenţă tehnică din partea proiectantului, execuţie lucrări şi furnizare dotări în cadrul proiectului cu titlul „…" II. 1.2 Cod CPV Principal: … (Rev.2) II. 2.2 Coduri CPV secundare … (Rev.2) … (Rev.2) … (Rev.2) În cadrul fișei de date a achiziţiei, în cadrul secţiunii IV. 4.1. Modul de prezentare a propunerii tehnice, au fost prevăzute urmatoarele: „Ofertantul va completa fișele tehnice pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale) prezentate în cadrul documentaţiei de atribuire. În cadrul fișelor tehnice se va specifica pagina din cadrul documentaţiei tehnice prezentate, în care se regăsesc informaţiile privind specificaţiile tehnice ale producătorului care sa corespundă cu specificaţiile completate de ofertant în fișa tehnică. Pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale)/utilajele/ echipamentele necesare în cadrul proiectului, ale căror fișe tehnice nu sunt ataşate în cadrul documentaţiei de atribuire publicate, se vor intocmi fișele tehnice în etapa de proiectare. " În cadrul capitolului 4.3 Furnizare dotări al caietului de sarcini sunt menționate următoarele: Specificaţii tehnice pentru dispozitivele/ echipamentele medicale sunt descrise în fişele tehnice din cadul documentaţiei tehnice, ce face parte din documentaţia de atribuire. Echipamentele ce fac obiectul furnizării în cadrul prezentului contract sunt: Nr. Crt. Denumir e echipam ent Cantitate IMAGISTICA 1 Aparat Rx mobil 1 2 Mamograf digital cu tomosinteza 1 3 CT 64 2 4 Echipament RMN 1.5T 1 5 Ventilator compatibil RMN 1 6 Acceleratoare de radioterapie 1 7 Sistem complet de imobilizare si fixare pacienţi 2 8 Dozimetrie si asigurarea calitatii 1 9 Laseri poziţionare pacienţi 1 10 Usi bunker - Laborator Radioterapie 2 BLOC OPERATOR 11 Maşină de spălat instrumentar medical cu accesorii şi masă depozitare accesorii 1 12 Maşină de curăţat cu ultrasunete (cu suport inox) 1 13 Sterilizator cu abur, 1 Pagina 18 din 39

capacitate 6 STU 14 Sterilizator cu plasmă 1 15 Pat electric de spital 18 16 Pat de spital cu reglaj electric 77 17 Pat electric pre/postanestezie 10 18 Pat special de terapie intensivă 15 19 Masă de operaţie cu accesorii de chirurgie generală 2 20 Lampă de operaţie cu tehnologie LED cu pregătire cameră video 4 21 Aparat de anestezie de înaltă performanţă cu monitor funcţii vitale, modul gaze incluse 5 22 Consola suspendata pentru distributie fluide medicale si circuite electrice cu sistem lift pentru aparat de anestezie 6 23 Rampa orizontala pentru distributie fluide medicale 5 24 Masă de operaţie radiotransparentă cu set complet de accesorii ortopedie cu artroscopie genunchi, artroscopie umăr, accesorii pentru chirurgia mâinii 1 25 Turn artroscopie 1 26 Unitate mobilă cu braţ C 3D cu detector digital de ultimă generaţie 1 27 Masă de operaţie cu set complet accesorii urologie- ginecologie 1 28 Turn laparoscopie cu vizualizare în infraroşu 1 29 Trusa instrumentar chirurgie laparoscopică 1 30 Laser C02 1 31 Lampă de operaţie cu tehnologie LED cu cameră video şi monitor medical 1 32 Sistem integrat de comandă a echipamentelor din sala de operaţie cu telemedicină şi teleconferinţă 1 De asemenea în cadrul documentaţiei de atribuire se regăsesc ataşate fișele tehnice ale dotărilor solicitate, cu specificaţiile tehnice minime ale acestora. Așa cum se poate observa, din informaţiile publicate în cadrul documentaţiei de atribuire au fost prevăzute dotările ce au fost incluse în cadrul procedurii și documentele ce urmau a fi prezentate. Astfel, autoritatea contractantă a pus la dispoziţia operatorilor economici toate informaţiile necesare în vederea intocmirii ofertelor de către toti operatorii economici, cu respectarea principiilor ce guvernează achiziţiile publice. Prin răspunsul consolidat doar au fost preluate informaţiile din documentaţia de atribuire, pentru a clarifica operatorilor economici Pagina 19 din 39

aspectele solicitate. Redă mai jos extras din răspunsul la clarificări referitor la aspectul contestat de operator in ceea ce priveşte produsele care fac obiectul procedurii de achiziţie: „ Conform caietului de sarcini dotările ce vor face obiectul prezentului contract și ce se vor oferta se regăsesc in cadrul cap. 4.3. Furnizare dotări. Obiectul contractului este ...", obiect care cuprinde si achiziţia de dotări. Conform prevederilor fisei de date, respectiv secţiunea IV.4.1.: Ofertantul va completa fișele tehnice pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale) prezentate în cadrul documentaţiei de atribuire. În cadrul fișelor tehnice se va specifica pagina din cadrul documentaţiei tehnice prezentate, în care se regăsesc informaţiile privind specificaţiile tehnice ale producătorului care sa corespundă cu specificaţiile completate de ofertant în fișa tehnică. Pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale)/utilajele/ echipamentele necesare in cadrul proiectului, ale căror fise tehnice nu sunt ataşate în cadrul documentaţiei de atribuire publicate, se vor intocmi lisele tehnice in etapa de proiectare. " Astfel, în răspunsul consolidat au fost preluate și reiterate cerinţele fișei de date, ale documentaţiei de atribuire sub nicio formă nu au fost modificate si/sau îngreunate cerinţele iniţiale". Respectivele precizări/sintagme au fost formulate în conformitate cu prevederile legale, ținând cont ca obiectul contractului nu este doar de proiectare și execuţie, avand inclusă și componenta de furnizare echipamente/dispozitive medicale. Desi criticile contestatorului sunt tardive, supune atenției Consiliului și urmatoarele aspecte: I. În răspunsurile de la punctele 26, 55, 60 din cadrul răspunsului consolidat au fost aduse inclusiv justificări operatorilor economic interesați pentru solicitarea acestor documente din etapa de ofertare. Potrivit documentaţiei de atribuire obiectul contractului nu presupune doar proiectare și execuţie, așa cum interpretează greşit contestatoarea, ci și furnizarea unor dotări (echipamente/ dispozitive medicale), dotări care din cauza specificului acestora necesită amenajari speciale care trebuiesc avute în vedere încă din faza de proiectare (faza PT si DDE) și mai ales în faze de execuţie și care trebuie incorporate în construcție. Dotările depind în instalare de lucrările desfăşurate şi trebuie să existe o corelare exactă între execuţia lucrărilor, precum şi furnizarea acestora, astfel încât să fie urmărit interesul autorităţii contractante şi să fie îndeplinite obiectivele contractului de finanţare şi implicit al prezentului contract. În cazul achiziţionării separate a acestor echipamente/dipozitive medicale exista posibilitatea ca în perioada de derulare a contractului să nu poată fi montate, instalate, incorporate în construcție, dacă nu sunt cunoscuţi parametrii acestora. Astfel, în cadrul prezentului contract au fost incluse doar echipamentele/ dispozitivele ce vor fi incorporate în lucrare și care au rol important în obţinerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performantelor și duratei de viață a acestuia. Pagina 20 din 39

De altfel, aceste aspecte se regăsesc justificate și detaliate în cadrul strategiei de contractare - punctul 7, document care face parte din dosarul achiziţiei. Mai mult, dacă este să ne referim și la aspectul conform cărora este restricționată participarea operatorilor, și aceasta afirmaţie este eronată, întrucât, în acest moment, există mai multe proceduri în derulare cu obiect al contractului de proiectare și execuţie lucrări, cu componența de furnizare inclusă, proceduri la care s-a inregistrat un număr considerabil de oferte - 5 oferte depuse (a se vedea spre exemplificare anunţ participare …). În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului ,,În locul fișelor tehnice detaliate și documentelor suport complete, autoritatea contractantă ar trebui și accepte declaraţii de conformitate generală, prin care ofertantii iși asuma capacitatea de a furniza dotările tehnice conforme specificaliilor tehnice, cu detalii complete, care și fie prezentate anterior începerii fazei de execuţie", în condiţiile în care dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale) pentru care au fost solicitate fișe tehnice fac obiectul prezentei proceduri, prezentarea unei simple declaraţii de conformitate generală, fără ca măcar operatorul economic sa poata identifica produse conforme cu cerinţele autoritatii contractante (dovada fiind anexa 6 a contestatiei), nu face decât sa ne confirme ca o simpla declaraţie ar pune în pericol derularea proiectului și desfășurarea în bune condiţii ale contractului, respectiv asigurarea unor echipamente medicale care să nu corespundă nevoilor/necesităţilor achizitorului. C. În ceea ce priveşte cerinţele „restrictive" pentru sistemul PACS, atragem atentia Consiliului că și de aceasta data contestatorul face simple speculaţii (speculaţii care sunt tardive, așa cum am precizat mai sus), fără a aduce argumente concrete legate de cerinţele pe care le-ar fi considerat a fi restrictive. Mai mult, în cadrul răspunsului consolidat autoritatea contractantă a precizat pentru echipamentele/ dispozitivele medicale: „Se vor respecta cerinţele minime conform fişelor tehnice ale echipamentelor medicale, ca menţiunea că vor fi acceptate soluţii tehnice echivalente/ superioare celor ofertate. Cerinţele au fost formulate astfel încât să indice un nivel minim de performanţă, fiind acceptate şi abateri în raport cu valorile minime, conform celor menţionate mai sus, pentru a nu restricţiona participarea. Astfel, vor fi acceptate soluţiile tehnice care îndeplinesc sau depăşesc nivelul minim de performanţă solicitat, scopul fiind achiziţionarea de aparatură de înaltă performanţă, care să asigure funcţionalitatea minimă necesară acoperind aspectele clinice relevante, pentru a răspunde optim cerinţelor medicale şi operaţionale actuale. Soluţiile tehnice echivalente/ superioare celor solicitate vor fi justificate şi însoţite de documente edificatoare care susţin cele declarate. Prin simpla asumare de acceptare a tututor echipamentelor disponibile pe piaţă nu se asigură îndeplinirea nivelului minim de performanţă, fiind dificil de evaluat, existând riscul acceptării unor soluţii care nu sunt comparabile sau complet inferioare în detrimentul tehnologiilor moderne, de ultimă generaţie." Simpla afirmaţie că anumite specificaţii indică un anumit producător nu este suficientă și este pur speculativă, mai ales că soluţia PACS la care Pagina 21 din 39

se face referire este complexa şi are impact asupra infrastructurii, iar descrierea minimală determină un nivel minim de performanţă. Mai mult, după cum se poate vedea in răspunsul consolidat, în ceee ca preveste solicitările punctuale privind echipamentele/dispozitivele medicale solicitate, autoritatea pe de o parte a acceptat eliminarea unor cerinţe considerate a fi restrictive de către operatorii economici, pe de altă parte a acceptat abateri de la specificaţiile minime, asa cum rezultă din următorul extras al răspunsului: „Menţionează că se acceptă abateri de maxim ±10% pentru a nu restricţiona accesul la procedură, însă pentru abaterile care vor depăşi 10%, menţionăm că sunt necesare justificări în acest sens, fiind acceptate doar pentru anumiţi parametri care nu sunt critici sau relevanţi din punct de vedere clinic. ". Astfel, din cele mentionate mai sus, se poate constata cu uşurinţă că obiectul contestației îl reprezintă de fapt continutul documentaţiei de atribuire, nu răspunsul consolidat publicat in data de …, iar scopul contestatiei este acela de tergiversare a desfășurării procedurii de atribuire, aceasta fiind formulată tardiv. Faţă de aceste aspecte, respectiv tardivitatea formulării contestației și argumentele sus-menţionate, vă solicităm respingerea Contestaţiei formulate de către ...SRL, reprezentată convenţional de către „…", împotriva documentaţiei Autorităţii Contractante Municipiul …, aferentă procedurii de achiziţie prin licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului Servicii de elaborare a documentaţiei tehnico-economice la stadiul PT + DDE, asistentă tehnică din partea proiectantului, execuţie lucrări şi furnizare dotări în cadrul proiectului cu titlul „…"", aferenta anunţ de participare nr. .../.... Cu adresa nr. …, înregistrată la Consiliu sub nr. …, ...SRL formulează Concluzii scrise, făcând referire la puctul de vedere al autorității solicitând admiterea contestației formulată, având în vedere următoarele: I. Respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei ... Având în vedere că, prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă a invocat excepţia tardivităţii contestaţiei formulate de ...SRL, înţelege să răspundă, preliminar, acestui aspect, solicitând Onoratului Consiliu să respingă excepţia tardivităţii pentru argumentele ce succed. În contestaţia formulată în prezenta procedură, criticile contestatoarei se îndreaptă împotriva răspunsului consolidat, acesta fiind actul atacat, acest lucru reieşind atât din petitele contestaţiei, cât şi din ansamblul argumentelor expuse pe calea contestaţiei, iar nicidecum împotriva documentaţiei de atribuire. În cadrul documentaţiei de atribuire a prezentei proceduri, contestatoarea a identificat prevederi contradictorii, neclarităţi şi neconcordante în ceea ce priveşte necesitatea prezentării fişelor tehnice pentru echipamentele medicale. Prin urmare, Documentaţia de atribuire nu oferea o soluţie clară, lăsând loc interpretărilor în ceea ce priveşte obligativitatea sau nu a prezentării fişelor tehnice pentru echipamente încă de la data ofertării, având în vedere, spre exemplu, următoarele prevederi: - În Fişa de Date, în secţiunea IV.4.1. Modul de prezentare al propunerii tehnice, se prevede: Pagina 22 din 39

„Ofertantul va completa fişele tehnice pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale) prezentate în cadrul documentaţiei de atribuire. în cadrul fişelor tehnice se va specifica pagina din cadrul documentaţiei tehnice prezentate, în care se regăsesc Informaţiile privind specificaţiile tehnice ale producătoruhd care să corespundă cu specificaţiile completate de ofertant în fişa tehnică. Pentru dotările (echipamentele/ dispozitivele medicale)/ utilajele/ echipamentele necesare în cadrul proiectului, ale căror fişe tehnice nu sunt ataşate în cadrul documentaţiei de atribuire publicate, se vor întocmi fişele tehnice în etapa de proiectare." - Pe de altă parte, în Caietul de sarcini se precizează: „NOTA 1: La elaborarea proiectelor materialele, confecţiile, utilajele tehnologice si echipamentele vor fi definite prin parametri, performante şi caracteristici. Este interzis a se face referiri sau trimiteri la mărci de fabrică, producători ori comercianţi sau la alte asemenea recomandări ori precizări care să indice preferinţe sau să restrângă concurenţa. Caracteristicile tehnice şi parametrii funcţionali vor fi prezentaţi in cadrul unor limite (pe cât posibil) rezultate din breviarele de calcul şi nu vor fi date în mod determinist, în scopul de a favoriza un anumit furnizor (producător sau comerciant)." Având in vedere prevederile citate supra, precum şi îndrumarea ANAP din

…,

care

stabileşte

că

fişele

tehnice

ale echipamentelor/ulilajelor/materialelor sunt utilizate exclusiv în contractele de execuţie de lucrări, ...SRL a considerat necesar a se clarifica şi confirma înţelegerea, respectiv aceea conform căreia la această etapă, de ofertare, fişele tehnice pentru echipamente nu este obligatoriu a fi prezentate. Aceasta cu atât mai inult cu cât nici nu se poate solicita prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente în această fază, a ofertării, întrucât soluţiile tehnice finale şi caracteristicile echipamentelor urmează să fie stabilite şi detaliate ulterior. în faza de proiectare detaliată şi de execuţie. Într-o procedură de tip „proiectare şi execuţie", soluţiile tehnice specifice pentru dotările finale şi echipamente nu sunt încă stabilite ferm în faza de ofertare şi urmează a fi detaliate ulterior, pe măsură ce proiectarea evoluează. Instrumentul care se află la dispoziţia operatorilor economici atunci când prevederile documentaţiei de atribuire sunt neclare este cel prevăzut la art. 160 din Legea nr. 98/2016, respectiv solicitarea de clarificări în legătură cu documentaţia de atribuire, iar nu contestarea documentaţiei de atribuire, întrucât nu poate fi contestat ceva ce nu este clar. Contestatoarea a considerat cu bună-credinţă că va clarifica prevederile neclare şi/sau necorelate din doumentaţia de atribuire, în sensul stabilit de ANAP pentru specificul contractelor de proiectare şi execuţie, cum este şi cazul prezentului contract. În schimb, autoritatea contractantă nu a clarificat cerinţa în sensul corect şi conform specificului procedurii având ca obiect atribuirea unui contract de tip „proiectare şi execuţie", ci, prin răspunsul consolidat, a oferit o interpretare restrictivă a documentaţiei de atribuire, nejustificată la acest moment al ofertării şi care îngrădeşte concurenţa şi participarea operatorilor economici la procedură. De aceea, contestatoarea a înţeles să îşi îndrepte contestatia impotriva răspunsului consolidat, practic, a singurului act împotriva căruia o putea face, deoarece prin părţi din acesta s-a oferit o Pagina 23 din 39

interpretare excesivă care îngreunează prevederile documentaţiei de atribuire, prin răspunsul consolidat instituindu-se obligativitatea prezentării fişelor tehnice detaliate pentru (toate) ecbipamente(ele) încă din faza ofertării. ..., prin răspunsul consolidat, a apreciat că este obligatorie, încă din faza ofertării, prezentarea fişelor tehnice pentru echipamentele medicale: a făcut, în acest sens, trimitere, la Solicitarea nr. 26 şi Răspunsul la solicitarea nr. 26 (pag. 23-26 din Răspunsul consolidat), Solicitarea nr. 55 şi Răspunsul la solicitarea nr. 55 (pag. 54-57 din Răspunsul consolidat), Solicitarea nr. 60 şi Răspunsul la solicitarea nr. 60 (pag. 58 6o din Răspunsul consolidat). Prin răspunsul consolidat, autoritatea contractantă procedează în concret la îngreunarea cerinţelor iniţiale, oricum neclare, care însă puteau fi interpretate conform înţelegerii ... si al Îndrumării ANAP. Prin răspunsul consolidat se aduce, astfel atingere prevederilor îndrumării ANAP menţionate, care a fost concepută în scopul protejării interesului public, al asigurării unei concurenţe efective între operatorii economici, dar şi în vederea asigurării respectării principiului proporţionalitătii. Având în vedere specificul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, îndrumarea ANAP, dar şi jurisprudenţa în materie, ...SRL consideră că autoritatea contractantă oferă, prin răspunsul consolidat, o interpretare nelegală şi nejustificată a Documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente, încă de la data ofertării. Această interpretare restrânge nejustificat competiţia şi numărul de potenţiali ofertanţi la procedură, încălcând prevederile legislaţiei achiziţiilor publice. Interpretarea autorităţii contractante din răspunsul consolidat ce instituie obligaţia de a prezenta fişele tehnice din această fază preliminară limitează flexibilitatea operatorului economic de a dezvolta soluţii tehnice adaptate cerinţelor finale. Astfel nu pot fi primite argumentele autorităţii contractante din punctul de vedere transmis referitoare la faptul că sunt formulate peste termen criticile aduse răspunsului consolidat, având în vedere dispoziţiile legale care stipulează că, în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SFAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei, întrucât Contestaţia a fost formulată având în vedere modalitatea nelegală prin care autoritatea contractantă a răspuns la întrebările respective prin răspunsul consolidat, şi nu documentaţia de atribuire postată iniţial, care prevedea cerinţe neclare. Prin urmare, prin contestaţia formulată, nu se contestă documentaţia de atribuire, ci se solicită obligarea autorităţii contractante de a răspunde la întrebările formulate în mod legal, în conformitate cu îndrumarea ANAP, având in vedere specificul contractului, de proiectare şi execuţie de lucrări. Or, ...SRL nu critică documentaţia de atribuire, ci modul în care au fost „lămurite'', mai exact, îngreunate, cerinţele acesteia, astfel că, în mod evident, termenul pentru formularea contestaţiilor împotriva lămuririlor nelegale nu poate să curgă de la dala publicării documentaţiei de atribuire, ci de la data publicării răspunsului consolidat, publicat în SEAP la data de …. Aşadar, contestaţia, transmisă către CNSC şi Autoritatea contractantă la data de … a fost formulată cu respectarea termenului legal prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Pagina 24 din 39

Orice persoană care se consideră vătămată de prevederile documentaţiei de atribuire, iniţial neclare, lămurite nelegal/îngreunate prin răspunsuri la clarificări sau prin clarificări din oficiu poate formula contestatie împotriv a documentelor care clarifică respectiva documentaţie, într-un termen care se calculează de la data publicării acestor lămuriri. Aceasta, cu atât mai mult, în cazul unor cerinţe ce nu respectă prevederi legale, inclusiv clarificate prin Îndrumarea ANAP în cazul tipului de contract de tip „proiectare şi execuţie", ce ar trebui să poată fi contestate oricând, similar cazului clauzelor nescrise. Aceasta dată fiind şi explicaţia conform căreia în lipsa unei reglementări clare, care să permită inversul (i.e., solicitarea fişelor tehnice inclusiv în cazul contractelor de tip „proiectare şi execuţie", cerinţele actuale (inclusiv cum au fost clarificate), se transpun în clauze nescrisă, ce creează confuzie sau inegalităţi între participanţi, favorizând restricţii concurenţiale şi posibilitatea participării la procedură doar a unor operatori economici. Mai departe, indică şi jurisprudenţa CNSC, care, în Buletinul nr. 2603/2024 privind respingerea contestaţiei asupra procedurii "Licitație dcschisp" - criticile: D3 Publicat in www.cnsc.ro nr. 2603 din în septembrie 20243, a respins excepţia tardivităţii unei contestaţii formulate împotriva unui răspuns consolidat publicat în respectiva procedură, excepţie ridicată de autoritatea contractantă din procedura respectivă în termeni similari ca în prezenta procedură: „Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, motivat de faptul că, indirect, autoarea contestaţiei ar critica documentaţia de atribuire. Publicată în SEAP la data de …(...)…(...) şi nu răspunsul consolidat - revizia 1 - CN (...) publicat în SF^\P la data de …(...), pentru lotul …, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. In aprecierea acestei finalităţi. Consiliul a avut în vedere faptul că, din întreaga, contestatie rezultă că autoarea acesteia a criticat răspunsul consolidat - revizia 1 CN (...) publicat în SEAP la data de …(...), pentru lotul …, susţitiând următoarele: 1) răspunsul la clarificări aduce modificări nelegale cu privire la răspunderea contractuală şi alocarea riscurilor între beneficiar şi antreprenor; 2) răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. d) din condiţiile generale; 3) răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile generale; (...)) Răspunsul la clarificări cuprinde o serie de modificări de clauze contractuale care nu sunt legale sau echitabile; 5), răspunsid la clarificări stabileşte o serie de obligaţii care nu sunt în sarcina antreprenorului, ci a beneficiarului; 6) răspunsul la clarificări este de notară să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa. Or, faţă de data de …(...) când a fost publicat în SEAP răspunsul consolidat criticat, contestaţia _a fost depusă cu respectarea termenului de 10 zile, respectiv în data de …(...), atât la CONSILIU, cât și la autoritatea contractantă fiind transmisă prin e-mail, astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei. Pagina 25 din 39

Valoarea estimată a procedurii fiind mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, termenul de contestare este de 10 zile de la data luării la cunoştinţă de actul atacat, în speţa analizată răspunsul de clarificare publicat în SEAP la data de …(...) şi calculai potrivit art. 5 din Legea nr. 101/2016, se împlinea la data de …(...). Se determină astfel că, faţă de actul atacat, răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(..J publicat in SEAP la data de …(...), pentru lotul …, contestaţia dejrusă în data de …(...) respectă termenul de 10 zile prevăzut pentru contestare." Concluzie: Având în vedere argumentele şi jurisprudenţa expuse supra, solicită Consiliului să dispună respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei ... invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere. II. Autoritatea contractantă oferă, prin răspunsul consolidat, o interpretare nelegală si nejustificată a documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente. Încă de la data ofertării. Această interpretare restrânge nelegal şi neiustificat competiţii« și numărul de potențiali fertanți la procedură Îndrumarea ANAP (anexată în cuprinsul contestaţiei, în Anexa nr. 4) stabileşte că fişele tehnice ale echipamentelor/utilajelor/materialelor sunt utilizate exclusiv în contractele de execuţie de lucrări, nu şi în cazul contractelor de proiectare si execuţie de lucrări. Chiar dacă autoritatea contractantă aduce ca argument prin intermediul punctului de vedere faptul că în obiectul prezentului contract sunt incluse şi dotările, respectiv echipamentele medicale, acest lucru nu înlătură de la aplicabilitate prevederile îndrumării ANAP, contractul rămânând unul de proiectare şi execuţie de lucrări, activităţi ce au o pondere semnificativă în obiectul contractului. Chiar şi într-un contract mixt care include proiectare, execuţie şi furnizare, legislaţia achiziţiilor publice impune ca fiecare componentă să fie tratată conform regulilor specifice şi proporţional cu valoarea şi importanţa sa în cadrul contractului. Simpla etichetare ca fiind un „contract mixt" nu justifică aplicarea unor cerinţe disproporţionate pentru fiecare componentă. Conform principiului proporţionalităţii consacrat în legislaţia achiziţiilor publice, cerinţele documentaţiei de atribuire trebuie sâ fie corelate cu stadiul natural de dezvoltare a proiectului. Solicitarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente medicale într-o etapă în care proiectarea detaliată încă nu a fost realizată reprezintă o inversare a succesiunii logice a etapelor contractului si impune o constrângere excesivă şi prematură, care restricţionează nejustificat accesul operatorilor economici la procedură Mai mult, chiar şi cu privire la dotări, HG nr. 907/2016 prevede că fişele tehnice pentru acestea sunt obligatorii în cazul contractelor de execuţie de lucrări, fiind conţinute de proiectul tehnic. Astfel, strict în cazul contractelor de execuţie de lucrări, conform Anexei 10 din HG nr. 907/2016, proiectul tehnic trebuie să conţină şi fişele tehnice ale utilajelor şi echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări, precum şi liste cu utilaje şi echipamente din componenţa planşelor tehnologice, fişe cuprinzând parametrii, performanţele şi caracteristicile acestora, iar ofertanţii au obligaţia de a completa fişele tehnice incluse de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire cu informaţii care să Pagina 26 din 39

precizeze tipul de echipament ofertat, corespondenta caracteristicilor acestuia cu cerinţele din fişa tehnică şi informaţii privind furnizorul/producătorul. Aşa cum este prevăzut în îndrumarea ANAP, prevederile HG nr. 907/2016 precum şi continutul anexelor din cadrul acestui act normativ au fost elaborate şi sunt adaptate pentru a fi aplicate în cazul contractelor de execuţie lucrări, neexistând prevederi referitoare la modalitatea în care acestea ar putea fi/trebui aplicate în cazul contractelor de proiectare şi execuţie lucrări. Or, prezentul contract este un contract de proiectare şi execuţie lucrări. Conform îndrumării ANAP, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, specificaţiile tehnice elaborate de către autoritatea contractantă, inclusiv cele pentru echipamente/utilaje/rnateriale, nu pot fi și nu trebuie să fie la fel de detaliate în comparaţie cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic, ci trebuie axate pe rezultatele urmărite (specificaţii de performantă şi/sau de calitate). Mai mult, referitor la afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia „dotările din cauza specificului acestora necesită amenajări speciale care trebuiesc avute în vedere încă din faza de proiectare (faza PT şi DDE) şi mai ales în faza de execuţie şi care trebuie încorporate în construcţie". confirmă întocmai argumentul contestatoarei şi contrazice interpretarea autorităţii contractante din răspunsul consolidat. Autoritatea contractantă recunoaşte explicit că dotările respective trebuie avute în vedere „încă din faza de proiectare (faza PT şi DDE)", ceea ce înseamnă că specificaţiile tehnice detaliate ale echipamentelor sunt relevante abia în etapa de proiectare, nu în etapa actuală de ofertare care precede proiectarea. Practic, tocmai pentru că autoritatea contractantă afirmă, prin punctul de vedere transmis, faptul că echipamentele tehnice trebuie avute în vedere în faza de proiectare, nu pot fi prezentate încă de la momentul ofertării fişele tehnice pentru acestea, anterior elaborării unui proiect tehnic, întrucât, astfel cum am arătat, soluţiile tehnice finale şi caracteristicile echipamentelor urmează să fie stabilite şi detaliate ulterior, în faza de proiectare detaliată şi de execuţie. Prin urmare, solicitarea fişelor tehnice detaliate pentru echipamente în faza de ofertare este nu doar prematură, ci şi contraproductivă. Aceste specificaţii ar trebui dezvoltate şi definitivate în mod natural în faza de proiectare, aşa cum prevede şi Instrucţiunea ANAP şi cum recunoaşte chiar autoritatea contractantă în propria argumentare. Cerinţa instituită pe calea răspunsului consolidat a autorităţii contractante în actuală fază a procedurii generează o contradicţie logică insurmontabilă: pe de o parte, solicită specificaţii detaliate înainte de proiectare, iar pe de altă parte, recunoaşte că aceste specificaţii trebuie stabilite în cadrul procesului de proiectare. Această contradicţie evidenţiază caracterul disproporţionat şi restrictiv al interpretării oferite pe calea Răspunsului consolidat, care are ca efect direct limitarea participării operatorilor economici şi restrângerea concurenţei. Poziţia autorităţii contractante se autoinfirmă şi confirmă justeţea contestaţiei ..., demonstrând că solicitarea specificaţiilor detaliate pentru echipamente în actuala etapă a procedurii este prematură, nejustilicată şi menita să restrângă concurenţa. Pagina 27 din 39

Mai mult, această abordare contravine însuşi interesului autorităţii contractante de a beneficia de cele mai actuale soluţii tehnologice disponibile la momentul dării în folosinţă a obiectivului, şi nu la momentul lansării procedurii de achiziţie. În contractele, de tip „proiectare si execuţie", parametrii tehnici detaliaţi ai echipamentelor se stabilesc în mod natural abia în faza de proiectare, când sunt analizate cu exactitate toate cerinţele funcţionale ale spaţiului medical. Solicitarea acestor specificaţii detaliate înainte de proiectare inversează fluxul logic al procesului. Fixarea rigidă a specificaţiilor în faza de ofertare împiedică integrarea inovaţiilor tehnologice care pot apărea pe parcursul proiectării sau execuţiei, reducând calitatea finală a obiectivului. Dacă autoritatea contractantă considera necesară solicitarea unor fişe tehnice, acestea ar trebui să aibă doar rol informativ, pentru a înţelege abordarea generală a ofertantului fără a constitui un criteriu eliminatoriu. Fişele tehnice detaliate pot fi solicitate după finalizarea proiectării, când toţi parametrii sunt cunoscuţi si când acestea pot fi evaluate în mod adecvat. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că „Dotările depind de lucrările desfăşurate şi trebuie să existe o corelare exactă între execuţia lucrărilor, precum şi furnizarea acestora, astfel încât să fie urmărit interesul autorităţii contractante si să fie îndeplinite obiectivele contractului de finanţare şi implicit al prezentului contract. În cazul achiziţionării separate a acestor echipamente/dispozitive medicale există posibilitatea ca în perioada de derulare să nu poată fi montate, instalute, încorporate in construcţie, dacă nu sunt cunoscuţi paramentrii acestora". Este greu de înţeles şi total eronată logica autorităţii contractante, respectiv cum echipamente precum trusele chirurgicale laparoscopice sau lămpile de operaţie nu pot fi montate, instalate în condiţiile în care acestea sunt prin natura lor unităţi independente care nu se integrează structural în clădire. Acestea sunt echipamente mobile sau semi-mobile care se instalează după finalizarea spaţiului, fără a influenţa elementele constructive fundamentale. Există o delimitare netă între infrastructura fizică a spaţiului medical (structură, instalaţii electrice, sanitare, etc.) şi dotările medicale propriu- zise. Proiectarea şi execuţia pot avansa complet independent de specificaţiile finale ale acestor echipamente. Necesităţile de utilităţi pentru echipamentele medicale menţionate (electricitate, gaze medicale, etc.) sunt standardizate şi pot fi dimensionate adecvat în faza de proiectare iară a cunoaşte specificaţiile exacte. De exemplu, toate lămpile de operaţie modernă folosesc tehnologie LED cu consum electric similar şi cerinţe de susţinere standardizate. Spatiile medicale moderne sunt proiectate cu flexibilitate intrinsecă, permiţând instalarea ulterioară a diverselor tipuri de echipamente din aceeaşi categorie. Această abordare este chiar recomandată pentru a asigura adaptabilitatea pe termen lung a spaţiului. Achiziţionarea echipamentelor medicale ar trebui să se facă cât mai aproape de momentul dării în folosinţă a spaţiului medical, pentru a beneficia de cele mai recente inovaţii. Specificarea rigidă a acestora în faza de ofertare ar putea duce la instalarea unor echipamente deja depăşite tehnologic la filiali/,area construcţiei. Pagina 28 din 39

În consecinţă, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, autoritatea contractantă trebuie să prezinte, în cadrul documentaţiei de atribuire, lista echipamentelor/utilajelor pentru care solicită din partea ofertanţilor prezentarea de informaţii tehnice, precum şi descrierea informaţiei solicitate şi, dacă este cazul, a unitătii de măsură aferente. Este recomandat ca această listă să conţină doar principalele tipuri/categorii de echipamente/utilaje ce se estimează că vor fi incorporate în lucrare şi care au rol important în obţinerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanţelor şi duratei de viaţă a acestuia. În cazul contractelor de proiectare şi execuţie, obligarea ofertanţilor de a prezenta informaţiile tehnice pentru echipamente/dotări, fără ca acestea să aibă un rol important în obţinerea nivelului de calitate dorit al proiectului sau a performanţelor şi duratei de viaţă a acestuia, reprezintă o practică defectuoasă, deoarece determină o sarcină administrativă excesivă în sarcina ofertanţilor, prin raportare la beneficiile obtinute de autoritatea contractantă. Prin urmare, răspunsul consolidat, în părţile în care autoritatea contractantă oferă interpretarea confom căreia ar fi obligatorie, încă din faza ofertării, prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente, este menit să restrângă în mod nejustificat participarea la procedură a operatorilor economici, care, deşi dispun de echipamentele necesare executării contractului şi au capacitatea tehnică/economică/profesională necesară executării contractului, deşi pot respecta cerinţele tehnice, nu deţin documentele complete în acest stadiu preliminar al ofertării. Sunt favorizaţi astfel operatorii economici care deţin toate documentele tehnice de la furnizorii specifici în faza preliminară a proiectului. Argumentul autoritătii contractante din punctul de vedere, conform căruia nu ar fi îngrădită concurenţa întrucât în proceduri similare au depus formal ofertă un număr de 5 (cinci) operatori economici nu înseamnă că toate ofertele au fost verificate şi sunt admisibile sub aspectul prezentâi ii fişelor tehnice, respectiv că toţi ofertanţii care au depus ofertă au prezentat fişe tehnice pentru echipamente la nivelul de detaliu din specificaţii, îndeplinind cerinţa. Contestatoarea înţelege să uzeze de valenţa probatorie absolută a Deciziei CNSC nr. … din … în procedura având ca obiect „Proiectare si execuţie pentru realizarea obiectivului de investiţii «…, decizie anexată în extras în cuprinsul Contestaţiei, în Anexa nr. 5, care a confirmat faptul că, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie de lucrări, este nejustificat să se solicite prezentarea fişelor tehnice pentru echipamente de la momentul ofetării. În procedura spital …, Consiliul a constatat relevanţa prevederilor îndrumării ANAP din …, întrucât autoritatea contractantă din respectiva procedură solicitase şi fişele tehnice ale tuturor echipamentelor/dotărilor menţionate în documentaţia tehnică având obligatoriu precizat furnizorul/producătorul pentru fiecare echipament/dotare în parte. Or, astfel cum a constatat Consiliul, admiţând contestaţia ... în procedura spital …, în lumina îndrumării ANAP citate, o astfel de construcţie a documentaţiei de atiibuire, respectiv a ofertei, este proprie unui contract de execuţie lucrări, în care proiectul este deja elaborat şi pe baza acestuia operatorul economic îsi elaborează oferta privind execuţia lucrărilor. Pagina 29 din 39

Potrivit îndrumării ANAP, este specific contractelor de execuţie lucrări faptul că fişele tehnice ale utilajelor/echipamentelor au următoarele două roluri: a) reprezintă documente incluse în proiectul tehnic şi documentaţia de atribuire; b) reprezintă documente parte a ofertei/contractului de achiziţie publică/sectorială. Consiliul a mai reţinut în soluţionarea contestaţiei având ca obiect procedura spital … că, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie lucrări, specificaţiile tehnice elaborate de către autoritatea/entitatea contractantă, inclusiv cele pentru echipamente/utilaje/materiale, nu pot fi la fel de detaliate în comparaţie cu cele rezultate în urma elaborării unui proiect tehnic, ci trebuie axate pe rezultatele urmărite (specificaţii de performanţă şi/sau de calitate), concluzionând că solicitarea de prezentare a fişelor tehnice pentru toate materialele şi toate echipamentele/utilajele reprezintă un nivel de detaliu ce nu este propriu contractului de proiectare şi execuţie de lucrări şi nu este recomandat în atribuirea unui asemenea tip de contract. Astfel cum am arătat şi prin intermediul Contestatiei, în alte proceduri recente privind atribuirea contractelor de proiectare şi execuţie unităţi spitaliceşti, autorităţile contractante au formulat documentaţia de atribuire în ansamblul său, inclusiv, după caz, clarificările la aceasta, fără impunerea unei cerinţe în sensul obligativităţii prezentării fişelor tehnice pentru echipamentele medicale încă de la momentul ofertării.4 În faza de ofertare, operatorii economici trebuie să demonstreze capacitatea generală de a proiecta și executa contractul, fără a fi necesară, prezentarea detaliată a fiecărei dotări tehnice. Solicitarea fişelor tehnice pentru echipamentele medicale şi a documentelor suport completate cu detalii exacte şi atât de specifice încă din această fază, a ofertării, anterior proiectării, este disproporţionată în contextul unui contract de tip , „proiectare şi execuţie". În această fază, interpretarea oferită de autoritatea contractantă pe calea răspunsului consolidat este ncjustificată, întrucât soluţiile tehnice finale şi caracteristicile echipamentelor urmează să fie stabilite şi detaliate ulterior, în faza de proiectare detaliată şi de execuţie. Solicitarea fişelor tehnice pentru echipamentele medicale încă din faza de ofertare la un nivel atât de specific şi detaliat apare cu atât mai restrictivă cu cât în piaţă sunt extrem de greu de găsit (spre imposibil) produse ale căror detalii tehnice să corespundă tuturor specificaţiilor solicitate de Autoritatea contractantă. Contestatoarea a contactat multipli furnizori, astfel cum rezultă din corespondenţa anexată în Anexa nr. 6 a Contestației, iar răspunsurile acestora au fost în sensul în care nu există în portofoliul propriu echipamente ale căror detalii tehnice să corespundă în totalitate specificaţiilor solicitate de autoritatea contractantă. Mai mult, referitor la specificaţia privind „soluţia informatică PACS", integrată în fişele tehnice ale echipamentelor medicale, menţionează că aceasta are un caracter restrictiv, conducând implicit către un anumit furnizor de astfel de echipamente. Autoritatea contractantă nu a adus, prin punctul de vedere transmis, niciun argument pentru a arăta contrariul. Cerinţa privind o soluţie informatică PACS preexistentă sau integrată într-un anumit mod poate favoriza un furnizor deja existent pe piaţă. Aceasta contravine art. 5 alin. (1) lit. b). c) din Legea concurentei nr. 21/1996, care interzice orice măsuri ce limitează accesul unor operatori economici la piaţă şi împărţirea pieţelor. Impunerea unei soluţii PACS rigide Pagina 30 din 39

creează un monopol artificial şi descurajează inovaţia şi dezvoltarea alternativelor tehnologice. Solicitarea detaliilor tehnice complete în faza de ofertare favorizează operatorii economici care au acces imediat la toate detaliile tehnice ale dotărilor şi echipamentelor specifice, dezavantajând operatorii care pot respecta cerinţele tehnice, dar nu deţin documentele complete în acest stadiu preliminar. Prezentarea detaliilor tehnice complete şi a documentelor suport în faza de ofertare impune o restricţie excesivă asupra operatorilor economici, limitând accesul acestora la licitaţie. Aceasta afectează concurenţa, întrucât ofertele sunt restrânse doar la operatorii care deţin toate documentele tehnice de la furnizorii specifici în faza preliminară a proiectului. Într-o procedură de tip „proiectare şi execuţie", soluţiile tehnice specifice pentru dotările finale şi echipamente nu sunt încă stabilite ferm în faza de ofertare şi urmează a fi detaliate ulterior, pe măsură ce proiectarea evoluează. Impunerea de către autoritatea contractantă, pe calea răspunsului consolidat. de a prezenta fişele tehnice complete şi documentele suport din această fază preliminară limitează flexibilitatea operatorului economic de a dezvolta soluţii tehnice adaptate cerinţelor finale. Astfel cum a arătat, dispoziţiile legislaţiei achiziţiilor publice prevede că autoritatea contractantă trebuie să accepte documente echivalente care demonstrează capacitatea operatorului economic de a îndeplini cerinţele tehnice. În locul fişelor tehnice detaliate şi documentelor suport complete, autoritatea contractantă ar trebui să accepte declaraţii de conformitate generală, prin care ofertanţii îsi asumă capacitatea de a furniza dotările tehnice conforme specificaţiilor tehnice, cu detalii complete, care să fie prezentate anterior începerii fazei de execuţie. Cu privire la temerea autorităţii contractante prin raportare la „prezentarea unei simple declaraţii de conformitate generală, fără ca măcar operatorul economic să poată identifica produse conform cu cerinţele uutorităţii contractante, nu face decât să ne confirme că o suriplă declaraţie ar pune in pericol derularea proiectului şi desfăşurarea în bune condiţii ale contractului, respectiv asigurarea unor echipamente medicale care să nu corespundă nevoilor/necesităţilor achizitorului", înţelege să puncteze următoarele: În realitate, prin menţinerea obligativităţii nejustificate de prezentare, în actuala etapă a ofertării, într- un proiect de tip proiectare şi execuţie, a fişelor tehnice pentru dotările şi echipamentele medicale în forma solicitată, există un risc considerabil ca acestea să nu corespundă nevoilor şi necesităţilor reale ale achizitorului. Acest risc derivă din faptul fundamental că aptitudinea unui constructor de a realiza corespunzător infrastructura unui spital nu are nicio legătură cu capacitatea de selecţie a echipamentelor medicale - domeniu care, prin specificul său, necesită implicarea directă a personalului medical specializat, nu a constructorului. Impunerea acestei responsabilităţi asupra constructorului în această etapă de ofertare pentru un contract de tip proiectare şi execuţie nu doar că este lipsită de logică profesională, dar poate conduce la soluţii suboptime din punct de vedere medical, tocmai prin excluderea din procesul decizional Pagina 31 din 39

iniţial a experţilor oare vor utiliza efectiv aceste echipamente. Această abordare compromite calitatea finală a investitiei şi contravine interesului public de a obţine cea mai bună infrastructură medicală posibilă. În practică, firmele de construcţii colaborează cu furnizori specializaţi de echipamente medicale, iar capacitatea de a identifica un anumit model de echipament în faza de ofertare nu reflectă în niciun fel competenţa în construcţii. Cu titlu de exemplu, nu se solicită unui constructor de sediu bancar să specifice modelul seifurilor sau sistemelor de securitate, şi nici unui constructor de şcoală să selecteze materialele didactice. În mod similar, un constructor de spital nu ar trebui să selecteze echipamentele medicale. Evaluarea unui constructor ar trebui să se bazeze pe experienţa în construcţii similare, capacitatea tehnică si profesionala, şi metodologia de execuţie propusă nu pe capacitatea de a preselecta echipamente medicale specifice într-o etapă preliminară. În plus, conform ait. 219 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, operatorii economici pot subcontracta părţi din contract, iar declararea subcontractanţilor în faza de implementare este permisă în măsura în care asigură implementarea eficientă a proiectului. Pentru îndeplinirea cerinţelor tehnice şi de conformitate prevăzute de contract, autoritatea contractantă ar trebui să accepte colaborarea cu subcontractanţi specializaţi care vor fi declaraţi oficial în faza de implementare/executare a contractului, dacă necesităţile proiectului o impun. Interpretarea oferită de autoritatea contractantă pe calea răspunsului consolidat, conform căreia aceasta solicită fişele tehnice complete şi documentele suport detaliate încă din faza de ofertare, este disproporţionată, discriminatorie şi îngrădeşte accesul operatorilor economici la procedură. Această cerinţă poate fi justificată doar în faza de execuţie, când echipamentele sunt stabilite ferm şi pot fi documentate complet, conform specificaţiilor finale. Mai mult, conform documentului emis de ANAP, intitulat ,Notificare privind bunele practici în realizarea achiziţiilor aferente contractelor de lucrări pentru construcţia/ modernizare a obiectivelor de investirii", în cazul atribuirii unui contract ce include proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru construcţia obiectivului de investiţii, trebuie pornit de la premisa că elaborarea proiectului tehnic, respectiv stabilirea soluţiei tehnice si a metodologiei de execuţie a lucrărilor, alături de metodele de lucru, precum şi selectarea materialelor şi a echipamentelor care vor fi încorporate în lucrare, se numără printre responsabilităţile Contractantului. Astfel, aceste elemente nu sunt cunoscute în totalitate de către operatorii economici la momentul elaborării ofertelor, motiv pentru care este foarte important ca autoritatea contractantă să solicite acestora să explice prin propunerile lor tehnice, 111 primul rând, cum vor îndeplini cerinţele de performanţă prin prezentarea metodelor de lucru şi resurselor pe care le vor utiliza pentru implementarea contractului, alături de graficul de execuţie. Conchizând, raportat la toate argumentele expuse, abordarea Autorităţii contractante din Răspunsul consolidat apare ca nejustificată prin raportare la obiectul contractului şi, pe deasupra, vădit disproporţionată. Indiferent de puterea de apreciere ce aparţine autorităţii contractante, totuşi aceasta nu poate să treacă peste limitele impuse de principiile generale ale achiziţiilor publice prevăzute în art. 2 din Legea nr. 98/20x6, ce transpune Pagina 32 din 39

prevederile Directivei 24/2014, deci inclusiv principiul proporţionalităţii, dar şi cele ale nediscriminării şi egalităţii de tratamente. Având în vedere recomandările ANAP şi faptul că, în cazul contractelor de proiectare şi execuţie lucrări definirea cerinţelor minime/maxime pentru echipamentele/dotările/materialele ce urmează a fi încorporate în lucrare, inclusiv solicitarea informaţiilor tehnice în legătură cu acestea, se realizează prin intermediul specificaţiilor tehnice elaborate de către autoritatea contractantă și a listei de informaţii tehnice, iar nu prin intermediul fişelor tehnice precum în cazul contractelor de execuţie lucrări. Răspunsul consolidat dat de autoritatea contractantă are în acest sens, un caracter excesiv. Eliminarea acestor interpretări vătămătoare din cadrul răspunsului consolidat nu doar că se va alinia bunelor practici şi recomandărilor exprese ale ANAP, dar va permite participarea unui număr mai larg de participanţi la prezenta procedură, fapt ce va fi doar în avantajul autorităţii contractante (şi interesului public general) care va putea analiza mai multe oferte şi alege dintre acestea cea mai avantajoasă ofertă în raport de aplicarea criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ". Solicită astfel Consiliului obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la modificarea în parte a răspunsului consolidat în sensul eliminării interpretării defectuoase conform căreia prezentarea fişelor tehnice ale echipamcntelor/dotărilor medicale ar fi obligatorie la momentul ofertării, având în vedere caracterul restrictiv, excesiv, nelegal şi nejustificat al acestei interpretări. (ii) Răspunsul consolidat, în ceea ce priveşte interpretarea autorităţii contractante conform căreia prezentarea fişelor tehnice ale echipamentelor/dotărilor medicale ar fi obligatorie lu momentul ofertării, suplimentar criticilor învederate mai sus, încalcă prevederile europene, impunându -se aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene Fără a relua aspectele de ordin teoretic, privind principiul priorităţii dreptului Uniunii Europene, expuse pe larg în cuprinsul Contestaţiei, punctează din nou că, potrivit art. 42 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE, specificaţiile tehnice permit accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi nu au efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice. Astfel, chiar dacă autorităţii contractante îi este recunoscută de către legiuitorul european o marjă de apreciere cu ocazia stabilirii specificaţiilor tehnice, Directiva 2014/24/LE stabileşte anumite limite pe care autoritatea contractantă trebuie să le respecte. Pentru definirea specificaţiilor tehnice, se impune ca acestea să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice. Cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate. De asemenea, este important ca gradul de detaliere al specificaţiilor tehnice să respecte principiul proporţionalităţii, ceea ce implică în special o analiză a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite. Pagina 33 din 39

Cu referire specifică la domeniul sănătăţii publice, contestatoarea înţelege să invoce caracterul obligatoriu şi prioritar al Cauzei CJUE €-413/17, …, citată în cuprinsul contestatiei, prin care instanţa europeană a stabilit că articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că nu impun autorităţii contractante, la stabilirea specificaţiilor tehnice ale unei cereri de ofertă având ca obiect achiziţionarea de produse medicale, să acorde prevalenţă, de principiu, fie importanţei caracteristicilor individuale ale aparatelor medicale, fie importanţei rezultatului funcţionării acestor aparate, ci impun ca specificaţiile tehnice, în ansamblul lor, să respecte principide egalitătii de tratament şi proporţionalităţii. Directiva 2014/24 stabileşte anumite limite pe care autoritatea contractantă trebuie să le respecte. La articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24 se impune ca specificaţiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice. Această cerinţă concretizează, în scopul formulării specificaţiilor tehnice, principiul egalităţii de tratament potrivit căruia autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă si proporţionată. Principiile egalităţii de tratament, nediscriminării şi transparenţei au o importanţă crucială în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice, având în vedere riscurile de discriminare legate fie de alegerea acestora, fie de modul lor de formulare. Cauza CJUE C-413/17, … stabileşte că specificaţiile tehnice ar trebui „elaborate în aşa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenţei prin cerinţe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esenţiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obişnuit de acel operator economic". Astfel, tot potrivit acestui considerent, „ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă". Cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate. CJUE mai reţine că se poate, cil titlu excepţional, în cazul în care nu este posibil să se furnizeze o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului de achiziţii publice în conformitate cu articolul 42 alineatul (3) din directivă, să se facă referire la un anumit producător, la o anumită origine sau la un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic ori la o marcă sau la un brevet, în măsura în care obiectul contractului justifică acest lucru, iar condiţiile stabilite în acest scop de Directiva 2014/24 sunt respectate, în special ca o astfel de referire să fie însoţită, în documentele contractului de achiziţii publice, de termenii „sau echivalent". Cu toate acestea, având în vedere natura derogatorie a acestei dispoziţii, condiţiile în care autoritatea contractantă poate utiliza o asemenea posibilitate trebuie sa facă obiectul unei interpretări stricte. Revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica dacă, ţinând seama de marja de apreciere de care dispune autoritatea contractantă pentru a stabili specificaţiile tehnice potrivit cerinţelor calitative în funcţie de obiectul Pagina 34 din 39

contractului în cauză, caracterul deosebit de detaliat al specificaţiilor tehnice în discuţie în litigiul principal nu conduce la favorizarea în mod indirect a unui ofertant. CJUF, concluzionează că este important ca gradul de detaliere a specificaţiilor tehnice şă respecte principiul proporţionalităţii, ceea ce implică în special o analiză a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite. Reiese astfel în mod evident că scopul Directivei este de deschidere spre concurenţă, iar tendinţa de a induce interpretarea reglementărilor în sensul impunerii unor cerinţe restrictive ar restrânge nejustificat şi artificial concureţa, fară a aduce avantaje autorităţilor contractante în implementarea contractelor de achiziţie publică. Pentru interpretarea dispoziţiilor dreptului Uniunii Europene, trebuie să se tină seamă nu numai de modalitatea de formulare a acestora, ci şi de contextul lor şi de obiectivele urmărite de reglementarea din care fac parte. În acest sens, jurisprudenţa obligatorie a CJUE a statuat constant necesitatea respectării economiei generale a unei prevederi in raport de reglementarea din care face parte, deci inclusiv a principiului deschiderii spre concurenţă a Directivei 2014/24." Concluzie: Prin urmare, solicită Consiliului să dispună obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la modificarea în parte a răspunsului consolidat în sensul eliminării interpretării defectuoase şi restrictive conform căreia prezentarea fişelor tehnice ale echipamentelor/dotărilor medicale ar fi obligatorie la momentul ofertării, în sensul explicitat mai sus, cu aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene, a prevederilor art. 42 alin. (2) din Directiva 2014/24, a principiului proporţionalităţii şi, nu în ultimul rând, a jurisprudenţei obligatorii a CJUF, referite. Pentru toate argumentele învederate prin toate actele procedurale depuse de ...SRL în prezentul dosar, solicită Consiliului să dispună admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată şi motivată, inclusiv pe calea prezentelor concluzii scrise. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. …, ...SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. … din …, emisă de CEC BANK Sucursala …, în valoare de … RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „...", cod CPV …. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. .../..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț” și termenul limită pentru depunerea ofertelor …, ora 15:00. Împotriva documentației de atribuire, ...SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. …. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează la analizarea excepției tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, pe care Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: Pagina 35 din 39

Astfel, luând în considerare că ...SRL, critică „Răspuns consolidat la solicitarile de clarificari publicat în SEAP la data de …, raportat la data formulării contestaţiei, respectiv …, Consiliul reţine că, în cauză, contestatorul a respectat termenul de 10 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 8 alin. (1) lit. a) din același act normativ. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează prevederi ale documentației de atribuire, contestatorul criticând cerințe din acest document al achiziției publice în cauză, deși prin contestația formulată s-a raportat la Răspunsul consolidat al autorității contractante la solicitările de clarificări publicat în SEAP în data de …, ca act administrativ contestat. Consiliul are în vedere că ...SRL critică răspunsurile date de autoritatea contractantă la o serie de întrebări ce i-au fost adresate, răspunsuri în urma cărora cerințele din documentația de atribuire NU au fost modificate, astfel încât, contestarea în această etapă a procedurii, respectiv a expirării termenului de contestare a documentației de atribuire - în condițiile în care, astfel cum s-a subliniat anterior - cerințele din documentația de atribuire NU au fost modificate de către achizitoare, ca urmare a solicitărilor de clarificări ce i-au fost adresate. În soluționare, Consiliul reiterează faptul că, ulterior demarării procedurii de atribuire în cauză, prin publicarea anunțului de participare nr. .../..., inclusiv a documentației de atribuire, autoritatea contractantă publicat în SEAP în data de … Răspunsul consolidat al autorității contractante la solicitările de clarificări nr..... În referire la Răspunsul consolidat al autorității contractante la solicitările de clarificări nr… din data de …, ce reprezintă actul administrativ contestat în prezenta cauză, Consiliul constată că, deși ...SRL se raportează la acest act pentru formularea contestației, în fapt criticile vizează cerințe prevăzute în documentația de atribuire, cerințe care prin Răspunsul consolidat al autorității contractante la solicitările de clarificări nr… din data de … au fost clarificate de către autoritatea contractantă, ca urmare a solicitărilor de clarificări ce i-au fost adresate de anumiți operatori economici. Asupra acestui act, trebuie ținut seama că dispozițiile art. 160 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele analoage ale art. 103 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/2016, prescriu că orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentația de atribuire, iar autoritatea contractantă are obligația de a răspunde în mod clar și complet, la orice solicitare de clarificări sau informații suplimentare. Niciunde în legislația în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea fișei de date, a formularelor sau a caietului de sarcini (documentației de atribuire) și, nici atât, obligația autorității contractante de a remedia documentația de atribuire astfel cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. Așa cum a fost mai sus reținut, singura obligație legală a autorității contractante este aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet și fără ambiguități la solicitarea de clarificări, iar cercetarea Consiliului va privi doar respectarea acestei obligații, iar nu legalitatea unor solicitări regăsite în Pagina 36 din 39

documentația de atribuire, pe care operatorii economici puteau să o conteste înainte de expirarea termenului legal. Consiliul nu se poate pronunța asupra legalității sau nelegalității clauzelor documentației de atribuire, fiind ținut de tardivitatea contestării lor, care împiedică o analiză pe fond a acestora. Chiar dacă, în speță, Consiliul ar dispune anularea și refacerea Răspunsului consolidat autorității contractante la solicitările de clarificări nr. … din data de …, nu i s-ar putea dispune autorității să schimbe informațiile cuprinse în cadrul documentației de atribuire, deoarece, la acest moment, este tardivă orice critică vizând informațiile din documentația de atribuire, un astfel de demers inițiat de contestatori nefiind admisibil. În același sens este și practica judiciară, relevante fiind spre pildă decizia civilă nr. 6598 din 13 septembrie 2012 a Curții de Apel Cluj, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; deciziile nr. 1150/CA din 21 octombrie 2009 și nr. 1449/CA din 16 decembrie 2009 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal; deciziile civile nr. 1425 din 29 martie 2012 și nr. 1639 din 15 iunie 2009 pronunțate de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; deciziile civile nr. 70 și 71 din 22 ianuarie 2009, în care Curtea de Apel Timișoara, Secția contencios administrativ și fiscal, a statuat că solicitarea unor clarificări cu depășirea termenului legal de formulare a eventualelor contestații nu poate avea ca efect repunerea în termen ori considerarea ca fiind formulată în termen contestația. Potrivit dispozițiilor art. 160 din Legea nr. 98/2016, „Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea

contractantă

stabileşte

prin

anunţul

de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitări de clarificări sau informaţii suplimentare”. În speță, Consiliul apreciază că răspunsul clarificator în discuție nu aduce cu nimic atingere art. 160 precitat, acoperind în mod corespunzător întrebările adresate autorității contractante. În această direcție vine chiar Hotărârea Tribunalului de Primă Instanță al Comunităților Europene din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, pct. 50 și 51: „Mai mult, chiar dacă o autoritate contractantă este obligată să redacteze în mod precis și clar condițiile unei cereri de ofertă, aceasta nu este obligată să aibă în vedere toate situațiile posibile, oricât de rare ar fi acestea, Pagina 37 din 39

susceptibile să apară în practică (Ordonanța Curții din 20 aprilie 2007, TEA CEGOS și STG/Comisia, C 189/06 P, Rep., p. I 62, punctul 30). O condiție prevăzută în caietul de sarcini trebuie interpretată în funcție de obiectul său, de sistemul și de modul său de formulare (a se vedea în acest sens Ordonanța TEA CEGOS și STG/Comisia, punctul 50 de mai sus, punctul 46). În caz de îndoială, autoritatea contractantă vizată poate să evalueze aplicabilitatea unei astfel de condiții prin realizarea unei examinări pentru fiecare caz în parte, ținând cont de toate elementele pertinente (a se vedea în acest sens Ordonanța TEA CEGOS și STG/Comisia, punctul 50 de mai sus, punctul 31).” Într-o atare situație, Consiliul constată că aspectele criticate de ...SRL, respectiv faptul că unele din răspunsurile la clarificări ale autorității contractante sunt neclare/nelegale/, sunt critici ce vizează conținutul unor cerințe din cadrul documentației de atribuire, necontestată în termen, prin raportare la data publicării acesteia în SEAP și nu mai pot constitui motiv de contestare în această etapă a procedurii, reprezentând astfel critici tardive în raport cu data luării la cunoștință despre conținutul documentației de atribuire, respectiv .... Astfel, așa cum s-a reținut anterior în considerente, sesizând, pe de-o parte, faptul că ...SRL, deși s-a raportat la Răspunsul consolidat al autorității contractante la solicitările de clarificări nr…. din data de … ca act administrativ contestat, acesta a formulat, în fapt, critici legate de conținutul documentației de atribuire, conținut care, însă, nu a suportat modificări prin răspunsul nr...., în soluționare Consiliul va lua act de cele menționate, și constată tardivitatea criticilor privind conținutul documentației de atribuire formulate de către ...SRL, prin raportare atât la data publicării documentației de atribuire în SEAP, respectiv ... cât și la prevederile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora „(2) În cazul în care contestația privește conținutul documentației de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire.” În aceste condiții, ținând seama de cele precizate anterior, Consiliul va avea în vedere doar verificarea aspectului legat de modalitatea în care, prin documentul postat în SEAP la data de …, sub denumirea „Răspuns consolidat la solicitările de clarificări nr....”, achizitoarea a răspuns clar, fără ambiguități și în mod concis la solicitările ce i-au fost adresate, inclusiv la cele ce vizează aspectele criticate, constatând legalitatea, temeinicia și concludenta răspunsurilor, prin raportare la prevederile art. 160 din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice. Sub acest aspect, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a modificat în vreun fel conținutul documentației de atribuire, cu atât mai mult cu cât se constată că informațiile referitoare la criticile formulate de ...SRL au fost furnizate de către ... operatorilor economici interesați încă de la data publicării în SEAP a documentației de atribuire, odată cu anunțul de participare nr. .../..., informațiile regăsindu-se în cadrul documentației de atribuire. Or, în condițiile în care se constată că odată cu demararea procedurii de atribuire prin anunțul de participare nr. .../..., autoritatea contractantă a furnizat toate informațiile necesare pentru o informare corectă și completă a Pagina 38 din 39

operatorilor economici, inclusiv în ceea ce privește criticile aduse în prezenta cauză, ...SRL cunoscând aceste informații încă din data de ..., criticile formulate în cadrul contestației, înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. …, prin care acesta solicită, în fapt, modificarea anumitor cerințe din documentația de atribuire, reprezintă un demers tardiv, prin raportare la dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. În aceste condiții, Consiliul constată că, deși ...SRL a indicat Răspunsul consolidat autorității contractante la solicitările de clarificări nr…. din data de …, emis de autoritatea contractantă, ca fiind actul considerat nelegal, aspectele criticate prin prezenta contestație vizează conținutul documentației de atribuire, care nu a fost modificată prin clarificarea indicată, caz în care sunt incidente prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Așadar, criticile aduse de ...SRL în ceea ce privește conținutul documentației de atribuire sunt tardiv formulate, nu însă și contestația înregistrată la Consiliu sub nr. … pe care Consiliul o va respinge, în condițiile în care se constată că actul administrativ la care s-a raportat contestatorul l-a constituit răspunsul consolidat autorității contractante la solicitările de clarificări nr… din data de .... Concluzionând asupra aspectelor ce au constituit obiectul prezentei cauze, Consiliul constată că nu sunt motive de remediere a vreunei cerințe din documentația de atribuire, ținând seama și de clarificările aduse acesteia de către autoritatea contractantă, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția terdivității contestației invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 39 din 39