Decizie CNSC 3288/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3288/C4/3760 Data: 20.11.2024 Prin contestaţia nr. 376/25.10.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 68621/28.10.2024, înaintată de REMORINI GRUP SRL, cu sediul în Haieu, nr. 99, cartier Băile 1 Mai, comuna Sânmartin, judeţul Bihor, având CUI 28154476, înmatriculată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. J05/404/2011, reprezentată legal de domnul Bonică Cosmin - administrator, împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către COMUNA VADU CRIŞULUI, cu sediul în Vadu Crişului nr. 55, judeţul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări în cadrul proiectului Înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale în comuna Vadu Crişului, judeţul Bihor", s-a solicitat: - anularea în parte a documentaţiei de atribuire/fişa de date cu consecinţa obligării autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere corespunzătoare, prin eliminarea cerinţelor restrictive şi discriminatorii, respectiv modificarea lor conform menţiunilor din cadrul contestaţiei şi în baza normelor legale sau standardelor aplicabile în domeniu; - obligarea autorităţii contractante la publicarea unui anunţ de tip erată prin care să aducă la cunoştinţa operatorilor economici modificările respective; - obligarea autorităţii contractante la stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. Prin Încheierea nr. 3490/C4/3760 din 01.11.2024, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația depusă de REMORINI GRUP SRL, în contradictoriu cu COMUNA VADU CRIŞULUI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestaţia nr. 376/25.10.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 68621/28.10.2024, înaintată de ...SRL, cu sediul în …, reprezentată legal de domnul … - administrator, împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări în cadrul proiectului Înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale în ..., judeţul ...", s-a solicitat: - anularea în parte a documentaţiei de atribuire/fişa de date cu consecinţa obligării autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere corespunzătoare, prin eliminarea cerinţelor restrictive şi discriminatorii, respectiv modificarea lor conform menţiunilor din cadrul contestaţiei şi în baza normelor legale sau standardelor aplicabile în domeniu; - obligarea autorităţii contractante la publicarea unui anunţ de tip erată prin care să aducă la cunoştinţa operatorilor economici modificările respective; - obligarea autorităţii contractante la stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. Prin Încheierea nr. ... din 01.11.2024, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ...SRL, în calitate de operator economic interest de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de cerinţe Pagina 1 din 15

pe care le apreciază ca fiind restrictive şi discriminatorii, respectiv modificarea lor conform menţiunilor din cadrul contestaţiei şi în baza normelor legale sau standardelor aplicabile în domeniu, astfel: - Cerinţele din fişa de date a achiziţiei care reprezintă cerinţe de calificare/conformitate excesive şi nerelevante în raport cu natura şi complexitatea contractului, care impun un obstacol nejustificat faţă de necesitatea asigurării unei concurenţe efective între operatorii economici. 1. Contestatoarea face referire la cerinţa din fişa de date a achiziţiei, menţionată la capitolul III.1.2) Situaţia economică şi financiară; subcapitol: Disponibilităti baneşti, unde se solicită: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash flow- ul de execuţie a lucrărilor şi prestare a serviciilor în valoare de cel puţin 5.000.000 lei, pentru 6 luni consecutive de derulare a contractului, conform graficului de execuţie. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE, vor fi prezentate, la solicitarea AC: doc justificative prin care demonstrează ca la momentul semnării contractului, va avea acces sau are diponibile resurse reale negrevate de datorii în valoare de cel puţin 5.000.000 lei, pentru o perioadă de 6 luni consecutive de derulare a contractului. Documente justificative: Scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare sau alte documente echivalente prin care ofertantul/candidatul atestă că deţine accesul la o finanţare în valoare de cel putin 5.000.000 lei, pentru 6 luni consecutive de executare a contractului. Pentru demonstrarea posibilităţii de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pentru primele 6 luni, ofertantul poate utiliza, dar fără a se limita, următoarele opţiuni: resurse reale negrevate de datorii care vor fi exclusiv folosite pentru derularea contractului, linii de credit confirmate de bănci, alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash flow-ul. Disponibilitatea de susţinere a contractului, indiferent sub ce formă este dovedită, va trebui să conţină denumirea contractului, suma şi perioada solicitată”. În opinia sa, această capacitate financiară privind cash flow-ul, ar trebui să fie dovedită de către ofertantul clasat pe primul loc după evaluarea tehnică şi financiară, şi nu la momentul depunerii ofertelor. Astfel, această dovada a capacităţii financiare trebuie justificată odată cu prezentarea documentelor justificative a declaraţiilor din cadrul formularului DUAE, şi nu la orice momentul al procedurii la solicitarea autorităţii contractante. Impunerea prezentării acestei dovezi în orice moment al procedurii, la solicitarea autorităţii contractante, restricţionează concurenţa, deoarece ofertanţii nu cunosc durata procedurii de atribuire, nu cunosc data semnării contractului şi sunt în imposibilitatea de a obţine documente justificative de la instituţiile financiar bancare. O eventuală indisponibilizare a acestei valori pe o perioadă necunoscută, la care se adaugă durata de implementare a contractului, duce la restricţionarea concurenţei şi impiedicarea operatorilor mici şi medii să participe la procedură. Mai mult, în lipsa unei durate exacte, instituţiile financiar bancare nu emit documente de certificare a asigurării cash flow-ului, deoarece Pagina 2 din 15

documentele solicitate expres prin fişa de date a achiziţiei sunt imposibil de obţinut de la instituţii financiare fără a cunoaşte perioada pentru care se acordă documentul probant; raportat la lipsa unei informații concrete privind data semnării contractului şi perioada de utilizare a acestei finanţări. Autoritatea contractantă ar trebui să facă distincţie între „ofertant” şi „ofertant câştigător”, prin urmare solicită obligarea acesteia de a modifica fişa de date a achizitiei la acest capitol, astfel: „Ofertantul desemnat câştigător trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului... [...]”, pentru a nu conduce la blocarea sumei respective, de către ofertanţi, pe o perioadă care nu e necesară, adică de la data depunerii ofertelor până la data semnării contractului, autoritatea contractantă fiind interesată de existenţa sumei în discuţie pe o anumită perioadă, începând cu data semnării contractului (nu înainte). 2. Totodată, consideră că este restrictivă, excesivă şi nerelevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului şi perioada de 6 luni pentru care se solicită cash flow: În cuprinsul documentaţiei de atribuire nu se justifică alegerea perioadei de 6 luni pentru cash flow, raportat la termenul de plată ales conform contract de lucrări. Conform documentaţiei de atribuire, contractul se desfăşoară pe o durată maximă de 17 luni, iar autoritatea contractantă se obligă să achite contravaloarea lucrărilor/facturilor/situaţiilor de lucrări în termen de 30 de zile. Astfel, într-o succesiune normală a derulării contractului, în maxim 3 luni de la efectuarea cheltuielilor cu lucrările, contractantul/executantul încasează contravaloarea lucrărilor. În mod normal, o perioadă de 3 luni pentru asigurarea cash flow-ului de către executanţii de lucrări este nedisriminatorie şi nerestrictivă. În consecinţă, petenta solicită obligarea autorităţii contractante de a modifica cerinţa din fişa de date, astfel încât cerinţa specifică de calificare să fie perioada de 3 luni a existenţei disponibilităţii şi nu de 6 luni. 3. Restrictivă, excesivă şi nerelevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului este şi cerinţa privind valoarea cash flow-ului de 5.000.000 lei: Durata contractului maximă este de 17 luni, iar valoarea estimată este de 13.165.042,97 lei. În lipsa impunerii unei perioade de execuţie minime, un operator economic poate oferta o perioadă de execuţie maximă de 17 luni. Astfel, dacă valoarea tuturor lucrărilor trebuie realizată în maxim 17 luni, solicitarea unui cash flow de 5.000.000 lei, pentru 6 luni, este restrictivă, deoarece niciun ofertant nu va realiza aproximativ 40 % din lucrări în 1/3 din termenul ofertat. Pagina 3 din 15

- Restrictivă, excesivă şi totodată nerelevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului este şi cerinţa din fişa de date a achizitie, la capitolul III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, unde se solicită: „2. OE participanţi la procedură trebuie să fie obligatoriu autorizaţi ANRE - pentru partea de proiectare - autorizaţie ANRE pentru proiectarea sistemelor de distribuţie a gazelor naturale; - pentru partea de execuţie lucrări - autorizaţie ANRE în domeniul distribuţiei de gaze naturale - autorizaţie EDSB (sau echivalent), conform «Regulamentului pentru autorizarea operatorilor economici care desfasoara activitati in domeniul gazelor naturale si a conditiilor cadru de valabilitate aferente autorizatiilor» nr. 132/2021. În cazul depunerii unei oferte în asociere, fiecare asociat are obligaţia de a demonstra îndeplinirea cerinţei. Această cerinţă se solicită şi eventualilor subcontractanţi. În cazul depunerii unei oferte individuale/comune susţinută tehnico-profesional de către terţ/terţi susţinători, fiecare susţinător are obligaţia de a demonstra îndeplinirea cerinţei”. Conform prevederilor art. 174 din Legea nr. 98/2016, legiuitorul a statuat că autoritatea contractantă nu poate impune ofertanţilor prezentarea pentru subcontractanţi a unor documente - atestate/autorizaţii privind capacitatea tehnică pentru lucrările care nu sunt executate de aceştia. Prin cerinţa din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă solicită unor subcontractori deţinerea unor autorizaţii/atestate pentru lucrări care nu sunt executate de aceştia. Astfel, în cadrul unui contract sunt diferite tipuri de lucrări pentru care nu este necesară o astfel de autorizare, cum ar fi: săpături, subtraversări, construcţii civile, instalaţii electrice, aducere teren la cota iniţială etc. Mai mult decât atât, urmărind aceeaşi cerinţă, în cazul în care asocierea consideră necesar să declare un terţ susţinător pentru a îndeplini condiţia de calificare cifra de afaceri, acesta va trebui să prezinte şi autorizaţia ANRE, deşi nu se justifică solicitarea. În concluzie, contestatoarea apreciază că impunerea prezentării atestatelor/autorizaţiilor pentru subcontractanţii care nu realizează lucrări ce necesită autorizare/atestare în domeniul obiectului principal la contractului (ANRE - GAZE) reprezintă o cerinţă nelegală, restrictivă, excesivă şi nerelevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului, sens în care solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acestei cerinţe. Autoritatea contractantă a depus documentele necesare şi relevante în soluţionarea contestaţiilor, ataşat punctului de vedere nr. 5778/31.10.2024, înregistrat la Consilui cu nr. 70077/31.10.2024, prin care solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată, învederând următoarele: I. Referitor la cerinţa din fişa de date, Secţiunea III.1.2) Situaţia economică şi financiară - Disponibilităţi băneşti: Pagina 4 din 15

1) Autoritatea contractantă a postat în SEAP, în data de 29.10.2024, Clarificarea generată automat ca urmare a modificărilor aduse documentaţiei de atribuire nr. DF1229285, prin care s-a revizuit valoarea cash flow-ului de la 5.000.000,00 lei la 4.646.485,75 lei, astfel: În loc de: "(...) cash flow-ul de execuţie a lucrărilor şi prestare a serviciilor în valoare de cel puţin 5.000.000 lei (...)", Se solicită: "(...) cash flow-ul de execuţie a lucrărilor şi prestare a serviciilor în valoare de cel putin 4.646.485,75 lei (...)". Valoarea cash flow-ului de 4.646.485,75 lei s-a calculat după Formula de calcul: Ve x n/Dc = cash flow: Ve - valoarea estimată a lucrărilor aferente contractului; n - perioada pt care se solicită cash flow (6 luni); Dc - durata de execuţie a contractului (17 luni) 13.165.042,97 lei / 17 luni * 6 luni = 4.646.485,75 lei Autoritatea contractantă consideră justificată şi legală solicitarea unui cash flow calculat conform formulei de calcul menţionată mai sus, având în vedere impactul major al acestui proiect de investiţii pentru comunitatea locală şi necesitatea realizării acestuia într-un anumit interval de timp, precizând că sursa de finanţare a acestui proiect este reprezentată de fondurile Anghel Saligny, ceea ce implică obligativitatea respectării unei anumite perioade de execuţie a proiectului, perioadă ce nu poate fi prelungită, existând riscul de reziliere a contractului de finanţare în cazul în care ofertantul ar întâmpina blocaje financiare interne cu impact direct asupra ritmului de execuţie al lucrărilor. 2) Referitor la modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei privind disponibilităţile băneşti: Având în vedere prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a postat, la data de 29.10.2024, clarificarea generată automat ca urmare a modificărilor aduse documentaţiei de atribuire nr. DF1229285, prin care a revizuit modalitatea prin care ofertanţii vor trebui să demonstreze că vor avea acces la disponibilităţile băneşti, astfel: În loc de: „(...) Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE, vor fi prezentate, la solicitarea AC: (...)”. Se solicită: „(...) Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE, vor fi prezentate, la solicitarea AC, numai de către ofertantul clasat pe locul 1 (...)". Prin urmare, apreciază că această critică rămâne fără obiect. 3) Referitor la durata pentru care ofertanţii trebuie să demonstreze că vor avea acces la disponibilităţile băneşti, prin documentaţia de atribuire se solicită o durată de 6 luni, având în vedere următoarele: Conform documentaţiei de atribuire, durata contractului va fi de 17 luni, din care, conform graficului de execuţie, primele 5 luni sunt estimate pentru servicii de proiectare. Astfel, solicitând disponibilităţi Pagina 5 din 15

băneşti pentru o perioada de 6 luni, autoritatea doreşte să se asigure că ofertanţii vor avea cash flow-ul necesar pentru începerea lucrărilor. Solicitarea disponibilităţilor băneşti pentru o perioada de doar 3 luni, conform cerinţei contestatorului, ar fi în dezavantajul autorităţii contractante şi implicit a comunităţii care va fi deservită de noua reţea. Disponibilităţile băneşti pentru o perioada de doar 3 luni ar însemna că ofertantul şi-ar demonstra accesul la disponibilităţi pe care nu le va utiliza în fapt. Sensul cerinţei este asigurarea de către ofertant a cash flow-ului necesar pentru demararea execuţiei lucrărilor. Având în vedere complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, precum şi amploarea proiectului - fiind vorba de înfiinţarea unei reţele de gaz nouă, deservind o comunitate care nu a avut acces la acest tip de resursă până acum - autoritatea contractantă are datoria de a se asigura că lucrările vor fi executate conform estimărilor, precum şi că vor fi executate de ofertanţi care pot susţine financiar începerea lucrărilor. De asemenea, arată că proiectul va fi finanţat prin Programul naţional de investiţii „Anghel Saligny”, iar cu respectarea cerinţelor ghidului de finanţare, beneficiarul poate utiliza doar mecanismele de decontare prevăzute în ghidul de finanţare şi anexele acestuia, prin urmare se impune luarea unor măsuri de protecţie, astfel încât să nu fie periclitată începere execuţiei lucrărilor, de ofertanţi care şi-ar putea susţine financiar demararea unor astfel de lucrări complexe. Sursa de finanţare a fost adusă la cunoştinţa ofertanţilor prin documentaţia de atribuire. II. Referitor la cerinţa din fişa de date, Secţiunea III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale - 2. OE participanţi la procedură trebuie să fie obligatoriu autorizaţi ANRE: Conform prevederilor legale în vigoare, este obligatoriu ca executantul care realizează o reţea de gaz să deţină autorizaţie de la ANRE. Această autorizaţie asigură că executantul respectă normele şi standardele de siguranţă, calitate şi eficienţă în lucrările de construcţie şi operare a reţelelor de gaz. Autorizaţia ANRE este esenţială pentru a garanta că toate aspectele legale şi tehnice sunt îndeplinite, protejând astfel consumatorii şi mediul. De asemenea, cerinţa se aplică şi pentru serviciile de proiectare. Cerinţa respectă rigurozităţile legislaţiei în domeniu: - Legea nr. 123/2012 privind energia electrică şi gazele naturale. Această lege stabileşte cadrul general pentru reglementarea activităţilor din domeniul gazelor naturale. - Normele tehnice de proiectare şi execuţie a reţelelor de gaze naturale - aceste norme detaliază cerinţele specifice pentru proiectare şi execuţie. Autoritatea contractantă are obligaţia de a se asigura că se respectă legislaţia în vigoare şi că serviciile de proiectare şi execuţia Pagina 6 din 15

lucrărilor se va realiza de către operatori atestaţi, conform cerinţelor legislaţiei. Contestatorul disociază tipurile de lucrări necesare, considerând că anumite lucrări „săpături, subtraversări, construcţii civile, instalaţii electrice, aducere teren la cota iniţială etc." nu ar necesita autorizaţie ANRE. Autoritatea contractantă subliniază că nu achiziţionează lucrări de „săpături, subtraversări, construcţii civile, instalaţii electrice, aducere teren la cota iniţială etc.", ci lucrări pentru înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale. Astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, fiecare participant la procedura de atribuire va trebui să deţină atestările necesare pentru executarea lucrărilor pentru înfiinţarea unor reţele de distribuţie a gazelor naturale. Aşa cum impune şi legislaţia în vigoare, atât pentru realizarea serviciilor de proiectare a reţelelor de distribuţie a gazelor naturale, cât şi pentru executarea lucrărilor de execuţie pentru înfiinţarea reţelei de distribuţie a gazelor naturale, este absolut necesară deţinerea tuturor atestatelor impuse prin legislaţie. Lucrările de execuţie pentru înfiinţarea reţelelor de distribuţie a gazelor naturale trebuie privite ca un tot unitar, prin raportare la natura lucrărilor - respectiv lucrări pentru reţele de gaze naturale, şi nu disociate. Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 210717709/1, în valoare de 35.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Oradea, la data de 30.10.2024. Cauţiunile constituite se vor restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat ... în data de 18.10.2024 privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări în cadrul proiectului Înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale în ..., judeţul ...". Valoarea estimată a procedurii de atribuire este de 13.165.042,97 lei, fără TVA, termen stabilit pentru depunerea ofertelor 05.11.2024, ora 15:00. Criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva prevederilor documentației de atribuire a formulat contestație ...SRL prin care solicită anularea, în parte, a documentației de atribuire/fișa de date cu consecința obligării autorități contractante la adoptarea măsurilor de remediere corespunzătoare prin eliminarea cerințelor restrictive și discriminatorii, respectiv modificarea lor conform mențiunilor din cadrul contestației și în baza normelor legale sau Pagina 7 din 15

standardelor aplicabile în domeniu, obligarea la publicarea unui anunț erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările respective și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. O primă critică este formulată cu privire la cerința din fișa de date referitoare la Disponibilități bănești, Cap. III.1.2) Situația economică și financiară, cerință care ar trebui îndeplinită doar de ofertantul declarat câștigător și solicită obligarea autorității contractante la modificarea cerinței astfel: „Ofertantul desemnat câștigător trebuie să demonstreze că la momentul semnării contractului (…)”. Consiliul constată rămasă fără obiect critica având în vedere că, ulterior primirii contestației, autoritatea contractantă a publicat Erata DF 1229285, din data de 29.10.2024, prin care a adus modificări cerinței astfel: „A se citi Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: Pentru îndeplinirea cerinței, operatorii economici participanți vor complete DUAE cu informațiile aferente situației acestora. Documentele justificative care probeză îndeplinirea celor asumate în DUAE, vor fi prezentate, doar la cererea autorității contractante numai de către ofertantul clasat pe locul 1: doc justificative prin care demonstrează că la momentul semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii în valoare a cel puțin 4.646.485,75 lei, pentru o periodă de 6 luni consecutive de derulare a contractului”. Având în vedere că măsura de remediere luată de autoritatea contractantă a fost publicată în SEAP în data de 29.10.2024, ulterior transmiterii prin email a contestației în data de 25.10.2024, toți potențialii ofertanți au luat cunoștință de modificările intervenite astfel încât nu mai este necesară obligarea autorității contractante la publicarea ei. Legat de aceeași cerință, contestatoarea critică perioada pentru care trebuie asigurat cash-flow, respectiv 6 luni, perioadă pe care o consideră restrictivă, excesivă și nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului, motiv pentru care solicită modificarea cerinței în sensul diminuării perioadei de la 6 luni la 3 luni. În susținerea cererii sale, contestatoarea arată că durata maximă a contractului este de 17 luni iar achitatea contravalorii lucrărilor/ facturilor/situațiilor de plată este în termen de 30 zile, situație în care, într-o derulare normală a contractului, în maxim 3 luni de la efectuarea cheltuielilor cu lucrările, executantul încasează contravaloarea lor, termenul de 3 luni fiind astfel justificat. Un alt element al cerinței ce face obiectul criticilor este valoarea de 5.000.000 lei pentru cash-flow, considerată de asemenea cerință restrictivă, excesivă și nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului, având în vedere că niciun ofertant nu va realiza aproximativ 40% din lucrări în 1/3 din termenul de 17 luni ofertat. În soluționarea criticilor, Consiliul are în vedere că prin fișa de date a achiziției, Cap. III.1.3) Capacitatea tehnică și profesională a stabilit Pagina 8 din 15

cerința privind Disponibilitățile bănești, cerință care a fost modificată după primirea solicitării de clarificări din data de 23.10.2024, fiind publicat în SEAP în acest sens Răspuns consolidat la solicitări de clarificări, înregistrat sub nr. 5743/29.10.2024, modificări care au fost preluate de Erata nr. DF1229285, cu următorul conținut: „Locul modificării Descriere modalitate de îndeplinire la «III.1.2) Situația economică și financiară» În loc de: «Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea access au are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor de prestare a serviciilor în valoare de cel puțin 5.000.000 lei, pentru 6 luni consecutive de drulare a contrcatului, conform graficului de execuție. Modalitatea prin care poate fi demonstrate îndeplinirea cerinței: Pentru îndeplinirea cerinței, operatorii economici participanți vor complete DUAE cu informațiile aferente situației acestora. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE, vor fi prezentate, la solicitarea AC: doc.justificative prin care demonstrează ca la momentul semnării contractului, va avea access au are disponibile resurse reale negrevate de datorii în valoare de cel puțin 5.000.000 lei, pentru o perioadă de 6 luni consecutive de derulare a contractului. Documente justificative: Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare sau alte documente echivalente prin care ofertantul/candidatul atestă că deține accesul la o finanțare în valoare de cel puțin 5.000.000 lei, pentru 6 luni consecutive de executare a contractului. Pentru demonstrarea posibilității de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pentru primele 6 luni, ofertantul poate utiliza, dar fără a se limita, următoarele opțiuni: resurse reale negrevate de datorii care vor fi exclusiv folosite pentru derularea contractului, linii de credit confirmate de bănci, alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flowul. Disponibilitatea de susținere a contractului, indiferent sub ce formă este dovedită, va trebui să conțină denumirea contractului, suma și perioada solicitată»”. A se citi: «Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces au/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor și prestare a serviciilor în valoare de cel puțin 4.646.485,75 lei, pentru 6 luni consecutive de derulare a contractului, conform graficului de execuție. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: Pentru îndeplinirea cerinței, operatorii economici participanți vor completa DUAE cu informațiile aferente situației acestora. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE, vor fi prezentate, doar la cererea autorității contractante numai de către ofertantul clasat pe locul 1: doc justificative prin care demonstrează ca la momentul semnării contractului, va avea acces au/are disponibile resurse reale negrevate de datorii în valoare de cel puțin 4.646.485,75 lei, pentru o perioadă de 6 luni consecutive de derulare a contractului. Documentele justificative: Scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare sau alte documente echivalente prin care ofertantul/candidatul atestă că deține accesul la o finanțare în valoare de cel puțin 4.646.485,75 lei, pentru 6 luni consecutive de executare a contractului. Pentru demonstrarea posibilității de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pentru primele 6 luni, ofertantul poate utiliza, dar fără a se limita, următoarele opțiuni: resurse reale negrevate de datorii care vor fi exclusiv folosite pentru derularea contractului, linii de credit confirmate de bănci, alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflowul. Disponibilitatea de susținere a contractului, indiferent sub Pagina 9 din 15

ce formă este dovedită, va trebui să conțină denumirea contractului, suma și perioada solicitată»”. Măsurile de remediere au fost publicate în SEAP după data depunerii contestației, măsuri cu privire la care contestatoarea nu a mai avut nicio obiecție nici măcar cu privire la susținerile autorității contractante prezentate în punctul de vedere referitoare la acestea, situație față de care Consiliul apreciază că ...SRL nu se mai consideră vătămată prin cerința de calificare, așa cum a fost modificată. Mai mult decât atât, Consiliul constată că autoritatea contractantă își justifică întemeiat stabilirea unei astfel de cerințe arătând că durata contractului va fi de 17 luni, din care, conform graficului de execuţie, primele 5 luni sunt estimate pentru servicii de proiectare, astfel că, prin solicitarea unei disponibilităţi băneşti pentru o perioada de 6 luni se asigură că ofertanţii vor avea cash flow-ul necesar pentru începerea lucrărilor după cele 5 luni aferente activității de proiectare. Prin urmare, contrar susținerilor contestatoarei potrivit cărora într-o succesiune normală a derulării contractului, în maxim 3 luni de la efectuarea cheltuielilor cu lucrările executantul încasează contravaloarea lucrărilor, în realitate, cash flow-ul asigură doar 1 din cele 6 luni de contract, având în vedere că primele 5 luni sunt dedicate activității de proiectare. În acest sens sunt și susținerile autorității contractante din punctul de vedere, pe care Consiliul le va reține ca relevante în cauză, în speță faptul că solicitarea disponibilităţilor băneşti pentru o perioada de doar 3 luni, conform cerinţei contestatorului, ar fi în dezavantajul autorităţii contractante şi implicit a comunităţii care va fi deservită de noua reţea. O eventuală modificare a cerinței în sensul solicitat de contestatoare ar conduce la situația în care disponibilităţile băneşti pentru o perioada de doar 3 luni ar însemna că ofertantul şi-ar demonstra accesul la disponibilităţi pe care nu le va utiliza în fapt, sensul cerinţei fiind însă acela de asigurare de către ofertant a cash flow-ului necesar pentru demararea execuţiei lucrărilor. De asemenea, vor fi reținute în soluționare susținerile autorității contractante potrivit cărora având în vedere complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, precum şi amploarea proiectului, respectiv înfiinţarea unei reţele de gaz nouă care deservește o comunitate care nu a avut acces la acest tip de resursă până acum, ... are datoria de a se asigura că lucrările vor fi executate conform estimărilor, precum şi că vor fi executate de ofertanţi care pot susţine financiară începerea lucrărilor. Așa cum s-a reținut anterior, cash flow-ul este necesar pentru 1 lună, luna în care încep efectiv lucrările, din cele 6 stabilite prin cerința de calificare de vreme ce perioada aferentă proiectării este de 5 luni. Nu lipsit de relevanță este și faptul că proiectul va fi finanţat prin Programul naţional de investiţii „Anghel Saligny”, iar cu respectarea cerinţelor ghidului de finanţare, beneficiarul poate utiliza doar Pagina 10 din 15

mecanismele de decontare prevăzute în ghidul de finanţare şi anexele acestuia, prin urmare se impune luarea unor măsuri de protecţie, astfel încât să nu fie periclitată începere execuţiei lucrărilor, de ofertanţi care nu şi-ar putea susţine financiar demararea unor astfel de lucrări complexe, fiind depus în dovedire adresa nr. 206.277/20.11.2023 emisă de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației. Prin urmare, Consiliul va respinge ca rămasă fără obiect solicitarea contestatoarei de modificare a valorii cash-flow-lui de 5.000.000 lei, având în vedere măsura de remediere publicată în SEAP prin Erata DF1229285, și va respinge ca nefondată solicitarea de modificarea a perioadei de 6 luni în 3 luni pentru extența acestor disponibilități bănești. Contestatoarea critică și cerința prevăzută în fișa de date a achiziției, Cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, considerată, de asemenea, restrictivă, excesivă și nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului și solicită eliminarea acestei cerințe. În susținerea cererii sale arată că potrivit art. 174 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă nu poate impune ofertanților prezentarea

pentru

subcontractanți

a

unor

documente, atestate/autorizări, privind capacitatea tehnică pentru lucrările care nu sunt executate de aceștia sau în cazul terților susținători care, de exemplu, sunt declarați astfel pentru îndeplinirea cerinței privind cifra de afaceri, vor trebui să prezinte autorizația ANRE. Consiliul constată că în fișa de date a achiziției, Cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, autoritatea contractantă a stabilit, următoarea cerință de calificare: „2. OE participanți la procedură trebuie să fie obligatoriu autorizați ANRE -pentru partea de proiectare – autorizație ANRE pentru proiectarea sistemenlor de distribuție a gazelor natural; -pentru partea de execuție lucrări – autorizație ANRE în domeniul distribuției de gaze natural – autorizație EDSB (sau echivalent), conform «Regulamentului pentru autorizarea operatorilor economici care desfășoară activități în domeniul gazelor naturale și a condițiilor cadru de valabilitate aferente autorizaților» nr. 132/2021. În cazul depunerii unei oferte în asociere, fiecare asociat are obligația de a demonstra îndeplinirea cerinței. Această cerință se solicită și eventualilor subcontractanți. În cazul depunerii unei oferte individuale/comune susținută tehnico-profesional de către terț/terți susținători, fiecare susținător are obligația de a demonstra îndeplinirea cerinței. Mod prin care poate fi dem îndeplinirea cerinței: - se va complete DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/sectorială cu informațiile solicitate de către autoritatea contractantă – informații referitoare la îndeplinirea cerințelor privind capacitatea de exercitare a activităților profesionale – pentru partea de proiectare – autorizație ANRE pentru proiectarea sistemelor de distribuție a gazelor naturale; - pentru partea de proiectare – autorizație ANRE pentru proiectarea sistemelor de distribuție a gazelor naturale; - pentru partea de execuție lucrări – autorizație ANRE în domeniul distribuție de gaze natural – autorizație EDSB (sau echivalent). Pagina 11 din 15

Documentul justificativ care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv – pentru partea de proiectare autorizație ANRE pentru proiectarea sistemelor de distribuție a gazelor natural; -pentru partea de execuție lucrări – autorizație ANRE pentru proiectarea sistemelor în domeniul distribuției de gaze natural – autorizație EDSB (sau echivante), conform «Reg pt autorizare OE care desfășoară activități în domeniul gazelor natural și a condițiilor cadru de valabilitate aferente autorizațiilor» nr. 132/2021, sau în cazul ofertanților persoane juridice/fizice străine, documentele echivalente emise în țara de rezidență, traduse în limba română, urmează să fie prezentate, la solicitarea AC, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasam intern întocmit la fin evaluării ofertelor”. Înainte de data depunerii ofertelor, autorității contractante i-a fost solicitată o clarificare privind această cerință, prin care, i s-a solicitat „să o modificați astfel încât doar asociații să fie obigați să îndeplinească o astfel de condiție sau doar subcontractanții care execute acele lucrări pentru care este justificată cerința”, solicitare la care, cu adresa nr. 5743/29.10.2024 publicată în SEAP (Răspuns consolidat la solicitările de clarificări), a comunicat „Se vor respecta cerințele documentației de atribuire”. Raportat la obiectul contractului care este de „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări în cadrul proiectului Înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale în ..., judeţul ...", Consiliul reține incidența dispozițiilor art. 172 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit.

(4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5)

Toate cerinţele privind capacitatea

solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin

raportare la obiectul acestuia

”.

Or, conform prevederilor legale în vigoare, este obligatoriu ca executantul care realizează o reţea de gaz să deţină autorizaţie de la ANRE, autorizaţie care asigură faptul că executantul respectă normele şi standardele de siguranţă, calitate şi eficienţă în lucrările de construcţie şi operare a reţelelor de gaz. Așa cum susține și autoritatea contractantă, Consiliul constată că cerinţa respectă prevederile legislaţiei în domeniu și este stabilită în raport de obiectul contractului, respectiv: Pagina 12 din 15

- Legea nr. 123/2012 privind energia electrică şi gazele natural stabileşte cadrul general pentru reglementarea activităţilor din domeniul gazelor naturale. - Normele tehnice de proiectare şi execuţie a reţelelor de gaze naturale, detaliază cerinţele specifice pentru proiectare şi execuţie. Consiliul constată că din analiza cerinței, astfel cum a fost redactată, se înțelege că și în cazul subcontractanților care realizează proiectarea și execuția lucrărilor de gaze este obligatorie, motiv pentru care cerința potrivit căreia „Această cerință se solicită și eventualilor subcontractanți” este legală, necesară și nerestrictivă având în vedere obiectul contractului „Proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie lucrări în cadrul proiectului Înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale în ..., judeţul ...". Așa cum susține și autoritatea contractantă, prin susținerile contestatoarei potrivit cărora lucrările de „săpături, subtraversări, construcţii civile, instalaţii electrice, aducere teren la cota iniţială etc." nu ar necesita autorizaţie ANRE, nu face altceva decât să disocieze tipurile de lucrări necesare în prezenta procedură de atribuire, având în vedere că obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuire nu îl constituie doar astfel de lucrări, ci obiectul principal este de proiectare și lucrări pentru înfiinţare reţea inteligentă de distribuţie a gazelor naturale. Atât pentru realizarea serviciilor de proiectare a reţelelor de distribuţie a gazelor naturale, cât şi pentru executarea lucrărilor de execuţie necesare înfiinţării reţelei de distribuţie a gazelor naturale, este obligatorie deţinerea tuturor atestatelor impuse prin legislaţie. Lucrările de execuţie pentru înfiinţarea reţelelor de distribuţie a gazelor naturale trebuie privite ca un tot unitar, contrar susținerilor contestatoarei, nu disociat, și mai ales prin raportare la natura lucrărilor, respectiv lucrări pentru reţele de gaze naturale, domeniu în care este obligatorie autorizarea. Astfel, solicitarea de a elimina pentru subcontractanți deținerea autorizării ANRE, pentru partea de proiectare sau execuție care îi va reveni ca urmare a unei eventuale încheierii a unui acord de subcontractare, este neîntemeiată. Tot neîntemeiată se dovedește a fi și solicitarea de eliminare a cerinței privind deținerea autorizării ANRE în cazul asociaților, dând cu titu de exemplu terțul susținător care îndeplinește cerința privind cifra de afaceri, având în vedere că în chiar textul cerinței este precizat faptul că „În cazul depunerii unei oferte individuale/comune susținută tehnico-profesional de către terț/terți susținători, fiecare susținător are obligația de a demonstra îndeplinirea cerinței” și nu o cerință privind „situaţia economică şi financiară” prevăzută de art. 172 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cum invocă contestatoarea. Consiliul reține în soluționare că autoritatea contractantă are obligaţia de a se asigura că se respectă legislaţia în vigoare şi că serviciile Pagina 13 din 15

de proiectare şi execuţia lucrărilor se va realiza de către operatori atestaţi, conform cerinţelor legislaţiei, în speță, să deţină atestările necesare pentru proiectarea și executarea lucrărilor pentru înfiinţarea unor reţele de distribuţie a gazelor naturale. Faptul că ...SRL se află în imposibilitatea de a depune ofertă așa cum precizează la punctul 37 din contestație, respectiv „prin menținerea unei Documentații de Atribuire care conține prevederi nelegale ni se creează mari prejudicii, deoarece suntem în imposibilitatea depunerii unei oferte sustenabile din punct de vedere tehnic și financiar în cadrul procedurii”, nu poate constitui un motiv întemeiat de modificare a cerințelor din documentația de atribuire în funcție de autorizările pe care le deține sau nu un operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire. Contrar susținerilor contestatoarei potrivit cărora „Documentația de atribuire conține criterii și cerințe restrictive și nelegale, care contravin dispozițiilor legale cuprinse în cadrul art. 31 din HG nr. 395/2016”, acestea stabilesc că „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit”. Or, în prezenta procedură de atribuire ambele condiții sunt îndeplinite cumulativ, după cum s-a reținut anterior în considerente, respectiv sunt relevante în raport de obiectul contractului prin urmare nu sunt disproporționate raportat la natura și complexitate contractului, situație în care autoritatea contractantă nu are obligația de a aduce modificări cerințelor de calificare astfel încât să permit participarea la procedura de atribuire a unor operatori economici care nu dețin astfel de autorizări impuse de legislația în domeniu, în speță pentru proiectarea și execuția lucrărilor de „Inființare rețea inteligentă de distribuție a gazelor natural în ..., județul ...”. Prin urmare, pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL, în contradictoriu cu .... În ceea ce privește capătul de cerere privind decalarea termenului de depunere a ofertelor, având în vedere caracterul nefondat al contestației, acesta va fi de asemenea respins. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 14 din 15

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația depusă de ...SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … Redactată în 4 exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. Pagina 15 din 15