Decizie CNSC 2570/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2570/C8/3005 Data: 12.09.2024 Prin contestația nr. 01/30.08.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55490/02.09.2024, formulată de EASY MEDIA SRL, cu sediul social în Calea Giulești, nr. 337B, Bloc 5, Etaj 4, Ap. 38, Sector 6, București, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/3967/2024, având CUI 21295559, reprezentată legal Claudiu Chiriță în calitate de administrator, împotriva documentației procedurii de atribuire emisă de către COMUNA CORBEANCA, cu sediul în Corbeanca, str. Independenței nr. 14, județul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Echipamente digitale pentru laborator informatică, dotarea a 23 săli de clasă, laborator multifuncțional, cabinet economico-financiar și cabinet logopedie", s-a solicitat: - anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația depusă de EASY MEDIA SRL, în contradictoriu cu COMUNA CORBEANCA, pentru neconstituirea cauțiunii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Pagina 1 din 2

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Redactată în 4 exemplare, conține 6 pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2570/C8/3005 Data: 12.09.2024 Prin contestația nr. 01/30.08.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55490/02.09.2024, formulată de ................ în calitate de administrator, împotriva documentației procedurii de atribuire emisă de către ............... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „.............", s-a solicitat: - anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice cu modificările și completările ulterioare. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația formulată .............. susține că autoritatea contractantă restricționează cadrul de apreciere și evaluare a ofertelor prin stabilirea factorului de evaluare „experiența similară”. Prin adresa nr. 56142/3005/C8/04.09.2024, Consiliul a solicitat contestatoarei dovada constituirii cauțiunii stabilite de legiuitor „în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului (02.09.2024), potrivit dispozițiilor art. 61¹ din același act normativ”. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 57383/10.09.2024, contestatoarea a răspuns la adresa Consiliului, solicitând următoarele: „vă rog să ne comunicați dacă este posibilă constituirea garanției după termenul inițial și în caz afirmativ noul termen în care trebuie să ne încadrăm”. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ................., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „.................", prin publicarea în SEAP a anunțului de Pagina 1 din 6

participare nr. ............., valoarea estimată fiind de 609.926,00 lei, fără TVA. În baza dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va analiza cu întâietate excepția inadmisibilității contestației, pentru neconstituirea cauțiunii, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului. Consiliul reține că în cauză sunt aplicabile următoarele dispoziții legale: - art. 611 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare:

(1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează:

a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 88.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b). b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestațiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b. Consiliul stabilește că termenul de maximum 5 zile prevăzut la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este un termen de decădere, a cărui respectare nu este lăsată la aprecierea contestatoarei. În plus, legiuitorul a prevăzut termenul de 5 zile de la sesizarea Consiliului sub sancțiunea respingerii contestației, neconstituirea cauțiunii în cuantumul și/sau termenul legal, fiind un impediment pentru soluționarea acesteia. Consiliul nu poae lua în considerare un alt termen de constituire a cauțiunii care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nicio excepţie de la modalitatea de calcul al termenului prevăzut, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Pagina 2 din 6

În sensul arătat, nu doar în jurisprudența Consiliului, ci și a instanțelor judecătorești: - Curtea de Apel București – Secția a IX-a Contencios Administrativ și Fiscal, în decizia nr. 1269/2021, dosar nr. 3331/2/2021, potrivit căreia: „Sancțiunea respingerii contestației în cazul nedepunerii cauțiunii este prevăzută de lege, așadar afirmația petentei că «este o sancțiune nelegală» este contrazisă explicit de alin.1 al art.611. Sancțiunea operează dacă partea nu dovedește că a consemnat cauțiunea în termenul de 5 zile de la data sesizării Consiliului (termen prevăzut de art.611 alin. 1), în cuantumul legal. În speță, petenta ar fi trebuit să depună întreaga cauțiune cel mai târziu la data de 27.04.2021 (data sesizării Consiliului fiind 22.04.2021). Termenul se referă la consemnarea propriu-zisă, iar nu la depunerea dovezii. Așadar, este lipsită de relevanță împrejurarea că Consiliul stabilise petentei termen la data de 5.05.2021 pentru studiul dosarului și că fixase termen pentru formularea concluziilor la data de 6.05.2021. De asemenea, nici faptul că «până în data de 06.05.2021, orele 12, subsemnata, alăturat concluziilor scrise formulate, a consemnat suplimentar suma de 48.000 lei, reprezentând diferența de cauțiune dintre valoarea calculată de Consiliu și valoarea consemnată inițial» nu reprezintă un remediu valabil împotriva prevederilor imperative ale legii, deoarece legea nu permite complinirea lipsurilor dincolo de termenul imperativ. Atâta vreme cât cauțiunea nu a fost consemnată, în întregime, în termenul prevăzut de lege, Consiliul nu putea proceda altfel decât aplicând sancțiunea, prin respingerea ca inadmisibilă a contestației. Concluzionând, nemulțumirile petentei față de modul în care a procedat Consiliul sunt nefondate, dat fiind că acesta nu putea proceda altfel decât prevede legea: lipsa unui mecanism care să permită suplinirea dincolo de termen a insuficientei cauțiuni sau un dialog scris între Consiliu și contestator ori contestarea cuantumului nu derivă dintr-o greșită aplicare a legii de către Consiliu, ci din concepția și limitele impuse de legea însăși, determinate, la rândul lor, de considerente de celeritate, eficacitate și exigență în procedura de achiziție publică. În raport cu considerentele expuse, Curtea apreciază decizia Consiliului ca fiind temeinică și legală, urmând să respingă plângerea ca nefondată.” - decizia nr. 1044/R-Cont din 10 noiembrie 2020 a Curții de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal (http:// www.rolii.ro/hotarari/5fab511ae490091c1d000034): Analizând plângerea prin prisma susținerilor părților, a înscrisurilor depuse la dosar și a dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciază că este nefondată. [...] Petenta a formulat contestație împotriva comunicării autorității contractante, contestație care a fost respinsă ca inadmisibilă de către Consiliu, prin decizia 1705/[...] din 22.09.2020, pentru neconstituirea cauțiunii prevăzute de art. 611 din Legea nr. 101/2016 în termenul prevăzut de aceleași dispoziții legale. Petenta susține nelegalitatea acestei decizii prin faptul că a achitat cauțiunea în termenul de 3 zile acordat de Consiliu [...], înainte de soluționarea contestației, iar, pe de altă parte, consideră că plata cauțiunii nu constituie o condiție de admisibilitate a contestației. Se observă că, relativ la situația de fapt, contrar susținerilor petentei, prin adresa nr. [...]/16.09.2020, Consiliul nu i-a solicitat să constituie cauțiunea în termen de 3 zile de la Pagina 3 din 6

primirea adresei, ci să facă dovada constituirii cauțiunii în cuantumul și termenele prevăzute de lege, informând-o , totodată, despre sancțiunea aplicabilă. Curtea reține că, potrivit art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, forma în vigoare la data sesizării Consiliului: «Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune [...]». Așadar, textul de lege prevede imperativ, sub sancțiunea respingerii, obligația persoanei care se consideră vătămată de a constitui, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune, cuantumul acestei cauțiunii fiind, de asemenea, stabilit, respectiv în procent de 2% din valoarea estimată a contractului, cu precizările de la lit. a) și b). Dată fiind claritatea textului de lege, fermitatea exprimării, precizarea în mod expres a sancțiunii, Curtea apreciază că această obligație de achitare a cauțiunii este o condiție de admisibilitate a contestației. De altfel, Curtea Constituțională, sesizată cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor, printre altele, art. 611 din Legea nr. 101/2016, a apreciat că sunt constituționale, reținând în considerentele Deciziei nr. 501 din 17 septembrie 2019: «34. Or, dinamica raporturilor juridice existente în domeniul achizițiilor publice demonstrează că intervenția legiuitorului era necesară, în condițiile în care drepturile procesuale au fost exercitate frecvent cu rea-credință de către operatori economici care nu aveau capacitatea efectivă de a-și executa obligațiile ce rezultau din încheierea contractelor de achiziții publice. Interesul național impune ca statul să poată realiza cu celeritate obiectivele propuse în vederea îmbunătățirii vieții cetățenilor săi, cu respectarea, bineînțeles, a drepturilor și a intereselor legitime ale eventualilor participanți la procedurile de achiziție publică. 35. Așadar, Curtea constată că prin instituirea cauțiunii legiuitorul a urmărit, pe de o parte, descurajarea cererilor nefundamentate sau exercitarea cu rea-credință a drepturilor procesuale, iar, pe de altă parte, să constituie o garanție destinată acoperirii eventualelor pagube ce ar putea fi produse părții împotriva căreia se cere luarea unor măsuri, în condițiile în care cererea celui ce plătește cauțiunea se respinge. Astfel, aceste obiective urmărite prin adoptarea de către legiuitor a măsurii criticate se circumscriu unui scop legitim». [...] Nu poate fi reținută susținerea petentei că ar fi aplicabile dispozițiile art. 1057 C. proc. civ., întrucât acestea reglementează cauțiunea judiciară, situație în care, într-adevăr, intră în sarcina instanței să stabilească cuantumul și termenul în care se achită cauțiunea dat fiind că acestea nu sunt prevăzute prin lege. Or, în speță, așa cum s-a reținut, conținutul art. 611 alin. (1) din Legea 101/2016 stabilește expres atât termenul în care se constituie cauțiunea, cât și cuantumul și, mai mult, sancțiunea aplicabilă pentru neîndeplinirea obligației de constituire a cauțiunii în termenul prevăzut de lege, și anume respingerea contestației. [...] A invocat petenta jurisprudența națională în materie, însă această jurisprudență se conturează pe dispozițiile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în forma anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 114/2020. Anterior modificării, art. 611 alin. (1) prevedea: «Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sau art. 49, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauțiune [...]». Astfel, în condițiile în care nu era prevăzut un termen pentru constituirea cauțiunii, Consiliul stabilea în ce termen se îndeplinea respectiva obligație, ceea ce, în actuala formă de reglementare, acest lucru nu mai e posibil, termenul fiind stabilit expres. Întrucât rezultă din înscrisurile depuse la dosar că petenta a achitat cauțiunea după expirarea termenului de 5 zile de la sesizarea Consiliului, prevăzut de art. 611 din Legea nr. 101/2016, și anume la data de 16.09.2020, deși sesizarea fusese înregistrată la 09.09.2020, Curtea apreciază legală decizia Consiliului, fapt pentru care va respinge plângerea, ca nefondată. Pe același raționament a mers și Curtea de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 453 din 28 iulie 2020 (http://www.rolii.ro/hotarari/5f23798be49009140a00003f): „Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele: Pagina 4 din 6

O.U.G. nr. 23/2020, aplicabilă în cauză, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 106 din 12 februarie 2020 și a fost în vigoare până la data publicării Deciziei Curții Constituționale nr. 221 din 2 iunie 2020, în Monitorul Oficial al României nr. 594 din 7 iulie 2020. Raportat la practica anterioară a Consiliului, care permite constituirea ulterioară a cauțiunii, O.U.G. nr. 23/2020 a prevăzut că aceasta poate fi constituită în maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului. În speță, petenta nu contestă depășirea termenului de 3 zile de mai sus, ci susține că nu se poate ignora depunerea acesteia, respectiv depunerea pe parcursul soluționării contestației, astfel încât această situație nu poate atrage respingerea contestației, scopul legii fiind atins, Consiliul neputând ignora depunerea cauțiunii, câtă vreme acest demers al petentei s-a realizat anterior soluționării contestației. Ulterior modificării intervenite prin O.U.G. nr. 23/2020, art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prevedea că, pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, o cauțiune. Este evidentă intenția legiuitorului de a stabili termenul limită până la care poate fi depusă cauțiunea, astfel încât în mod corect a reținut Consiliul că art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 este un termen de decădere, a cărei respectare nu este lăsată la aprecierea contestatoarei. Într-o atare situație, față de nedepunerea de către petentă, în termenul de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, a cauțiunii stabilită de acesta, în mod corect contestația petentei a fost respinsă prin decizia Consiliului nr. 1039 din 23 iunie 2020, petenta neputând invoca în sens contrar necunoașterea legii, respectiv rolul activ pe care trebuie să îl aibă Consiliul. Având în vedere argumentele menționate, instanța va respinge plângerea petentei”. Prin raportare la prevederile legale menționate mai sus, Consiliul constată că până la data emiterii prezentei decizii, ................ nu a constituit cauțiunea legală, așa cum i s-a solicitat. Prin demersul efectuat, Consiliul a manifestat un rol activ, acordându-i contestatoarei posibilitatea de a prezenta dovada constituirii cauțiunii, astfel cum dispun reglementările legale, obligație de care aceasta nu s-a achitat, neprezentând dovada constituirii cauțiunii. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (1) și alin. (6) coroborat cu art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca inadmisibilă, contestația depusă de ................., pentru neconstituirea cauțiunii. Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului contestației. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți, potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 Pagina 5 din 6

și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația depusă de ............. în contradictoriu cu .............., pentru neconstituirea cauțiunii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Redactată în 4 exemplare, conține 6 pagini. Pagina 6 din 6