Decizie CNSC 2561/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2561/C1/2909 Data: 11.09.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 53402/22.08.2024, formulată de DATAWARE CONSULTING SRL, cu sediul în București, str. Sergent Nuțu nr. 44, One Cotroceni Park, clădirea A și B, etaj 4, sector 5, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/260/2011, având cod unic de înregistrare RO 27895927, reprezentată legal prin administrator și convențional prin Boanta, Gîdei și Asociații SCP, cu sediul procedural ales în București, str. Sevastopol nr. 24, etaj 6, birou 601, sector 1, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 571769/12.08.2024, emisă de către MINISTERUL AFACERILOR INTERNE, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în București, str. Domnița Anastasia nr. 2-4, sector 5, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Achiziția unui echipament de stocare tip STORAGE, cu servicii de suport pentru minim 36 de luni, la nivelul Aparatului Central”, cod CPV: 30233000-1, s-a solicitat: 1. anularea raportului procedurii, înregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 571768/12.08.2024, prin care a fost anulată, inclusiv, procedura de achiziție și a tuturor actelor subsecvente vătămătoare 2. anularea comunicării rezultatului procedurii, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 571769/12.08.2024, prin care autoritatea contractantă a declarat oferta sa, ca fiind inacceptabilă și a anulat procedura; 3. obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei sale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, Pagina 1 din 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de DATAWARE CONSULTING SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă MINISTERUL AFACERILOR INTERNE. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare .................. PREȘEDINTE ........................ Consilier de soluționare ...................... Redactat practicaua deciziei .................. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 20 (douăzeci) pagini Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2561/C1/2909 Data: 11.09.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 53402/22.08.2024, formulată de ......... SRL, cu sediul în ........., str. .............., ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ............, reprezentată legal prin administrator și convențional prin ..........., cu sediul procedural ales în ........., str. ..........., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 571769/12.08.2024, emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. ............, ........., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Achiziția unui echipament de stocare tip STORAGE, cu servicii de suport pentru minim 36 de luni, la nivelul Aparatului Central”, cod CPV: 30233000-1, s-a solicitat: 1. anularea raportului procedurii, înregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 571768/12.08.2024, prin care a fost anulată, inclusiv, procedura de achiziție și a tuturor actelor subsecvente vătămătoare 2. anularea comunicării rezultatului procedurii, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 571769/12.08.2024, prin care autoritatea contractantă a declarat oferta sa, ca fiind inacceptabilă și a anulat procedura; 3. obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei sale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: I. Preliminar, contestatorul face o scurtă prezentare a situației de fapt relevante. Astfel, arată că, la data de 30.05.2024 autoritatea contractantă a publicat, în Sistemul Electronic de Achiziții Publice („SEAP”), anunțul de participare nr. CN1069430, privind atribuirea prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică de produse: „Furnizarea unui echipament Pagina 1 din 21

de stocare de tip STORAGE, cu servicii de suport pentru minim 36 de luni, la nivelul Aparatului Central”, valoarea estimată a achiziției fiind de 3.100.000 lei, fără TVA. Contestatorul precizează că a depus oferta împreună cu toate documentele solicitate prin caietul de sarcini, fiind singurul ofertant care a depus toate documentele în cadrul acestei proceduri. De asemenea, susține că lista documentelor depuse de societatea sa și datele principale ale ofertei au fost consemnate de către comisia de evaluare în procesul-verbal al ședinței de accesare a ofertelor, înregistrat cu nr. 571184/05.07.2024. În urma verificării îndeplinirii condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, susține că nicio ofertă nu a fost declarată inacceptabilă/ neconformă/neadecvată de către comisia de evaluare De asemenea, arată că, în urma evaluării propunerilor tehnice și a propunerii financiare, nicio ofertă nu a fost declarată inacceptabilă/neconformă/ neadecvată, de către comisia de evaluare. Contestatorul precizează că i s-a solicitat, de către comisia de evaluare, fiind clasat pe primul loc, să prezinte documente-suport/dovezi pentru demonstrarea celor prezentate în DUAE. În urma verificării acestor documente-suport, comisia de evaluare a concluzionat că oferta sa se încadrează în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 168 alin. (8) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, întrucât, la data de 09.07.2024 a fost publicat, în SEAP, documentul constatator negativ nr. 220254/18.06.2024, înregistrat în SEAP cu nr. AD1129614, din care rezultă că contractul nu a fost îndeplinit în mod corespunzător, motiv pentru care contractul a fost reziliat, cu prejudicii aduse autorității contractante (Inspectoratul General al Poliției de Frontieră -IGPF). Comisia de evaluare a concluzionat că răspunsurile sale la solicitările de clarificare nu sunt concludente, iar, oferta este considerată inacceptabilă, conform dispozițiilor art. 134 alin. (5) din Anexa la HG nr. 395/2016. Totodată, arată că, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare a exclus oferta sa din procedura de atribuire și potrivit art. 212 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, a anulat procedura de atribuire. Autoritatea contractantă i-a comunicat adresa nr. 571769 din data de 12.08.2024, privind rezultatul procedurii de atribuire, prin care aceasta a respins oferta sa, ca inacceptabilă și a anulat procedura de atribuire. II. Dovedirea interesului legitim de a formula prezenta contestație. Conform art. 2 din Legea nr. 101/2016, susține că își dovedește interesul legitim de a formula prezenta contestație prin faptul că are calitatea de ofertant - participant la procedura de achiziție publică (singurul ofertant), având interes direct în soluționarea cauzei, astfel că, Pagina 2 din 21

în eventualitatea admiterii prezentei contestații, există șanse reale ca oferta sa să fie declarată câștigătoare, urmând a-i fi atribuit contractul ce face obiectul procedurii. III. Nelegalitatea actelor prin care a fost declarată inacceptabilă/exclusă din procedură oferta sa. 1. În opinia sa, cadrul legal aplicabil prezentei spețe îl reprezintă prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8), art. 171 alin. (1), (2), (3) și (5) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susține că, astfel cum a reținut CNSC în numeroase decizii, dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) transpun prevederile art. 57 alin. (4) lit. g) din Directiva 2014/24/UE. În speța de față, pentru a uza de dreptul conferit de norma legală mai sus reiterată, respectiv, de a exclude un ofertant din cadrul procedurii, în opinia sa, autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: a) ofertantul să fi încălcat grav sau repetat în ultimii 3 ani obligațiile principale în cadrul unui contract de achiziție publică al unui contract de achiziții publice, de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior; b) încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile. Condițiile arătate sunt completate de precizarea adusă prin art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, precizare citată mai sus, în sensul că, perioada de timp scursă de la momentul la care s-au petrecut evenimentele (încălcările obligațiilor principale) să nu fi depășit o perioadă de 3 ani. În același timp, arată că art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, aduce lămuriri asupra modului în care vor fi interpretate încălcările grave ale obligațiilor contractuale, prezentând exemple concrete, printre acestea regăsindu-se și deficiențele semnificative ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus. Referitor la mijloacele de probă de care dispun autoritățile contractante pentru verificarea incidenței art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, legiuitorul nu a impus existența unui anumit înscris, având un anumit conținut, însă potrivit art. 166 alin. (3) și (4) din HG nr. 395/2016: „(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligații: a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) sa păstreze un exemplar la dosarul achiziției publice” și „(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractanta în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”. Pagina 3 din 21

2. Excluderea sa din procedura de achiziție, fără o minimă verificare a motivelor prezentate, este nelegală. Contestatorul susține că, deși a prezentat explicații și dovezi clare și pertinente în răspunsurile oferite autorității contractante la cele două solicitări de clarificări în legătură cu documentul constatator negativ în baza căruia a fost declarată inacceptabilă oferta, cu toate acestea autoritatea nu le-a analizat nici măcar superficial, excluzând direct oferta sa. În opinia sa, motivarea formală a deciziei de respingere a ofertei, ca inacceptabilă, trebuia fundamentată pe o evaluare temeinică a documentelor constatatoare avute în vedere, iar, nu pe o analiză superficială, de natură a încălca principiul nediscriminării și principiul tratamentului egal al ofertanților, dar și a dreptului său la apărare. Astfel, arată că, potrivit prevederilor dreptului european, nu se acceptă excluderea automată a operatorului economic, ci, doar după ce analiza efectuată în procesul de evaluare, printr-o apreciere concretă și individualizată, relevă o culpă evidentă, o intenție culpabilă sau o gravă neglijență, având consecințe de o gravitate considerabilă. Or, niciunul dintre elementele expuse anterior nu este dovedit de comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă limitându- se la a arăta doar că există respectivul document constatator negativ, fără însă a verifica și explica de ce apreciază că sunt îndeplinite condițiile de excludere, respectiv, de ce dovezile de credibilitate aduse de societatea sa nu sunt suficiente. În susținere, invocă Hotărârea CJUE din data de 30.01.2020 în cauza C-395/18, având ca obiect o cerere de decizie preliminara formulata în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunale administrativo regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia), în procedura Tim SpA-Direzione e coordinamento Vivendi SA împotriva Consip SpA, Ministero dell'Economia e delle Finanze. De asemenea, invocă decizia CNSC nr. 404/C11/282/15.03.2019. În cauza de față, consideră că, prin excluderea sa și anularea procedurii, autoritatea contractantă nu a respectat nici principiul proporționalității, care reprezintă un principiu fundamental al dreptului european, reglementat expressis verbis pentru prima dată în materia achizițiilor publice, prin Directiva 2014/24/UE și transpus în dreptul național prin Legea nr. 98/2016. Totodată, arată că, în dreptul comunitar, s-a statuat faptul că principiul proporționalității trebuie analizat sub 3 aspecte importante: 1) dacă măsura este un mijloc corespunzător pentru realizarea obiectivului; 2) dacă măsura este necesară pentru realizarea obiectivului; 3) dacă există o legătură rezonabilă între măsură și obiectiv. În cazul de față, consideră că autoritatea contractantă nu doar că a exclus într-un mod nejustificat oferta sa, dar, prin această excludere, a Pagina 4 din 21

contravenit principiului european susnumit și prin aceasta a ajuns de a nu avea nicio altă ofertă, procedura fiind anulată, ceea ce a condus, inclusiv, la vătămarea, în mod grav, a interesului public. În acest sens, susține că drepturile entităților contractante nu trebuie privite drept o cauză de eliminare a competitorilor, scopul urmărit fiind acela de a asigura o competiție și de a nu înlătură ofertanții care produc dovezi care atestă credibilitatea lor. Fiind vorba despre un drept al autorității contractate, consideră că, în cazul de față, acțiunea comisiei de evaluare este abuzivă, în măsura în care se încalcă principiul proporționalității între condițiile de participare impuse de entitatea contractantă și scopul urmărit de aceasta. În opinia sa, este evident faptul că autoritatea contractantă nu a dat dovadă de bună-credință în momentul respingerii ofertei, aceasta exercitând-și dreptul de o manieră abuzivă, în contextul în care a ignorat numeroasele dovezi în sensul credibilității societății, cum rezultă din cele două răspunsuri ale sale la solicitările de clarificări primite. În susținere, invocă cauza C-171/15, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulata în temeiul articolului 267 TFUE de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Suprema a Tarilor de Jos), decizia din 27.03.2015, primita de Curte la 15.04.2015, în procedura Connexxion Taxi Services BV împotriva Staat der Nederlanden - Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Transvision BV, Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV, Zorgvervoercentrale Nederland BV. În opinia sa, conduita autorității contractante, din speța de față, nu poate convinge asupra faptului că aceasta a înțeles că operațiunea de verificare (evaluare) a ofertelor nu este una abstractă. În lipsa unor verificări dictate expres de art. 171, consideră că activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă și arbitrară, comisia de evaluare putând să respingă sau să declare admisibilitatea unei oferte, chiar dacă ea nu este pe deplin justificată. 3. Clarificările prezentate în legătură cu documentul constatator negativ și dovada credibilității societății sale. Din analiza dispozițiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în opinia sa, rezultă că autoritatea contractantă este singura abilitată să verifice în ce măsură dovezile furnizate de către un operator economic sunt suficiente pentru a dovedi credibilitatea acestuia. Faptul că art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 permite autorității contractante să evalueze credibilitatea unui operator economic, chiar și în situația în care acesta este condamnat printr-o hotărâre judecătorească de comiterea infracțiunilor prevăzute la art. 164 din Lege (e.g. constituirea de grup infracțional organizat, acte de terorism etc.), în opinia sa, este evident că o astfel de evaluare poate opera și în cazul unor fapte mai puțin grave, cum sunt cele prevăzute de art. 167 din Lege. Pagina 5 din 21

În acest sens, arată că simpla existență a unui document constatator negativ nu poate conduce la excluderea automată a unui ofertant din cadrul unei proceduri de atribuire, având în vedere că Directiva nr. 24/2014/CE (art. 57 și urm.) a introdus procedura de self- cleaning, care-i permite unui operator economic să facă dovada fiabilității/credibilității sale, chiar și în cazul în care se află într-o situație de excludere. În același sens, susține că sunt și concluziile speței 1052, regăsită în Biblioteca de spețe a ANAP. Având în vedere cele de mai sus, contestatorul susține că a prezentat explicații detaliate și a adus dovezi concrete în legătură cu motivele/cauzele, care au dus la emiterea de către IGPF a Documentului Constatator negativ - Răspunsul la clarificări înregistrat la sediul său sub nr. 2310724/31.07.2024 și Răspunsul la a doua solicitare de clarificări înregistrat la sediul său sub nr. 3080824/08.08.2024. Astfel, susține că a arătat că documentul constatator publicat pe SEAP sub nr. AD1129614, a fost emis în legătură cu Contractul de achiziție publică nr. 281/22.09.2021, care a fost încheiat de Inspectoratul General al Poliției de Frontieră cu asocierea de formată din ............. (denumită în continuare „..........” și ..............................) și a fost modificat succesiv (Contractul inițial semnat, împreuna cu actele adiționale, vor fi denumite în continuare în mod colectiv „Contractul”). Obiectul contractului constă în achiziția a 465 complete fixe de control EES, a 409 dispozitive mobile de control EES, a unei platforme de management centralizat dispozitive mobile de control, a 134 cititoare fixe de documente de călătorie/vize și a 29 cititoare fixe de amprente. Asocierea .............................. - .............................. a predat toate dispozitivele care formează obiectul Contractului, iar toate dispozitivele, cu excepția celor 409 dispozitive mobile, au fost recepționate de către IGPF ca fiind conforme cu contractul. În mod corespunzător, toate sumele datorate potrivit contractului, de către IGPF, pentru dispozitivele recepționate, au fost achitate către Asociere. În ceea ce privește dispozitivele mobile, deși, acceptanța cantitativă a acestora a avut loc, IGPF a respins în mai multe rânduri recepția dispozitivelor mobile, invocând pretinsa nerespectare a unor cerințe care însă nu se regăseau în documentația de atribuire, ci, reprezentau funcționalități suplimentare ale dispozitivelor mobile. Precizează că, cu bună credință, cel doi membri ai Asocierii, .............................. și I............, au depus de-a lungul executării contractului eforturi constante pentru a răspunde solicitărilor suplimentare ale IGPF, urmărind, de fiecare dată, scopul final ca proiectul să fie implementat cu succes. În ciuda eforturilor asocierii, IGPF a transmis adresa nr. 219722, prin care a reziliat contractul în ceea ce privește cele 409 dispozitive mobile (denumită în continuare „Notificarea de reziliere”). Pagina 6 din 21

În Notificarea de reziliere, IGPF a menționat ca a reziliat contractul, exclusiv, în ceea ce privește obligația de furnizare a 409 dispozitive mobile de control, începând cu data notificării, în contextul respingerii recepției cantitative și calitative a celor 409 dispozitive mobile de control EES, ca urmare a neremedierii neconformităților constatate la recepțiile anterioare, precum și faptului că, până la data ultimei recepții (25.04.2024), au fost înregistrate 725 de zile de întârziere pentru 391 dispozitive mobile de control și 435 zile de întârziere pentru 18 dispozitive mobile de control. Membrii asocierii au contestat măsura rezilierii, solicitând în fața Tribunalului ......... anularea acesteia pentru nelegalitate, fiind format astfel dosarul nr. 19985/3/2024, cu prim termen de judecată la data de 21.08.2024. IGPF a menționat în Documentul Constatator: - „Contractul nu a fost îndeplinit corespunzător”; - „Nerespectarea termenelor contractuale de livrare produse/ prestare servicii/executare lucrări din culpă: au fost calculate penalități pentru nelivrarea echipamentelor în termenele contractuale asumate, în valoare totală de 7.229.484,29 lei, din care a fost plătită suma de 2.456.391,48 lei”; - „Rezilierea contractului”; contestatorul menționează că este vorba de o reziliere parțiala și pentru obligații contractuale care erau în sarcina asociatului .............................., iar nu .............................., - „Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului: pierderea finanțării externe nerambursabile, ca urmare a nelivrării celor 409 dispozitive mobile EES, respectiv, valoarea de 4.844.605 lei, fără TVA, din care 3.633.453,75 lei - finanțare externă din Fondul pentru Securitatea Internă: componenta pentru frontiere si vize, si 1.217.757,25 lei - cofinanțare națională”. Contestatorul susține că a solicitat în mod prompt, în instanță, prin două acțiuni distincte: i) suspendarea documentului constatator - dosar nr. 22831/3/ 2024, cu prim termen de judecata la 28.08.2024 cât și ii) anularea documentului constatator - dosar nr. 24082/3/2024, cu prim termen de judecată la 07.10.2024. Astfel, contestatorul precizează că a depus toate eforturile și a luat toate măsurile disponibile, conform legii, pentru a dovedi nelegalitatea documentului constatator și a publicării acestuia pe SEAP și a măsurii rezilierii contractului (la care s-a raportat IGPF în emiterea documentului constatator) și, nu în ultimul rând, pentru a arăta că penalitățile stabilite de IGPF nu sunt datorate de către societatea sa. De asemenea, arată că, astfel cum a susținut și în fața comisiei de evaluare, situația privind executarea contractului în legătură cu care a fost emis documentul constatator negativ, este una complexă, contractul Pagina 7 din 21

însuși fiind un contract complex, nicidecum, un contract standard de achiziție publică de produse. Considerarea acestei complexități și a particularităților la implementare (ex. completele fixe parte a obiectului contractului a trebuit să fie instalate și date în folosință în toate punctele de trecere a frontierei României) ar fi trebuit să ghideze și acțiunea IGPF, în aplicarea măsurii rezilierii contractului, cu atât mai mult cu cât, nici nu a propus un mecanism de conciliere amiabilă, în prealabil. Măsura rezilierii contractului (ea însăși discutabilă în sine astfel cum a precizat mai sus), susține că a fost dispusă de IGPF, exclusiv, ca urmare a întârzierilor în legătură cu o mică parte din obiectul contractului, anume, pentru cele 409 dispozitive mobile de control EES, în valoare totală de aprox. 4.539.900 lei (din valoarea totală a contractului de aproximativ 24 milioane lei). Astfel, arată că contractul nr. 281/22.09.2021, modificat și completat prin actele adiționale ulterioare, a avut ca obiect achiziționarea a 465 complete fixe de control EES, 409 dispozitive mobile de control EES și platforma de management centralizat dispozitive mobile de control, 734 cititoare fixe de documente de călătorie/vize și 29 cititoare fixe de amprente. Valoarea totală a contractului a fost de 24.610.253 lei, fără TVA și asocierea a executat o parte semnificativă din obiectul contractului. Or, raportând în procente pretinsa neexecutare a contractului la valoarea executată din contract, până la data rezilierii, va obține un procent nesemnificativ din obligațiile din contract rămase de executat, care nu ar fi trebuit să justifice măsura rezilierii (nici măcar în parte, astfel cum a fost dispusă), având în vedere și faptul că obiectul achiziției a fost conceput ca un întreg, iar, nu pe loturi separate. Totodată, precizează că a arătat că societatea sa a demarat/susține acțiunile în instanță pentru a clarifica toate aspectele legate de contract și documentul constatator, inclusiv, pentru a apăra renumele pe care și l- a creat pe piața de profil, respectând, de-a lungul timpului, obligațiile pe care și le-a asumat în contracte și depunând toate eforturile pentru deblocarea de situații sau remedierea acestora, în măsura în care, acestea se află exclusiv sub controlul sau. Contestatorul precizează că deține o expertiză profesională certificată în realizarea unor proiecte IT cu un nivel înalt de complexitate, care a recomandat-o în ultimii 72 ani în câștigarea unora dintre cele mai sofisticate și de anvergură, proiecte din domeniul său de activitate. Enumeră în continuare parteneriatele/licitațiile publice câștigate în ultimii ani, de societatea sa. Susține că toate proiectele pentru clienții enumerați mai sus (și nu numai) au fost finalizate prin emiterea de documente constatatoare care atestau îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor contractuale, de-a lungul întregii activități, .............................. primind un număr impresionant de documente constatatoare pozitive, inclusiv, de la MAI și Pagina 8 din 21

de la IGPF (acestea fiind depuse odată cu răspunsul la solicitările de clarificări din partea autorității contractante). Totodată, a arătat că, pe numele ......... SRL, a fost emisa Decizia nr. 233/12.07.2024 a Prim-Ministrului, având în vedere Hotărârea CSAT nr. 121/04.07.2024, de avizare, privind acordarea autorizării pentru compania ......... SRL privind utilizarea echipamentelor de infrastructura SG (Monitorul Oficial nr. 673/12.07.2024). Din decizia IGPF de reziliere (parțială chiar) a contractului nr. 281/2021, anterior, astfel cum apare în documentul constatator în forma publicată în SEAP, consideră că nu trebuia să fie dedusă, în mod automat, declararea ofertei .............................. în procedura CN1069430 drept inacceptabilă, ci, în urma unei analize atente și minuțioase, ar fi trebuit să rezulte, în mod neechivoc, că .............................. a luat toate măsurile necesare și a justificat în mod exhaustiv faptul că nu se află în niciuna din ipotezele prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. În opinia sa, executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie, în primul rând, rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenția culpabilă sau neglijența din partea sa. Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată, nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cat prin gravitatea prejudiciilor create datorita acestui comportament. Or, în situația de față, consideră că comisia de evaluare ar fi trebuit să se raporteze la întreg Contractul nr. 281/2021, care a fost executat în proporție de aproximativ 85%, rezilierea fiind dispusă pentru o parte a contractului care a fost de asemenea executată, însă, potrivit susținerilor IGPF (eronate, în opinia sa după cum va dovedi în fața instanței de judecată) în mod necorespunzător, fiind calculate, în consecință și penalități (de asemenea, contestate în fața instanțelor de judecată). În opinia sa, cu atât mai puțin, nu se poate susține că bunurile și serviciile care au făcut obiectul contractului nr. 281/2021 sunt inutilizabile sau prezintă deficiente majore, proiectul fiind implementat și funcțional la data emiterii documentului constatator negativ, cu excepția dispozitivelor mobile descrise în cele de mai sus. Totodată, în ceea ce privește pretinsul prejudiciu produs IGPF, menționat în documentul constatator negativ, acesta ar consta în pierderea temporară a unei finanțări nerambursabile, finanțare care poate fi accesată în continuare de către IGPF, în măsura în care se menține necesitatea achiziției de dispozitive similare celor pentru care a intervenit rezilierea. În opinia sa, anterior respingerii unei oferte, autoritatea contractantă trebuie să aibă certitudinea, mai mult dovada, că o abatere săvârșită anterior de ofertant, este de natură să îl împiedice pe acesta la Pagina 9 din 21

ducerea la îndeplinire a contractului atribuit. Dovezile și măsurile la care se referă legiuitorul nu sunt cele referitoare la abatere - ci la demonstrarea credibilității ofertantului în pofida motivului de excludere. Or, din toate documentele depuse de societatea sa, susține că rezultă, în mod neîndoielnic, faptul că .............................. este capabilă să ducă la bun sfârșit contractul preconizat, că are un renume și o reputație desăvârșite în piața serviciilor similare - dovadă în acest sens cele peste 85 de certificate constatatoare pozitive primite - și că a întreprins toate măsurile legale la îndemână la acel moment, pentru a combate cele menționate în documentul constatator negativ. Pentru considerentele expuse, solicită Consiliului să admită prezenta contestație astfel cum a fost formulată, cu obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei sale, ca urmare a declarării ofertei sale drept conforme (iar nu inacceptabilă). În drept: Legea nr. 101/2016 precum și toate textele legale invocate pe parcursul prezentei contestații. Prin adresa nr. 571949/26.08.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 54007/26.08.2024 autoritatea contractantă transmite punctul său de vedere cu privire la contestație, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/20161, „autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/ acordului-cadru orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancțiuni comparabile”. Astfel, arată că pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 operatorul economic trebuie: - fie să fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior; - fie să fi încălcat în mod repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, și, în același timp, respectivele încălcări să fi condus: - fie la încetarea anticipată a respectivului contract, - fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancțiuni comparabile cu una dintre cele două menționate mai sus. Pagina 10 din 21

Prin urmare, susține că pentru invocarea acestei situații de excludere, este suficientă îndeplinirea uneia dintre condițiile menționate în prima teză a art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/20161, cumulativ cu una dintre condițiile menționate în teza a doua, nefiind necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor prevăzute în prima teză, respectiv, a tuturor celor prevăzute în a doua teză. În situația în discuție, reține faptul că, la data de 09.07.2024, a fost publicat, în SEAP, documentul constatator negativ nr. 220254 din 18.04.2024, înregistrat în SEAP cu nr. AD1129614, din care rezultă că, contractul nu a fost îndeplinit în mod corespunzător, motiv pentru care contractul a fost reziliat, cu prejudicii aduse autorității contractante, în speță, Inspectoratul General al Poliției de Frontieră, „prin pierderea finanțării externe nerambursabile, ca urmare a nelivrării celor 409 dispozitive mobile de control EES, respectiv valoare de 4.844.605 lei fără TVA, din care 3.633.453,75 lei — finanțare externă din fondul pentru securitate internă, componenta pentru frontiere și vize și 1.211.151,25 lei - cofinanțare națională”. În contextul celor prezentate, prin raportare la Documentul constatativ negativ nr. 220254 din 18.04.2024, în opinia sa, rezultă că, operatorul economic și-a încălcat în mod grav obligațiile ce-i reveneau în cadrul contractului de achiziție publică și, totodată, acestea au condus la încetarea anticipată a respectivului contract, fiind astfel îndeplinite condițiile prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În considerarea celor menționate, solicită Consiliului respingerea contestației formulată de ......... SRL prin Societatea Civilă de Avocați .............. SCP, referitoare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de furnizarea unui echipament de stocare tip STORAGE, cu servicii de suport pentru minim 36 de luni, la nivelul Aparatului Central ca nefondată. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 57333/10.09.2024 ......... SRL transmite un înscris obținut ulterior formulării contestației, din care susține că ar rezulta, în mod neechivoc, faptul că partea din contractul de achiziție publică pentru care a fost reziliat contractul cu IGPF și a fost emis documentul constatator negativ din 18.06.2024, revenea exclusiv asociatului din acest contract, respectiv .............................. .............. Prin adresa nr. 571956/26.08.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 54007/26.08.2024, autoritatea contractantă transmite documentele din dosarul achiziției. Prin adresa nr. 56396/2909/C1/04.09.2024, Consiliul a invitat contestatorul la sediul CNSC în vederea studierii documentelor din dosarul cauzei. În data de 06.09.2024 contestatorul a studiat dosarul cauzei și a primit în format electronic documentele din dosar. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 54123/26.08.2024, ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare

a

cauțiunii

nr.

210501040/1,

tranzacția: Pagina 11 din 21

1490734653/313703159 din data de 22.08.2024, emisă de CEC Bank – Sucursala Gara de Nord, în valoare de 62.000,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Achiziția unui echipament de stocare tip STORAGE, cu servicii de suport pentru minim 36 de luni, la nivelul Aparatului Central”, cod CPV: 30233000-1, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de participare nr. CN1069430/30.05.2024, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 3.100.100,00 lei. Conform cap. II.2.5 din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate preț”. Analizând, criticile ......... SRL, se reține că acesta este nemulțumit de respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece, și-a încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, iar, aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, motiv pentru care, Consiliul va analiza această critică prin raportare atât la cerințele documentației de atribuire, cât și legislația specifică în materie. Conform adresei comunicare rezultat nr. 57176912.08.2024, oferta ......... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă deoarece nu și-ar fi îndeplinit în mod corespunzător obligațiile asumate în anumite contracte derulate anterior, invocând, în acest sens, Documentul constatator negativ nr. 220254/18.06.2024, înregistrat în SEAP cu nr. AD1129614. Consiliul reține că, la secțiunea Condiții de participare, pct. „III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului”, din cadrul Fișei de date, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerință minimă de calificare: „Ofertanții, terții susținători și subcontractanții iar în cazul în care oferta este depusă de o asociere, fiecare asociat (inclusiv liderul) nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, art. 165, art. 167 din Legea nr. 98/2016. Ofertantul/asociatul, terțul susținător și subcontractantul vor completa DUAE configurat de Autoritatea Contractantă în SEAP (cf art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016), până la data limită de depunere a ofertelor. NOTA: d) Autoritatea Contractantă va exclude de la procedură orice ofertant/asociat, terț susținător/subcontractant care se încadrează în vreuna din situațiile prevăzute la art. 53, art. 59-60, art. 164, art. 165 si art. 167 din Legea nr. 98/2016”. Având în vedere cerința de calificare anterior menționată, Consiliul va reține incidența, în speță, a următoarelor prevederi ale Legii nr. 98/2016, în vigoare, la data inițierii procedurii de atribuire: Pagina 12 din 21

- art. 167 alin. (1) lit. g), h) și i) și alin. (8): „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; (...) (8) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract”; - art. 169: „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”; - art. 171 alin. (1), alin. (2), alin. (3), alin. (31), alin. (32) și alin. (5) lit. b): „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 le poate furniza autorității contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plății sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate printr-o infracțiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a Pagina 13 din 21

faptelor și împrejurărilor în care a fost comisă infracțiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autoritățile care efectuează investigația, și la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici și dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ținând seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale infracțiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (...) (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/ acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică: (...) b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”; Din analiza coroborată a prevederilor documentației de atribuire și a prevederilor legale anterior menționate, Consiliul reține că operatorii economici participanți la procedură aveau obligația de a descrie, în declarația DUAE, toate situațiile în care și-au încălcat, în mod grav sau repetat, obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, iar, aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, astfel încât, autoritatea contractantă, în exercitarea atribuțiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, să poată verifica dacă dovezile furnizate de către operatorul economic aflat în situațiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității acestuia. În soluționare, Consiliul va reține că, potrivit art. 3 lit. s) din Legea nr. 98/2016, DUAE reprezintă: „documentul unic de achiziții european Pagina 14 din 21

furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declarația pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție”. În preambulul Regulamentului nr. 7/2016 considerentul 4 se prevede că: „DEAU ar trebui să contribuie, de asemenea, la o mai mare simplificare, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante și entitățile contractante, prin înlocuirea diferitelor declarații naționale pe propria răspundere, divergente, cu un singur formular standard stabilit la nivel european. Acest lucru ar trebui să contribuie, de asemenea, la reducerea problemelor legate de redactarea precisă a declarațiilor oficiale și a declarațiilor de acordare a consimțământului, precum și de aspectele lingvistice, întrucât formularul standard va fi disponibil în toate limbile oficiale. Prin urmare, DEAU ar trebui să faciliteze creșterea participării transfrontaliere la procedurile de achiziții publice”. Relevante în soluționarea acestei critici sunt și prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia: „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna din situațiile de excludere menționate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi”. Nu sunt lipsite de importanță nici dispozițiile art. 65 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care stipulează: „Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege’’. Din întregul context normativ, se poate desprinde concluzia că reglementarea acestui document unic european de achiziții nu poate fi un impediment pentru participarea operatorilor economici la procedură, ci, dimpotrivă, trebuie să le înlesnească/faciliteze accesul. Potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 7/2016: „Din momentul în care măsurile naționale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în vigoare și cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziție unic, menționat la articolul 59 din Directiva 2014/24/UE. Instrucțiunile de utilizare a acestui formular sunt prezentate în anexa 1 la prezentul regulament”. Pagina 15 din 21

Din verificarea anexei nr. 2 la Regulamentul nr. 7/2016, Consiliul reține că cerința privind abaterile profesionale din contracte derulate anterior se regăsește în cadrul formularului standard în partea III: „Motive de excludere” secțiunea C: „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale” sub forma/textul/ sintagma/întrebarea „Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziții publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni în legătură cu respectivul contract anterior? Dacă da, vă rugăm să furnizați detalii”. În coloana din dreapta a formularului standard anterior menționat, legiuitorul european a prevăzut posibilitatea formulării unui răspuns, atât prin selectarea/bifarea opțiunii „Da” sau „Nu”, cât și prin completarea cu informații adiționale de tip text a detaliilor contractelor derulate anterior. Mai mult, în cazul răspunsului afirmativ, operatorii economici au posibilitatea să detalieze/indice, atât contractele reziliate anticipat, cauzele care au determinat rezilierea acestora, cât și eventualele măsuri adoptate în vederea redobândirii credibilității, aspect care rezultă din sintagma „Dacă da, operatorul economic a luat măsuri de autocorectare? Da/Nu. Dacă da, vă rugăm să descrieți măsurile întreprinse”. Raportat la prevederile legale anterior menționate, Consiliul va reține că ofertanții aveau obligația furnizării tuturor informațiilor prevăzute în mod expres în cadrul DUAE cu privire la situațiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 iar, în cazul încălcării acestei obligații, devin incidente textele legale ce reglementează cazurile de excludere prevăzute de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016. Consiliul reține că, la dosarul cauzei se regăsește declarația DUAE completată de ......... SRL, unde la întrebarea: „Încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile?”, acesta a completat răspunsul – „NU”, indicând astfel autorității contractante că nu există nici o situație în care s-ar fi încetat anticipat un contract și fără indicarea expresă a situațiilor/contractelor în care acesta nu și-ar fi îndeplinit obligațiile principale dintr-un contract, iar, aceste abateri au condus la aplicarea de sancțiunii de reziliere și fără a furniza dovezi, care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Referitor la mijloacele de probă de care dispun autoritățile contractante pentru verificarea incidenței art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va reține că legiuitorul nu a impus existența unui anumit înscris, având un anumit conținut, însă, potrivit art. 166 alin. (3) și (4) din HG nr. 395/2016: „(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligații: Pagina 16 din 21

a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziției publice” și „(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”. Rolul acestor documente constatatoare, emise în temeiul art. 166 din HG nr. 395/2016, este de a oferi celorlalte autorități contractante, care inițiază în viitor proceduri, informații cu privire la îndeplinirea sau neîndeplinirea corespunzătoare a contractelor anterioare, este o „oglindă a operatorul economic executant/prestator/furnizor”. Sub acest aspect, nu este de neglijat faptul că, potrivit documentului constatator negativ nr. 220254/18.06.2024, emis de ......... – Inspectoratul General al Poliției de Frontieră, înregistrat în SEAP cu nr. AD1129614, depus ca mijloc de probă la dosarul cauzei, ofertantul în cauză s-a făcut vinovat de încălcări grave ale obligațiilor contractuale, după cum urmează: „7.Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător: - NU Motivație / motivații: b) nerespectarea termenelor contractuale de livrare produse/ prestare servicii/ executare lucrări din culpă: au fost calculate penalități pentru nelivrarea echipamentelor în termenele contractuale asumate, în valoare totală de 7.229.484, 29 din care a fost plătită suma de 2.456.391,48 lei; f) Rezilierea contractului: Da 8. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (daca este posibil cuantificarea valorică a acestora): pierderea finanțării externe nerambursabile ca urmare a nelivrării celor 409 dispozitive mobile de control EES, respectiv valoarea de 4.844.605 lei fără TVA din care: 3.633.453,75 lei - finanțare externă din Fondul pentru Securitate Internă: componenta pentru frontiere și vize și 1.211.151,25 lei - cofinanțare națională”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține modul eronat de completare a DUAE, deoarece, ......... SRL nu a menționat, în cadrul DUAE, niciuna din situațiile în care sunt îndeplinite în mod cumulativ ambele condiții prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, respectiv: - operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice și - aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Pagina 17 din 21

Deși, existența unui document constatator negativ nu atrage automat excluderea de la procedură, condiția este, ca, pe de-o parte, ofertantul în cauză să declare existența acestui document în cadrul formularului DUAE, iar, pe de altă parte, să furnizeze dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a demonstra, în concret, credibilitatea, prin raportare la motivele de excludere, ceea ce nu s-a întâmplat în prezenta procedură. Omisiunea/oferirea unor informații nereale în cadrul DUAE este sancționată de legiuitor prin dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, conform cărora: „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”. În acest sens este și Hotărârea CJUE din 4 mai 2017, pronunțată în cauza C-387/14 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwolawcza (Camera Națională de Recurs, Polonia), prin decizia din 25 iulie 2015, primită de Curte la 14 august 2014, în procedura Esaproject sp. Z.o.o. împotriva Wojewodztwo Lodzkie, s-a reținut printre altele, că: „(...) un operator economic poate fi exclus de la participarea la un contract de achiziții publice în cazul în care s-a făcut „grav vinovat” de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă sau nu a furnizat aceste informații (...)”. Față de cele reținute, Consiliul constată că ......... SRL a completat, în mod eronat, DUAE în cadrul prezentei proceduri de atribuire, omițând să comunice autorității contractante situațiile în care un contract de achiziții publice anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni în legătură cu respectivul contract anterior și nu a prezentat dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra, în concret, credibilitatea, prin raportare la motivele de excludere. Astfel, motivul de excludere care vizează comportamentul operatorului economic în derularea unor contracte de achiziție anterioare, (respectiv situația în care acesta și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile) implică o apreciere a comisiei de evaluare cu privire la gravitatea încălcării obligațiilor contractuale, sens în care, existența unui certificat constatator negativ, deși, poate avea relevanță Pagina 18 din 21

în cauză, nu poate constitui în sine și în lipsa altor elemente, un motiv suficient de excludere. Relevanța acestor informații urma a fi apreciată de comisia de evaluare, prin prisma dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorii economici participanți nefiind îndreptățiți să stabilească ei înșiși care sunt informațiile pertinente în vederea evaluării ofertei, având în vedere modul de redactare al formularului DUAE. Este evident că ......... SRL, prin modul în care a completat DUAE, a dorit vicierea rezultatului procedurii, pornind de la premisa că autoritatea contractantă nu va proceda la o verificare a celor declarate în DUAE, prin evitarea aplicării sancțiunii excluderii din procedură de către comisia de evaluare, raportat la prevederile legale anterior indicate, dar și urmarea procedurii administrativ-jurisdicționale sau judiciare, după caz. Indiferent de aprecierea proprie a acestuia cu privire la legalitatea măsurii de reziliere a contractelor/acordurilor-cadru sau a certificatelor constatatoare, ofertantul în cauză avea obligația clară de a declara existența acestor acte/situații și de a-și asuma, ca atare, posibilitatea de a fi exclus din procedură, inclusiv, de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanța acestor acte; o asemenea soluție este impusă, inclusiv, de principiul tratamentului egal, în sensul art. (2) din Legea nr. 98/2016. Este relevant, în speța dedusă soluționării, răspunsul CJUE la întrebările preliminare ce au făcut obiectul cauzei C-387/14, potrivit căruia: „Articolul 45 alineatul (2) litera (g) din Directiva 2004/18, care permite excluderea unui operator economic de la participarea la un contract de achiziții publice printre altele dacă s-a făcut „grav vinovat” de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă, trebuie interpretat în sensul că poate fi aplicat atunci când operatorul în cauză s-a făcut răspunzător de o neglijență de o anumită gravitate, și anume o neglijență de natură să aibă o influență determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziții publice, independent de constatarea unei abateri intenționate în sarcina acestui operator”. Comportamentul operatorilor economici participanți la o procedură de achiziție, respectiv, corectitudinea informațiilor pe care aceștia le prezintă autorității contractante, reprezintă elemente esențiale în aprecierea existenței cazurilor de excludere care vizează situația personală a acestora. Din această perspectivă, Consiliul apreciază că o interpretare contrară ar lipsi de conținut dispozițiile care reglementează DUAE și efectele pe care acesta le are în procedura de atribuire. Raționamentul anterior se regăsește și în considerentele Hotărârii nr. 1492/2018 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș la 04.09.2018 în dosarul nr. 71/102/2018. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că ofertantul ......... SRL nu a prezentat informațiile solicitate de autoritatea contractantă în scopul Pagina 19 din 21

verificării absenței motivelor de excludere, în sensul dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, situație în care, comisia de evaluare are obligația, impusă de textul de lege, de a dispune excluderea acestuia din procedură. O asemenea sancțiune intervine automat, la momentul la care se constată intervenite condițiile impuse de textul de lege, dat fiind faptul că această reglementare are ca finalitate să protejeze integritatea procedurii de achiziții publice (a se vedea în acest sens considerentele Hotărârii pronunțată de CJUE în cauza C-178/16). Având în vedere considerentele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare .............. PREȘEDINTE ........................... Consilier de soluționare ....................... Redactat practicaua deciziei ................... Pagina 20 din 21

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 20 (douăzeci) pagini Pagina 21 din 21