Decizie CNSC 2221/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2221/C5/2298 Data: 06.08.2024

Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. 41463/02.07.2014, formulată de THREE PHARM SRL, cu sediul în localitatea Târgu Mureş, str. Evreilor Martiri nr. 4, Corp C17/1, cod poștal 540545, județul Mureș, având CIF 26361386, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J26/1085/2009, reprezentată legal prin administrator Claudiu Ugran şi convenţional prin avocat Puşdercă Adrian, împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent lotului 220 „Seringă 300 ml. Multi –Use”, lotului 221 „Set preconectat de tuburi pentru injectomat Optivantage” şi lotului 222 „Tub conector pacient”, emis de INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF. DR. I. CHIRICUȚĂ CLUJ-NAPOCA, cu sediul în municipiul Cluj- Napoca, strada Republicii nr. 34-36, județul Cluj, în cadrul licitației deschise, organizată pe loturi, în vederea atribuirii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare consumabile medicale”, Cod CPV-33140000-3, anunț de participare nr. CN1064742/31.01.2024, s-a solicitat Consiliului următoarele: 1. Cu privire la lotul 220, anularea deciziei autorităţii contractante, prin care oferta SH MEDICAL SRL a fost declarată admisibilă, inclusiv anularea raportului procedurii, a înscrisului Rectificare privind raportul procedurii și a adresei nr. 2061/20.06.2024 de comunicare a rezultatului procedurii pentru loturile 19, 220, 221, 222 (în partea privind admisibilitatea ofertei contestate - lotul 220), precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv comunicările privind rezultatul procedurii.  2. Cu privire la loturile 221 și 222: a. în principal, obligarea autorităţii contractante, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei CNSC, să permită accesul THREE PHARM SRL la dosarul achiziţiei, respectiv la propunerea tehnică a ofertantului MEGACONS - BRILLAGO SRL şi pentru care nu s-a probat confidenţialitatea, în vederea formulării eventualelor contestaţii; b. în subsidiar, anularea deciziei autorităţii contractante, prin care oferta MEGACONS - BRILLAGO SRL a fost declarată admisibilă, inclusiv Pagina 1 din 2

anularea raportului procedurii, a înscrisului Rectificare privind raportul procedurii și a adresei nr. 2061/20.06.2024 de comunicare a rezultatului procedurii pentru loturile 19, 220, 221, 222 (în partea privind admisibilitatea ofertei contestate - loturile 221-222), precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv a comunicărilor privind rezultatul procedurii; 3. continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de SH MEDICAL SRL pentru lotul 220 şi de MEGACONS - BRILLAGO SRL pentru loturile 221-222. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de THREE PHARM SRL în contradictoriu cu INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF. DR. I. CHIRICUȚĂ CLUJ-NAPOCA și dispune punerea la dispoziția contestatoarei a propunerilor tehnice aferente loturilor 220 și 221. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de THREE PHARM SRL în partea referitoare la lotul 220. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ................. ....................

............... Redactată în ...........exemplare originale, conține ............ pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2221/C5/2298 Data: 06.08.2024

Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. 41463/02.07.2014, formulată de ......... SRL, cu sediul în localitatea ........., ........., cod poștal 540545, județul ........., având CIF ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin administrator ......... şi convenţional prin avocat ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent lotului 220 „Seringă 300 ml. Multi –Use”, lotului 221 „Set preconectat de tuburi pentru injectomat Optivantage” şi lotului 222 „Tub conector pacient”, emis de ........., cu sediul în municipiul ........., strada Republicii nr. 34-36, județul ........., în cadrul licitației deschise, organizată pe loturi, în vederea atribuirii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare consumabile medicale”, Cod CPV-33140000-3, anunț de participare nr. ................./31.01.2024, s-a solicitat Consiliului următoarele: 1. Cu privire la lotul 220, anularea deciziei autorităţii contractante, prin care oferta ................. a fost declarată admisibilă, inclusiv anularea raportului procedurii, a înscrisului Rectificare privind raportul procedurii și a adresei nr. 2061/20.06.2024 de comunicare a rezultatului procedurii pentru loturile 19, 220, 221, 222 (în partea privind admisibilitatea ofertei contestate - lotul 220), precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv comunicările privind rezultatul procedurii.  2. Cu privire la loturile 221 și 222: a. în principal, obligarea autorităţii contractante, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei CNSC, să permită accesul ......... SRL la dosarul

achiziţiei,

respectiv

la

propunerea

tehnică

a ofertantului ................. şi pentru care nu s-a probat confidenţialitatea, în vederea formulării eventualelor contestaţii; b. în subsidiar, anularea deciziei autorităţii contractante, prin care oferta ................. a fost declarată admisibilă, inclusiv anularea raportului procedurii, a înscrisului Rectificare privind raportul procedurii și a adresei nr. 2061/20.06.2024 de comunicare a rezultatului procedurii pentru loturile 19, 220, 221, 222 (în partea privind admisibilitatea Pagina 1 din 14

ofertei contestate - loturile 221-222), precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv a comunicărilor privind rezultatul procedurii; 3. continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de ................. pentru lotul 220 şi de ................. pentru loturile 221- 222. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL critică rezultatul procedurii de atribuire aferent loturilor: 220 „Seringă 300 ml. Multi –Use”, 221 „Set preconectat de tuburi pentru injectomat Optivantage” şi 222 „Tub conector pacient”, respectiv declararea ca fiind admisibile a ofertelor depuse de ................. pentru lotul 220 şi de ................. pentru loturile 221 şi 222, solicitând cele redate în partea introductivă. În prealabil, contestatoarea subliniază faptul că, prin necontestarea în termen legal, prevederile documentației de atribuire au devenit obligatorii, atât pentru ofertanţi, cât și pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute la art. 127 alin. (1) din anexa la H.G. nr. 395/2016. Arată că demonstrarea conformităţii ofertei este în sarcina ofertantului, prin probe concludente în acest sens, nefiind acceptabile simple enunţuri/declaraţii nesusţinute de dovezi relevante. În concret, o copiere a caietului de sarcini, nu reprezintă o probă concludentă a îndeplinirii cerinţei tehnice, iar pretinse explicaţii/declaraţii precizate de ofertanta câştigătoare în propunerea tehnică a acesteia, nesusţinută de înscrisuri confirmatoare, nu echivalează cu dovedirea îndeplinirii cerinţei. Menționează că inadmisibilitatea unei oferte alternative este expres menţionată la pct.II.2.10 din fișa de date, sens în care ofertanţii trebuiau să respecte întocmai prevederile documentaţiei de atribuire, sub sancţiunea neconformităţii ofertei. Cu privire la lotul 220 „Seringă 200 ml. Multi-use”: Contestatoarea menționează că, potrivit documentației de atribuire, produsele ofertate trebuie să fie pentru injectorul Optivantage, sens în care orice declaraţie cu privire la compatibilitatea unor consumabile trebuie să provină de la producătorul injectorului, acesta fiind singurul în măsură să certifice că anumite consumabile sunt conforme și pot să fie folosite cu injectorul. Astfel, arată petenta, deși specificația tehnică a produsului ce trebuie ofertat pentru lotul 220 este „Seringă utilizare pentru injectomatul OptiVantage DH Multi-Use. Utilizare 12 ore; 350 psi ( 21 bar)”, ofertantul ................. a ofertat Seringă utilizare pentru injectomatul OptiVantage DH Multi-Use - CT-200-LF. Utilizare 12 ore; Pagina 2 din 14

Presiune maximă 600 psi; Nonpirogenic. Setul contine 1 seringa de 200 ml, 1 tub de 150 cm, 1 tub umplere în forma de J; Perioada de valabilitate: 3 ani de la data producției/fabricației, min. 12 luni de la data recepţiei. Marcaj CE. În vederea dovedirii conformităţii ofertei, ofertantul ................. a prezentat ca fișa tehnică a produsului CT-200-LF. Contestatoarea reclamă faptul că produsul ofertat de ................. „nu confirmă utilizarea de 12 ore” și este de unică folosinţă (pagina 2 a documentului suport, s-a ataşat eticheta produsului pe care este menţionat faptul ca produsul este de unică folosinţă). De asemenea, susține că, pe certificatul CE prezentat de ofertant, este menţionat expres faptul că seringile sunt de unică folosinţă „Seringi angiografice sterile de înaltă presiune de unică folosinţă". În opinia sa, dacă, cu ocazia reevaluării, în urma unui schimb de corespondenţe între autoritatea contractantă şi ofertantul ................., ulterior datei limită de depunere a ofertelor, ofertantul şi-a completat sau chiar modificat oferta, aceasta urmează a fi respinsă, întrucât: (i) caracteristica utilizării 12 ore nu se regăsea între informaţiile iniţial prezentate (nu este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant - art. 135, alin. (3) din H.G. nr. 395/2016), cu consecinţă în imposibilitatea aplicării instituţiei viciilor de formă (ii) caracteristica multi-use solicitată prin documentaţia de atribuire nu este specifică produsului ofertat CT-200-LF, care, aşa cum expres se menţionează în documentaţia iniţial prezentată, este un produs de unică folosinţă, sens în care, modificarea acestei caracteristici, reprezintă în fapt, depunerea unei noi oferte, practică interzisă de dispoziţiile art. 134 alin. (8) din H.G. nr. 395/2016. Cu privire la loturile 221-222: În ceea ce privește capătul de cerere principal al contestației vizând obligarea autorităţii contractante, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei CNSC, să permită accesul ......... SRL la dosarul achiziţiei, respectiv la propunerea tehnică a ofertantului ................. şi pentru care nu s-a probat confidenţialitatea, în vederea formulării eventualelor contestaţii, petenta învederează faptul că autoritatea contractantă i-a refuzat accesul la oferta ................., declarată câştigătoare pentru aceste două loturi. În concret, arată că, în data de 21.06.2024, a solicitat accesul la oferta ................., iar, în data de 26.06.2024, autoritatea contractantă i-a comunicat prin e-mail faptul că, în oferta ................., s-ar regăsi o declaraţie de confidenţialitate, cu consecinţă în imposibilitatea observării înscrisurilor care au stat la baza declarării acesteia ca fiind câștigătoare. Contestatoarea reclamă faptul că declarația de confidenţialitate a ................. este nemotivată, în ceea ce priveşte oferta tehnică Pagina 3 din 14

(singura parte contestată), declarantul redând texte de lege şi particularizând declaraţia doar cu următorul conţinut propriu: „1. Oferta tehnică este confidențială. 2. Oferta financiară – sunt confidențiale elementele de preț/cost, deoarece conform clauzelor contractuale încheiate cu furnizorii (producătorii), prețurile de achiziție sunt confidențiale”. Invocând și redând prevederile art. 57 alin. (4) și ale art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea reclamă următoarele: 1. Nelegala limitare a accesului la oferta ................., din prisma neîndeplinirii celei de a doua condiţii pentru restrângerea accesului - lipsă probe pertinente care să susţină confidenţialitatea informaţiilor. Învederează faptul că, în concret, art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, impune condiţia probării confidenţialităţii nefiind suficientă doar o simplă declaraţie, pro cauza, din partea ofertantului, care astfel doreşte să îşi ascundă neconformitatea ofertei şi declaraţiile necorespunzătoare adevărului, iar comisia de evaluare să îşi ascundă practicile ilegale, toate aceste aspecte fiind tratate (întărite) în clar de Îndrumarea ANAP privind analiza confidenţialităţii ofertelor, disponibilă la adresa

web

https://anap.gov.ro/web/wp- content/uploads/2023/03/Indrumare-privind-analiza-confidentialitatii- ofertelor.pdf. „Subliniem că motivarea caracterului confidenţial al informaţiilor/ elementelor din cadrul propunerii tehnice şi/sau financiare şi/sau fundamentărilor/justificărilor de preţ/cost declarate, NU IMPLICĂ DOAR O SIMPLĂ DECLARAŢIE DATĂ ÎN ACEST SENS, CI O ARGUMENTARE TEMEINICĂ Şl PLAUZIBILĂ, conform prevederilor art. 57 din Legea nr. 9B/2016 coroborate cu cele ale art. 123 alin. (1} din Anexa La HG nr. 395/2016, prin prezentarea motivelor concrete în temeiul cărora ofertantul doreşte să păstreze confidenţiale unele informaţii/elemente din cadrul propunerii tehnice şi/sau din propunerea financiară prin raportare la domeniul de activitate al acestuia, cu atât mai mult cu cât respectivele inform aţii/ele mente declarate confidenţiale pot viza date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau date protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Astfel, susține petenta, în declaraţia de confidenţialitate a ofertantului ................. sunt doar citate dispoziţii legale şi mai sunt menţionate aspecte pur – generale. 2. Nelegala limitare a accesului la oferta ................., din prisma lipsei caracterului de secret comercial pentru informaţii tehnice şi publice (care se regăsesc pe internet prin chiar grija producătorului). Menționând că ofertantului ................., la fel ca toţi ofertanţii, a depus, în oferta sa o broşură de prezentare a producătorului, aspecte ce ţin chiar de publicitatea acestor produse, contestatoarea subliniază faptul că, în concret, secrete comerciale sunt doar acele informaţii care îndeplinesc cumulativ cerinţele prevăzute de art. 11 lit. (e) din Legea nr. Pagina 4 din 14

11/1991, în sensul că nu sunt, cunoscute la nivel general sau uşor accesibile, respectiv sunt informaţii care au o valoare comercială prin faptul că sunt secrete şi au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanţele date, luate de către persoana care deţine în mod legal controlul asupra informaţiilor respective, pentru a fi păstrate secrete. Învederează faptul că dovedirea caracterului de secret comercial/tehnic nu se face printr-o simplă declaraţie (mai ales în cazul informaţiilor aflate deja în spaţiul public), ci prin documentele/ înscrisurile/orice alt mijloc de probă care demonstrează măsurile întreprinse de către operatorul economic pentru protejarea respectivelor informaţii, ori câtă vreme aceste informaţii deja există în spaţiul public, secretizarea lor ulterioară, prin simplă declaraţie într-o procedură de atribuire, nu poate produce nici un efect. În opina sa, atât autoritatea contractantă, cât şi organele cu atribuţii jurisdicţionale trebuie să facă „testul prejudiciului", respectiv să aprecieze dacă ofertantul a demonstrat o relaţie clară de tip cauză-efect între dezvăluirea informaţiilor și potenţialul prejudiciu pe care îl poate suferi operatorul economic pentru ca acesta să poată invoca un interes în confidenţialitatea ofertei. Concluzionează că, raportat la conţinutul declaraţiilor de confidenţialitate care doar citează prevederi legale, demonstraţia nu a fost făcută, cu consecinţa lipsei probelor necesare demonstrării caracterului secret al tuturor informaţiilor. 3. Restricţionarea accesului la toate înscrisurile în legătură cu oferta tehnică şi economică a ofertantului ................. reprezintă o nerespectare a dreptului ......... SRL la o cale efectivă de atac. Cu privire la admisibilitatea capătului principal de cerere, petenta învederează faptul că, în sensul admisibilităţii unei astfel de cereri s-a pronunţat şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene - cauza C-54 / 2021(https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2022- 11/cp220186ro.pdf). ,,În al treilea rând, Curtea declară că, în cazul constatării, în cursul soluţionării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziţii publice, a unei obligaţii a autorităţii contractante de a divulga reclamantului informaţii tratate în mod eronat ca fiind confidenţiale şi a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informaţii, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiţia ca dreptul procedural naţional să permită instanţei sesizate să adopte, în cursul judecăţii, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau care să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de formulare a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul Pagina 5 din 14

informaţiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidenţiale." (similar şi cauza C-927/19). Astfel, arată că odată stabilit tratarea în mod eronat ca fiind confidenţiale a tuturor informaţiilor aferente ofertei tehnice şi financiare ale ofertei câştigătoare, în mod evident trebuie adoptate măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă, în speţă accesul la toate informaţiile tehnice din oferta ................., respectiv cel puţin cele ce fac referire proba conformităţii produsului ofertat cu documentaţia de atribuire. Apreciază că, în mod evident s-a încercat înlăturarea sa de la o cale efectivă de atac şi menţinerea unui mod ocult de evaluare şi stabilire a ofertei câştigătoare. În acest sens, face trimitere la practica CNSC și a instanțelor de judecată (decizia CNSC nr. 2038/C8/2181,2185/01.09.2023, Hotărârea nr. 506/2023 din 27.09.2023, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, dosar nr. 420/57/2023, Hotărârea nr. 591/10.10.2023, pronunţată de Curtea de Apel Braşov în dosarul nr. 481/64/2023). Referitor la capătul de cerere secundar de „anulare a deciziei autorităţii contractante, prin care oferta ................. a fost declarată admisibilă inclusiv anularea raportului procedurii inclusiv înscrisul Rectificare privind raportul procedurii şi comunicarea privind rezultatul procedurii pentru loturile 19, 220, 221, 222, cu nr. 2061/20.06.2024 (în partea privind admisibilitatea ofertei contestate - loturile 221-222), precum şi anularea înscrisurilor subsecvente, respectiv comunicările privind rezultatul procedurii”, cu riscul ca acest capăt de cerere să fie respins ca fiind prematur formulat (conform practicii mai sus citate), petenta învederează unele din motivele de neconformitate ale ofertei .................: • Lot 221 „set preconectat de tuburi pentru injectomat OptiVantage” Şi pentru acest lot se menţin susţinerile conform cărora prin documentaţia de atribuire se solicită ca aceste produse sa fie pentru injectorul Optivantage, în acest sens, orice declaraţie cu privire la compatibilitatea unor consumabile trebuie să provină de la producătorul injectorului, acesta fiind singurul în măsură să certifice că anumite consumabile sunt conforme și pot sa fie folosite cu injectorul. Cerinţa din caietul de sarcini: „Set de umplere și injectare prevăzut cu două supape de siguranţă, filtru de aer și particule care permite atât umplerea cât si injectarea substanţei de contrast și a serului fiziologic, compatibil cu injetomatul OptiVantaje; 150 cm+20 cm; 350 psi (21 bar); utilizare 12 ore”. Contestatoarea susține că produsul ofertat nu face proba utilizării 12 ore folosinţă multiplă/reutilizare (multi use), nu de unica folosinţă (single use). Pagina 6 din 14

• Lot 222 „Tub conector pacient”. Cerinţa caietului de sarcini: „Tub cu două supape de siguranţă care împiedică contaminarea substanţei de contrast; limită presiune 350 psi (21 bar); 23 cm”. Petenta susține că produsul ofertat nu face proba conformităţii la cerinţele de presiune (350PSI) şi cerinţa existenţei celor două supape care împiedică contaminarea substanţei de contrast. ......... SRL susține că a dovedit cu studii, că supapele produsului pe care l-a ofertat împiedică contaminarea substanţei de contrast și a celorlalte consumabile de folosinţă multiplă. În concluzie, consideră că ofertantul ................. nu a făcut dovada conformităţii produselor ofertate cu cerinţele tehnice şi standardele expres solicitate prin documentaţia de atribuire, respectiv nu au făcut dovada conformităţii ofertelor, sens în care, prin admiterea ofertelor sale, fără probele corespunzătoare şi informaţii relevante, decizia autorităţii contractante, este nelegală nu numai din prisma neconformităţii acestor oferte, dar şi din prisma încălcării tratamentului egal, prin distorsionarea procedurii, întrucât ......... SRL, pentru a prezenta oferta conformă, a ales un produs conform, dar cu costuri de achiziţie suplimentare şi cu consecinţă în clasarea pe un loc inferior. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. În drept, actele normative mai sus menţionate. Prin punctul de vedere nr. 5648/08.07.2024, înregistrat la CNSC cu nr. 42992/08.07.2024, ................. a solicitat respingerea, ca nefondată, a contestației depusă de SC ......... SRL, şi pe cale de consecinţă, menţinerea ca valabile şi legale a actelor atacate. În ceea ce priveşte lotul nr. 220 „Seringă 200 ml. Multi -Use", autoritatea contractantă precizează că, în cuprinsul caietului de sarcini a inserat cerința: „seringa utilizare pentru injectomantul OptiVAntage DH Multi-use, utilizare 12h: 350 psi, 21 bar”, iar, în urma evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii, comisia de evaluare a declarat oferta depusă de către SC ................. ca fiind conformă din punct de vedere tehnic. Precizează că, la data de 11.06.2024, SC ......... SRL i-a solicitat accesul la dosarul procedurii de achiziţie, conform art. 6 din Legea nr. 544/2011 și art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, împrejurare în care a transmis contestatoarei documentele solicitate cu respectarea termenului legal de o zi lucrătoare, potrivit dispozițiilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu excepţia ofertei depusă de SC ................., care a fost marcată ca fiind confidenţială. Arată că, ulterior, în urma analizei ofertelor, în data de 14.06.2024, ......... SRL, prin cererea nr. 601/14.06.2024, înregistrată la ................., cu nr. 4847/14.06.2024, a solicitat adoptarea măsurilor de remediere și declararea ofertei SC ................. ca fiind neconformă, argumentând că, din documentele depuse (fișa tehnică) de acest Pagina 7 din 14

ofertant nu reiese faptul că seringa Multi use se poate folosi 12 h, așa cum era prevăzut în caietul de sarcini. Autoritatea contractantă susține că a solicitat clarificări ofertantului ................., în data de 18.06.2024, prin care i-a cerut acestuia să confirme posibilitatea utilizării seringii 12 ore. Răspunzând solicitării de clarificări ................., a depus declaraţia producătorului ................., care confirmă posibilitatea utilizării seringii pentru un interval de până la 12 ore, acest aspect reieșind din documentele depuse la solicitarea de clarificări la secţiunea „Caracteristici tehnice Multi-use up to 12 hours”. Astfel, arată achizitoarea, în urma analizării răspunsului la solicitarea de clarificări depus de către ................., comisia de evaluare a declarat oferta acestuia fiind conformă, întrucât îndeplinește toate caracteristicile tehnice minimale solicitate prin caietul de sarcini, iar, în data de 19.06.2024, a publicat în SEAP rectificarea raportului procedurii și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 50617/20.06.2024. Referitor la loturile nr. 221 și 222, autoritatea contractantă menționează că a refuzat accesul contestatoarei la dosarul procedurii, întrucât documentele depuse de către ................. au fost declarate ca fiind confidenţiale. Redând dispozițiile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, achizitoarea subliniază faptul că SC ................. a depus, în cadrul ofertei, și Declaraţia pe propria răspundere privind partea/părțile din propunerea tehnică și/sau propunerea financiară declarate confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, așa cum reiese din cuprinsul art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: „Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost caftind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar, nefiind aplicabile prevederile alin. (1) " Raportat la cele expuse, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de SC ......... SRL ca nefondată şi menţinerea ca valabile şi legale a actelor atacate. În probațiune, au fost depuse, în copie, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Contestatoarea ......... SRL a constituit cauțiunea în valoare de 2.348,60 RON, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 210362572/1 din data de 04.07.2024, emisă de CEC Bank – Sucursala .......... Pagina 8 din 14

Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 43875/11.07.2024, contestatoarea ......... SRL a învederat Consiliului faptul că, pentru societatea sa nu are relevanță juridică studierea dosarului achiziției, fără posibilitatea de observare a probelor cauzei. În opinia sa, condițiile de acces menționate de Consiliu în adresa de invitație la studiu, fără a avea acces la documentele declarate ca fiind confidențiale (fără îndeplinirea condiții de dovedire din partea declarantului a acestei stări de fapt), nu shimbă cu nimic starea criticată în contestație. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat pe loturi, licitația deschisă în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare consumabile medicale”, Cod CPV-33140000-3, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ................./31.01.2024. Valoarea estimată a achiziției este de 2.904.880 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Obiectul contractului a fost divizat pe 322 loturi, loturile contestate fiind lotul 220 „Seringă 200 ml. Multi –Use”, lotul 221 „Set preconectat de tuburi pentru injectomat Optivantage” şi lotul 222 „Tub conector pacient”. ......... SRL critică declararea ca fiind admisibile a ofertelor depuse de ................. pentru lotul 220 şi de ................. pentru loturile 221 şi 222. În ceea ce privește lotul 220 „Seringă 200 ml. Multi –Use”, contestatoarea menționează că, potrivit documentației de atribuire, produsele ofertate trebuie să fie pentru injectorul Optivantage, sens în care orice declaraţie cu privire la compatibilitatea unor consumabile trebuie să provină de la producătorul injectorului, acesta fiind singurul în măsură să certifice că anumite consumabile sunt conforme și pot să fie folosite cu injectorul. Consiliul va respinge susținerea contestatoarei, practica stabilind, de-a lungul timpului, că nu se poate solicita stabilirea compatibilității consumabilelor de către producător, acesta având interesul promovării propriilor produse, OEM (Original Equipment Manufacturer), și nu a celor non-OEM, cum este situația din speța de față. Consiliul are în vedere că societatea contestatoare pornește de la premisa eronată că ofertanții nu ar avea posibilitatea dovedirii specificațiilor tehnice în orice manieră agreată, respectiv că producătorul nu poate completa, prin declarația lui sau lămuriri de ordin tehnic, informații aflate pe site-uri de specialitate. Dimpotrivă, Consiliul consideră că declarația producătorului este aptă de a completa și lămuri echivalența cu informațiile de pe o serie de site-uri. Declarația producătorului este unul dintre documentele uzul acceptate de practica judiciară națională și de practica europeană. Pagina 9 din 14

Astfel, practica Consiliul și a instanțelor este constantă în sensul în care lipsa unei informații tehnice din documentele depuse nu conduce la respingerea ofertei ca neconformă, ci la clarificarea suplimentară a ofertei, ofertantul având posibilitatea depunerii unor documente suplimentare din partea producătorului care să confirme îndeplinirea specificației respective. De altfel, nici autoritatea contractantă și nici Consiliul nu pot limita ofertanților posibilitatea dovedirii îndeplinirii specificațiilor tehnice cu mijloace de probă adecvate, declarația producătorului încadrându-se în această categorie. În sprijinul celor arătate, Consiliul reține că jurisprudența este constantă în sensul că autoritatea contractantă nu poate limita posibilitatea ofertanților de a dovedi îndeplinirea specificațiilor tehnice prin confirmări din partea producătorilor. În acest sens, Consiliul are în vedere Decizia nr. 978/2021, pronunțată de Curtea de Apel Galați în dosarul nr. 708/44/2021, în care se rețin următoarele: ,,În speţă, obiectul contractului implică, din partea ofertanţilor, într-o primă etapă, prezentarea unor dovezi referitoare la îndeplinirea de către produsul ofertat a tuturor parametrilor tehnici inseraţi în caietul de sarcini. Problema care a fost ridicată este aceea a formei sub care au fost prezentate dovezile îndeplinirii specificaţiilor tehnice, în condiţiile în care, potrivit Fişei de Date, toate specificaţiile tehnice ar fi trebuit să fie inserate în broşuri/cataloage, iar contestatoarea a prezentat pentru o serie de specificaţii tehnice declaraţii de conformitate din partea producătorului. Astfel, fără a nega faptul că a primit din partea petentei toate specificaţiile tehnice referitoare la instalaţia contractată, autoritatea contractantă a exprimat obiecţiuni cu privire la forma prezentării acestora, iar Consiliul a achiesat la poziţia AC, confirmând faptul că petenta nu s-a conformat documentaţiei de atribuire. O atare abordare este, în opinia Curţii nu numai extrem de rigidă, ci şi contrară legii, în speţă, petenta nu a contestat cerinţele tehnice cuprinse în documentaţia de atribuire, pentru a i se opune nerespectarea art. 8 din Legea nr. 101/2016, ci a apreciat că a dovedit îndeplinirea lor în integralitate prin fişele tehnice completate ulterior cu declaraţiile de conformitate emise de producător, în condiţiile stipulate la art. 133 şi art. 134 din HG nr. 395/2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice(...). Cum, în speţă, petenta a depus fişe tehnice pentru echipamentul ofertat (filele 93- 118, 155-163) dosar CNSC), extras manuale de utilizare( filele 119-154), broşură echipamente radioprotecţie( filele 166- 177), cât şi certificări din partea producătorului filele 164-165, 178- 181), este nelegal să se afirme că aceasta a nesocotit Pagina 10 din 14

documentaţia de atribuire prin neprezentarea de broşuri sau cataloage. Din această perspectivă, Curtea apreciază că declaraţiile de conformitate emise de producător nu fac decât să certifice întrunirea parametrilor funcţionali şi calitativi ai produsului ofertat, iar nu să se abată de la cerinţele formulate de AC. Aşa fiind, a primi punctul de vedere al AC, îmbrăţişat de Consiliu, înseamnă a lipsi de conţinut dreptul petentei prevăzut la art. 134 alin. (2) din HG nr. 395/2016, acela de a-şi completa şi preciza oferta. În discuţie nu este, deci, o problemă de fond, ci una de formă, absolutizată de comisia de evaluare şi care, însă, trebuie soluţionată în raport de specificul şi, mai ales de finalitatea procedurii, iar nu de denumirea instrucţiunilor tehnice ataşate la ofertă. Indicarea tuturor parametrilor tehnici şi a modului de exploatare şi remediere a eventualelor defecţiuni sunt, în opinia Curţii, elementele care trebuiau verificate, aspecte care, în speţă, au rămas pe un loc secundar, nereieşind din poziţia exprimată de autoritatea contractantă de ce înscrisurile prezentate de petentă nu

sunt

echivalente

sub

aspectul

conţinutului

cu „broşurile/cataloagele" la care s-a făcut referire în documentaţia de atribuire, aspect care nu a intrat nici în preocuparea Consiliului, ceea ce relevă nelegalitatea deciziei în discuţie şi, implicit, caracterul fondat al criticii aduse de petentă sub acest aspect’’. În aceeași linie se situează și Decizia nr. 683/2019, pronunțată de Curtea de Apel București, dar și alte decizii ale aceleași instanțe. Consiliul urmează să facă aplicarea dispozițiilor art. 156 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, ,,În cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. b), aceasta nu respinge o ofertă pe motiv că lucrările, produsele sau serviciile oferite nu sunt conforme cu specificaţiile tehnice la care se face trimitere, dacă ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice’’. Legislația națională și europeană nu limitează posibilitatea operatorilor economici de a-și dovedi conformitatea ofertelor, iar autoritatea contractantă a apreciat în mod corect că declarația producătorului este suficientă. În vederea dovedirii conformităţii ofertei, ofertantul ................. a prezentat ca fișa tehnică a produsului CT-200-LF. Contestatoarea reclamă faptul că produsul ofertat de ................. „nu confirmă utilizarea de 12 ore” și este de unică folosinţă (pagina 2 a documentului suport, s-a ataşat eticheta produsului pe care este menţionat faptul ca produsul este de unică folosinţă). De asemenea, susține că, pe certificatul CE prezentat de ofertant, este menţionat expres faptul că seringile sunt de unică Pagina 11 din 14

folosinţă „Seringi angiografice sterile de înaltă presiune de unică folosinţă", nefiind dovedite caracteristica utilizării 12 ore nu se regăsea între informaţiile iniţial prezentate (nu este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant - art. 135, alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 și caracteristica multi-use solicitată prin documentaţia de atribuire nu este specifică produsului ofertat CT-200-LF. Consiliul reține că propunerea tehnică prezentată inițial de ofertantă menționează cele două caracteristici. Este real că broșura prezentată nu evidențiază cele două specificații, dar acest lucru nu echivalează cu respingerea de drept a ofertei, atât timp cât ofertanta a declarat în oferta inițială îndeplinirea acestor caracteristici. Consiliul reține că distribuția de dispozitive medicale este riguros reglementată pe piață, fiind necesară autorizarea importatorului și distribuitorului, acest comerț desfășurându-se exclusiv prin intermediul profesioniștilor. Așa cum rezultă din practica invocată, depunerea declarației din partea producătorului nu este o modificare a ofertei, ci o completare de confirmare, admisibilă, criticile referitoare la lotul 220 urmând a fi respinse. În ceea ce privește loturile 221 și 222, Consiliul reține că societatea contestatoare critică nepunerea la dispoziție a propunerii tehnice depusă de ................., arătând că dovedirea conformității ofertei s-a realizat cu broșuri din partea producătorilor, care nu au caracter confidențial. Consiliul reține că susținerea contestatoarei este întemeiată, neexistând vreun document care să probeze confidențialitatea ofertei depuse. Pe de altă parte, Consiliul reține că oferta contestatoarei nu a fost declarată confidențială, astfel că nu poate fi invocat principiul egalității de tratament, ca în alte cauze. Ceea ce este de remarcat, este faptul că declarația de confidențialitate depusă de ................. reproduce formularul din documentația de atribuire, neavând o minimă justificare, având următorul conținut: ,,În cazul în care se declară confidențială oferta tehnică sau financiară se vor respecta prevederile art. 57 alin. 4 din Legea nr. 98/2016: (4) Operatorii economici indică și dovedesc în cuprinsul ofertei care informații din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost sunt confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/ justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de Pagina 12 din 14

dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1). 1. Oferta tehnică- este confidențială. 2. Oferta financiara – sunt confidențiale elementele de pret/cost, deoarece conform clauzelor contractuale încheiate cu furnizorii (producătorii), prețurile de achiziție sunt confidențiale’’. Consiliul are în vedere că în ceea ce privește propunerea tehnică, nu se aduce vreun minim argument din care să rezulte justificarea confidențialității, astfel că autoritatea contractantă trebuie să permită contestatoarei accesul la oferta câștigătoare a celor două loturi. În ceea ce privește oferta financiară, nu se dovedește realitatea celor susținute. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că poate fi contestat inclusiv refuzul autorității de a comunica informații considerate confidențiale din candidaturi/oferte. Contestația este admisibilă chiar dacă privește doar acest refuz, nu alte acte ale autorității (Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700), prin urmare, este admisibilă solicitarea contestatoarei de a avea acces la cele două propuneri tehnice. Față de lipsa argumentelor referitoare la confidențialitatea propunerilor tehnice, Consiliul reține că solicitarea contestatoarei de acces la aceste documente este întemeiată. În ceea ce privește criticile referitoare la specificațiile tehnice ale celor două loturi, Consiliul nu le va analiza, deoarece contestatoarea recunoaște că acestea nu au avut la bază studiul propunerii tehnice, ci pur și simplu copiază argumentele de la primul lot contestat. Astfel, în lipsa studierii dosarului achiziției, criticile respective sunt premature. Având în vedere cele constatate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ......... și va dispune punerea la dispoziția contestatoarei a propunerilor tehnice aferente loturilor 220 și 221. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în partea referitoare la lotul 220. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ......... și dispune punerea la dispoziția contestatoarei a propunerilor tehnice aferente loturilor 220 și 221. Pagina 13 din 14

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în partea referitoare la lotul 220. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 14 din 14