Decizie CNSC 1489/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1489/C10/1497 Data: 30.05.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 27335/07.05.2024, depusă de KEMCRISTAL SRL, cu sediul în Fundulea, Str. Muncii, nr. 51, județul Călărași, având număr de înmatriculare la Oficiul Registrul Comerțului J51/14/1999 și CIF RO11390391, reprezentată legal prin administrator Csarnay Patrick Tiberiu, împotriva răspunsului entității contractante primit în data de 25.04.2024 ca urmare a cererii contestatorului de recalculare înregistrată sub nr. 12271/18.04.2024, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect «Hidroxiclorosulfat de aluminiu», cod CPV 24962000-5, de către APA CANAL SIBIU SA, cu sediul în Sibiu, Str. Eschile, nr. 6, județul Sibiu, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: 1. anularea răspunsului fără număr primit la data de 25.04.2024 ca urmare a cererii de recalculare înregistrată sub nr. 12271/18.04.2024, cu consecința recalculării conform formularului 13 și formulei de clacul din caietul de sarcini; 2. anularea adresei din data de 17.04.2024 privind rezultatul testărilor pe flux obținute și calculul punctajului în baza căruia a fost decis câștigătorul procedurii de achiziție. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de entitatea contractantă și respinge ca tardivă contestația depusă de KEMCRISTAL SRL în contradictoriu cu APA CANAL SIBIU SA. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 27335/07.05.2024, depusă de ..., cu sediul în ..., având număr de înmatriculare la Oficiul Registrul Comerțului ... și CIF RO..., reprezentată legal prin ..., împotriva răspunsului entității contractante primit în data de 25.04.2024 ca urmare a cererii contestatorului de recalculare înregistrată sub nr. 12271/18.04.2024, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect «Hidroxiclorosulfat de aluminiu», cod CPV 24962000-5, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: 1. anularea răspunsului fără număr primit la data de 25.04.2024 ca urmare a cererii de recalculare înregistrată sub nr. 12271/18.04.2024, cu consecința recalculării conform formularului 13 și formulei de clacul din caietul de sarcini; 2. anularea adresei din data de 17.04.2024 privind rezultatul testărilor pe flux obținute și calculul punctajului în baza căruia a fost decis câștigătorul procedurii de achiziție. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire, învederând următoarele: Ca urmare a deciziei CNSC nr. ..., entitatea contractantă a reluat procesul de evaluare a ofertelor. Pagina 1 din 8

La data de 08.04.2024, ora 9, în urma testărilor, a fost întocmit formularul 13 privind rezultatul fluxului tehnologic, cu precizarea că datele înscrise în acest formular au fost însușite fără obiecțiuni de către entitate, folosindu-se doza de 13 ml/1 mc. Cu privire la dozele folosite în testări, acestea sunt exprimate în numere întregi, aceasta fiind unica posibilitate de setare a dozării produsului testat. La data de 17.04.2024 s-a comunicat răspunsul entității privind rezultatele testărilor pe flux obținute și calculul punctajului în baza căruia a fost decis câștigătorul procedurii de atribuire și în care, în formulele folosite pentru societate, apare în mod eronat că s-ar fi utilizat doza 13,125 ml/1 mc, când de fapt aceasta a fost de 13 ml/1 mc, așa cum rezultă din formularul 13. O primă critică este legată de ignorarea deliberată a datelor folosite și consemnate în formularul 13, cu scopul de a denatura concurența în favoarea .... La data de 18.04.2024, contestatorul a solicitat recalcularea, evidențiind greșeala entității privind cantitățile folosite și atrăgând atenția că doar 13 ml/1 mc din produsul contestatorului a fost utilizat la testare și nu 13,125 ml/1 mc, așa încât punctajul în urma aplicării corecte a datelor în formula de calcul „Factorul de evaluare – Pcost, reprezentând cantitatea de reactiv consumată (g) pentru 1 mc apă tratată raportată ls 1 NTU apă brută x prețul (lei/g) (Pcost)”, formulă indicată de însăși entitatea contractantă în documentele achiziției (pag. 6 din caietul de sarcini). La data de 25.04.2024 i s-a comunicat contestatorului rezultatul recalculării, cu consecința menținerii ierarhiei, însă pentru a invalida rezultatele reale obținute prin utilizarea formulei din caietul de sarcini, adică Factorul de evaluare – Pcost, reprezentând cantitatea de reactiv consumată (g) pentru 1 mc apă tratată raportată la 1 NTU apă brută x prețul (lei/g) (Pcost) și în raport de care punctajul de calificare este de 29,76 puncte, entitatea contractantă schimbă regulile jocului și utilizează o altă formulă, care însă nu este prevăzută în documentele achiziției, în scopul de a denatura concurența. Contestatorul subliniază că solicitarea sa de recalculare, odată cu evidențierea faptului că s-a folosit la calcule în mod eronat cantitatea de 13,125 ml/1 mc, a și aplicat datele corecte în formula din caietul de sarcini, punctajul său fiind de 29,76 puncte, iar cel al ... a fost de 50 de puncte, așa încât societatea contestatoare ar fi trebuit să fie declarată câștigătoare cu un punctaj total de 79,76 puncte. Contestatorul subliniază reaua-credință a entității contractante, după nelegalitățile inițiale sancționate prin Decizia CNSC, continuă să denatureze concurența prin folosirea unor date și formule ce nu sunt conforme propriilor testări și condiții (formule de calcul) impuse prin caietul de sarcini. Urmare celor ante-menționate, contestatorul solicită admiterea contestației. 2

În drept, contestatorul invocă art. 2 și art. 8 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 13780/08.05.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 28054/08.05.2024, entitatea contractantă a transmis „Punct de vedere” cu privire la contestație, prin care solicită: - respingerea contestației ca tardivă; - respingerea contestației ca netemeinică și nefondată, pentru următoarele motive: 1. Referitor la tardivitatea contestației se invocă - art. 5 din Legea 101/2016: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.”; - art. 8 din Legea 101/2016: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”; - art. 16 din Legea 101/2016: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare." În data de 15.04.2024 a fost încărcat în platforma SEAP, Raportul procedurii nr. 11602 din 12.04.2024. De asemenea, a fost încărcată și adresa nr. 11607/12.04.2024 către ofertantul .... În temeiul art. 5, art. 8 și art. 16 din Legea 101/2016, termenul de contestare al procedurii de achiziție nr. CN1062617/15.12.2023 a fost de 10 zile de la data comunicării acestora. Referitor la solicitarea de anulare a adresei din data de 17.04.2024, aceasta este de asemenea tardivă. Termenul de contestare fiind de 10 zile de la comunicare. 2. Referitor la fondul cauzei Reclamantul alege să nu conteste Raportul procedurii nr. 11602 din 12.04.2024, ci adresele transmise de către domnul inginer Vintilă Cristian, implicit nu solicită anularea rezultatului procedurii. În ceea ce privește răspunsul trimis în data de 25.04.2024, domnul inginer Vintilă Cristian a transmis e-mail-ul către reclamantul ... în data de 25.04.2024 ora 12:48 cu răspunsul ..., documentul având numărul de Pagina 3 din 8

înregistrare 13136/25.04.2024. La ora 12.51 domnul inginer Vintilă Cristian a transmis un nou e-mail cu același document, de această dată semnat de către dânsul, însă dintr-o omisiune, acesta nu avea numărul de înregistrare. Se specifică în cadrul acestei adrese faptul că au existat mici erori de transpunere al valorilor însă conform calculelor corectate, reiese faptul că ierarhia nu s-ar fi schimbat. După cum s-a arătat în adresa nr.13136 transmisă în 25.04.2024, pentru produsul PAX14 al ... procesul de testare în flux s-a desfășurat începând cu data 08.04.2024 ora 9.00 și la dorința reprezentatului companiei ..., care a participat la testarea pe flux, doza calculată a fost de 14 ml/mc. Cu această doză procesul de testare a continuat până în data de 09.04.2024 ora 12.00 când în urma deteriorării calității apei în flux (turbiditatea apei decantate ajungând la 4.48 NTU la ora 10.00, apoi la 4.11 NTU la ora 11.20). Reprezentantul ... a luat decizia de modificare a dozei, iar din data 09.04.2024 ora 12.00 până la data 10.04.2024 ora 9.00 când au trecut cele 48 de ore de testare în flux, doza a fost de 12 ml/mc. Produsul PAX14 a fost testat timp de 27 de ore cu doza de 14 ml/mc și 21 de ore de testare cu doza de 12 ml/mc. 27 ore x 14 ml = 378 ml la care se adaugă 21 ore x 12 ml = 252 ml. Doza totală fiind de 630 ml la 48 ore. Doza în ml pentru flux: 630 ml/48h = 13,125 ml/mc. Motivul pentru care s-a folosit cantitatea de 13,125 fiind clar, cantitatea totală de substanță (630 ml) folosită pe durata a 48 de ore nu se poate calcula fără zecimale întrucât s-ar fi creat un avantaj pentru contestator. În ceea ce privește afirmația că a fost utilizată o altă formulă de calcul, aceasta este nefondată, formula aplicată fiind cea din fișa de date. În drept, entitatea contractantă invocă dispozițiile art. 5, art. 8 și art. 16 din Legea 101/2016. CONCLUZII GENERALE: În baza argumentelor și temeiurilor juridice invocate în prezentul punct de vedere, se solicită respingerea în tot a contestației formulată pentru procedura de atribuire a contractului de achiziție sectorială ca tardivă. Pe de altă parte, având în vedere: > tardivitatea și totala lipsă de fundamentare a contestației și > prevederile art. 61A1 alin. (5) teza a II-a din Legea nr. 101/2016 > nota de fundamentare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 45/2018, referitoare la instituirea obligației de plată a cauțiunii, care urmărește scopul legitim, de reducerea riscului depunerii unor contestații neîntemeiate, „având în vedere numărul ridicat de contestații neîntemeiate depuse de operatorii economici interesați, atât pe cale administrativ- jurisdicțională la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.), cât și pe cale judiciară la instanțele judecătorești competente, care au condus la prelungirea sau anularea unor proceduri de atribuire cu impact negativ atât asupra derulării activității autorităților contractante, cât 4

și asupra derulării unor proiecte de investiții majore finanțate atât de la bugetul de stat, cât și din fonduri europene", privind modificarea Legii 101/2021 > obligația de plată a cauțiunii a fost instituită tocmai pentru protejarea autorităților/entităților contractante, în vederea reducerii riscului formulării unor contestații neîntemeiate care să conducă la tergiversarea procedurilor de atribuire, entitatea contractantă solicită Consiliului să nu dispună eliberarea cauțiunii depusă de către contestator, entitatea contractantă rezervându-și dreptul de a depune o cerere pentru plata despăgubirii cuvenite, imediat după pronunțarea deciziei în această cauză. Prin adresa nr. ..., Consiliul a pus în discuție tardivitatea introducerii contestației, invocată de entitatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere cu privire la contestație. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31928/23.05.2024, contestatorul a răspuns solicitării Consiliului, cu referire la faptul că a solicitat anularea răspunsului entității contractante din data de 25.04.2024, iar consecința acestei anulări provoacă și nulitatea subsecventă a adresei din data de 17.04.2024 privind rezultatele testărilor pe flux, fiind evident că, în condițiile anulării actelor entității contractante privind măsurătorile și punctajele, raportul procedurii, nul subsecvent, nu mai poate subzista. Prin adresa nr. 67/14.05.2024, înregistrată la CNSC cu nr. 29381/14.05.2024, ... a depus, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 210219947/1 din 13.05.2024, emisă de CEC Bank SA – Unitatea Fundulea, în valoare de 58.280 RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect «Hidroxiclorosulfat de aluminiu», cod CPV 24962000-5. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-cost”. Potrivit Raportului procedurii nr. 5729/21.02.2024, au depus documentele de participare în termenul limită, următorii doi ofertanți: 1. ...; 2. .... Potrivit aceluiași document, oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de .... Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, ... a formulat contestația care a făcut obiectul dosarului nr. 592/2024. Prin Decizia nr. ..., Consiliul a decis următoarele: Pagina 5 din 8

„În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea raportului procedurii nr. 5729/21.02.2024 și a comunicărilor subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei ... potrivit motivării, și ulterior stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire, în termen de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.” Ulterior, entitatea contractantă a reevaluat ofertele și a emis Raportul procedurii nr. 11602 din 12.04.2024 și adresa nr. 11607/12.04.2024 către ofertantul ..., încărcate pe SEAP în 15.04.2024, prin care oferta contestatorului a fost respinsă. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității contestației depusă de ..., invocată de entitatea contractantă. În soluționare, Consiliul reține că, prin adresa nr. 12271/18.04.2024, ... a solicitat recalcularea privind rezultatul fluxului tehnologic, având în vedere răspunsul entității contractante din 17.04.2024 privind rezultatele testărilor pe flux obținute și calculul punctajului în baza căruia a fost decis câștigătorul procedurii de atribuire și în care, în formulele folosite pentru societatea contestatoare, apare că s-ar fi utilizat doza 13,125 ml/1 mc, când aceasta a fost de 13 ml/1 mc, așa cum rezultă din formularul 13. Pe data de 25.04.2024, entitatea contractantă i-a comunicat contestatorului rezultatul recalculării, rezultat pe care ... îl contestă prin prezenta contestație, ce face obiectul dosarului nr. 1497/2024. Consiliul reține că ... a formulat contestație și a transmis-o la Consiliu și la entitatea contractantă, prin poșta electronică (e-mail) în data de 02.05.2024, fiind înregistrată cu nr. 27335/07.05.2024. Totodată, Consiliul reține că valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică de furnizare care face obiectul contestației, este potrivit anunțului de participare nr. CN1062617/15.12.2023, de 2.914.000 lei, prin urmare mai mare decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea 6

estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii;”. În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din același act normativ „(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Astfel, ținând cont de faptul că Raportul procedurii nr. 11602 din 12.04.2024 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11607/12.04.2024 au fost comunicate în SEAP la data de 15.04.2024, rezultă că ... trebuia să transmită contestația, atât către CNSC, cât și către entitatea contractantă, până la data de 25.04.2024, inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. În soluționare, Consiliul reține că ... a transmis contestația atât la CNSC cât și la entitatea contractantă, în data de 02.05.2024, ora 11:55, prin poșta electronică (e-mail), respectiv la adresa oficială a Consiliului office@cnsc.ro și către entitatea contractantă pe adresa ... Consiliul nu poate reține ca întemeiate susținerile contestatorului potrivit cărora acesta ar fi contestat răspunsul entității contractante din data de 25.04.2024, în condițiile în care actele considerate ca fiind vătămătoare, respectiv comunicarea rezultatului procedurii și Raportul procedurii au fost publicate în SEAP în data de 15.04.2024. Faptul că autorul contestației a ales să poarte o corespondență cu entitatea contractantă ulterior aducerii la cunoștință a respectivelor documente nu are relevanță, în condițiile în care modalitatea de contestare a acestora este imperativ prevăzută de dispozițiile legale anterior citate. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea contractantă să își modifice rezultatul procedurii sau modalitatea de evaluare a ofertelor după cum doresc participanții la o procedură de achiziție publică, aceștia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivul rezultat, fie la Consiliu, fie în instanță, în perioada prevăzută de lege, în scopul obținerii modificării pe care o doresc. În aceste condiții, Consiliul reține că ... a transmis contestația sa, în afara termenului legal, atât către CNSC, cât și către entitatea contractantă, acesta acționând fără diligențele necesare unui bun administrator, diligențe care se grefau pe o conduită în vederea conservării efective a dreptului la contestație în marja de timp prevăzută de lege în ceea ce privește transmiterea contestației către Consiliu și către entitatea contractantă. Pe cale de consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite excepția invocată de entitatea contractantă și respinge ca tardivă contestația depusă de ... în contradictoriu cu .... Pagina 7 din 8

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de entitatea contractantă și respinge ca tardivă contestația depusă de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 8