Decizie CNSC 1375/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1375/C9/1068 Data: 20.05.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 20297/03.04.2024, depusă de CONSTRUCTUS SRL, cu sediul în municipiul Sebeş, localitatea Petreşti, str. Petuniei nr. 20, judeţul Alba, înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. J01/219/1993, având CUI RO3704221, reprezentată legal prin director tehnic Istrate Tiberiu Ioan, privind procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Execuţie lucrări REALIZARE PODURI DE ACCES MICI - VALEA DREJMAN ȘI VALEA ARCHIȘ - COMUNA SĂLIȘTEA, JUD ALBA, cod CPV 45221110-6 Lucrări de construcții de poduri (Rev.2), de COMUNA SĂLIȘTEA, cu sediul în comuna Săliștea, str. Joseni nr. 447, județul Alba, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - admiterea contestaţiei

şi

anularea în parte

a rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 2025/25.03.2024 şi a adresei nr. 2024/26.03.2024, în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a declara admisibilă şi conformă oferta depusă de către PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL şi a actelor subsecvente acestora; - admiterea cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, într-un termen rezonabil, de minim 3 zile, după studierea dosarului achiziţiei, urmând a comunica această detaliere tuturor părţilor implicate în procedura din faţa Consiliului; - repunerea în termenul de a detalia/motiva contestaţia, după studierea dosarului achiziţiei transmis la Consiliu, având în vedere refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie părţi relevante din dosarul achiziţiei și imposibilitatea efectivă de a lua la cunostintă de informaţiile existente în acesta; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor şi, ulterior, emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 22990/15.04.2024, depusă de PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL, cu Pagina 1 din 3

sediul în localitatea Hudricești, str. Principală nr. 13, judeţul Alba, înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. J01/141/2017, având CUI 37065483, reprezentată legal prin administrator LUCIAN NICOLAIE BALEA, cu sediul procesual ales la Societatea civilă de avocaţi BASARAB, TODOR, TĂMÂIAN - VERTIS LEGAL situat în municipiul Cluj-Napoca, str. Haiducului nr. 6, județul Cluj, privind aceeași procedură simplificată, intervenienta a solicitat: - admiterea, în principiu şi admiterea, pe fond, a cererii de intervenţie;  - respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de repunere în termen; - respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, precum și a motivelor/completărilor suplimentare; - respingerea contestației, ca inadmisibilă, raportat la nemotivarea contestației conform prevederilor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016; - respingerea, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulată de CONSTRUCTUS SRL; - menținerea, ca legale, a actelor contestate: comunicarea rezultatului procedurii şi a raportului procedurii nr. 2025/25.03.2024; - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de CONSTRUCTUS SRL, în contradictoriu cu COMUNA SĂLIȘTEA. Anulează Procesul-verbal nr. 1.940 din 21.03.2024 privind evaluarea documentelor-suport depuse de candidaţi/ofertanţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE privind evaluarea documentelor depuse de ofertantul PROGRESIV DESIGN &BUILD SRL, în referire la angajamentul ferm al terțului susținător PROCONS GROUP SRL și Raportul procedurii nr. 2025 din 25.03.2024, în parte care privește Pagina 2 din 3

ofertanta PROGRESIV DESIGN &BUILD SRL, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă COMUNA SĂLIȘTEA, în termen de cel mult 15 zile de la primirea prezentei, să procedeze în cazul ofertei PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL la reevaluarea ofertei în referire la angajamentul ferm angajamentul ferm al terțului susținător, cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Totodată, obligă autoritatea contractantă la emiterea unui nou raport al procedurii și a unor noi comunicări, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile publice. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL și o respinge. Respinge solicitarea intervenientei PROGRESIV DESIGN & BUILD SRL privind plata cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu avocat ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

Redactată în 5 exemplare originale, conține 55 pagini. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. .., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. .., reprezentată legal prin director tehnic .., privind procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Execuţie lucrări .. ........., cod CPV 45221110-6 Lucrări de construcții de poduri (Rev.2), de ........., cu sediul în ........., ... ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - admiterea contestaţiei

şi

anularea în parte

a rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 2025/25.03.2024 şi a adresei nr. 2024/26.03.2024, în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a declara admisibilă şi conformă oferta depusă de către ......... SRL şi a actelor subsecvente acestora; - admiterea cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, într-un termen rezonabil, de minim 3 zile, după studierea dosarului achiziţiei, urmând a comunica această detaliere tuturor părţilor implicate în procedura din faţa Consiliului; - repunerea în termenul de a detalia/motiva contestaţia, după studierea dosarului achiziţiei transmis la Consiliu, având în vedere refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie părţi relevante din dosarul achiziţiei și imposibilitatea efectivă de a lua la cunostintă de informaţiile existente în acesta; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor şi, ulterior, emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./15.04.2024, depusă de ......... SRL, cu sediul în localitatea ........., ........., judeţul ........., înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin administrator ..., cu sediul procesual ales la ........., ........., ......... situat în ........., ........., ........., privind aceeași procedură simplificată, intervenienta a solicitat: Pagina 1 din 63

- admiterea, în principiu şi admiterea, pe fond, a cererii de intervenţie;  - respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de repunere în termen; - respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, precum și a motivelor/completărilor suplimentare; - respingerea contestației, ca inadmisibilă, raportat la nemotivarea contestației conform prevederilor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016; - respingerea, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulată de ......... SRL; - menținerea, ca legale, a actelor contestate: comunicarea rezultatului procedurii şi a raportului procedurii nr. 2025/25.03.2024; - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......... SRL critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 2024/26.03.2024 și raportul procedurii nr. 2025/25.03.2024, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. În fapt, contestatoarea precizează că, prin raportului procedurii nr. 2025/25.03.2024, autoritatea contractantă a declarat oferta depusă de ......... SRL ca fiind acceptabilă şi conformă, cu toate că această ofertă este neconformă şi inadmisibilă, asa cum va arăta în continuare:  Oferta tehnică prezentată de ......... SRL este neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele din fişa de date/caietul de sarcini/documentatia de atribuire, care ar conduc la respingerea ofertei în temeiul prevederilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, contestatoarea susține că: - informaţiile prezentate în cadrul propunerii tehnice nu sunt corelate cu cerinţele din caietul de sarcini. - ofertanta nu a prezentat în mod complet, raportat la cerinţele din caietul de sarcini abordarea proprie din punct de vedere proces tehnologic (metodologia proprie de execuţie) pentru realizarea lucrărilor; - ofertanta nu a inclus descrieri detaliate pentru metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor şi nu a prezentat metodologia Pagina 2 din 63

de execuţie a lucrărilor în condiţii climatice nefavorabile, prin raportare la conceptul propriu al ofertantului privind testarea lucrărilor executate; - ofertanta nu a prezentat întreaga infrastructura tehnică (echipamente/utilaje/mijloace de transport/etc. necesară efectiv în desfăşurarea activităţilor în cadrul contractului, iar pentru utilajele şi echipamentele proprii dar şi pentru cele închiriate nu a prezentat copii ale documentelor doveditoare privind deţinerea utilajelor, conform cerinţelor - documente de achiziţie, cărţi tehnice şi certificate de înmatriculare cu dovada efectuării ITP la zi. Sancţiunea pentru nerespectarea acestor cerinţe este excluderea ofertantului conform precizării din fișa de date a achiziţiei; - ofertanta nu a justificat şi nu a prezentat modalitatea de deţinere laboratoare de încercări autorizate - pe care ofertantul le va folosi pentru îndeplinirea contractului. - referitor la personalul de specialitate propus - ofertanta nu a prezentat personalul de execuţie necesar astfel încât să fie demonstrată capacitatea de a susţine execuţia contractului; - ofertanta nu a prezentat modalitatea prin care și-a asigurat accesul la serviciile personalului de specialitate şi nici nu a prezentat documentele solicitate; - ofertanta nu a prezentat diagrama cu resursele umane propuse a fi implicate în execuţia contractului în care se vor figura relaţiile de comunicare şi subordonare între membrii echipei de experţi cheie responsabili de execuţia contractului precum şi implicarea şi contribuţia fiecărui expert în cadrul implementării contractului; - ofertanta nu a prezentat un programul de execuţie (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la nivel de categorie de lucrări, care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea şi derularea în timp a activităţilor pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor, iar cel prezentat este eronat şi totodată nu respectă cerinţele din documentaţia de atribuire; - ofertanta nu a prezentat conform Formularului de Propunere Tehnică graficul de execuţie în care să fie menţionate principalele faze ce alcătuiesc executarea Contractului (inclusiv achiziţii, construcţii, inspecţii, testare, recepţii); obiectele de construcţii din care sunt alcătuite Lucrările; categoriile de lucrări sau stadiile fizice care alcătuiesc Lucrările; sectoarele de lucru sau locul în care se vor pune în operă activităţile de construcţii precum şi durata activităţilor care trebuie să fie exprimată în zile, luând în considerare: cantitatea de lucrare; dimensiunea frontului de lucru; numărul de resurse umane şi Utilaje; - Graficul de îndeplinire a contractului nu este întocmit pe categorii de activităţi (cusubactivităţile aferente), în succesiunea logică de realizare a acestora cu precizarea duratelor de îndeplinire şi a datelor de începere şi de finalizare (start-finish), precum şi cu indicarea drumului critic, a interdependentelor dintre activități și a reperelor critice (jaloane/ Pagina 3 din 63

milestones). Principalul element al graficului va fi termenul de execuţie a contractului.; - ofertanta nu a precizat modul de urmărire, raportare şi control a progreselor înregistrate, cu realizarile aferente, dar şi modul în care se propune rezolvarea problemelor ivite pe parcursul execuţiei lucrărilor, cu indicarea potenţialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare; - ofertanta nu a prezentat Graficul Fizic de execuţie în concordanţă cu informaţiile din Graficul Gantt; - ofertanta nu a prezentat în mod corect şi complet Planul de Asigurare a Calității pentru executarea lucrărilor, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, respectiv prezentarea generală a lucrărilor, descrierea sistemului calităţii, inclusiv lista procedurilor aferente sistemului calităţii (P.S.) aplicat la lucrările/tehnologia prevăzute în programul de realizare a lucrărilor, sistemul de gestionare a documentaţiei pentru executarea lucrărilor cât şi pe furnizorii antreprenorului, metodele de control aplicate cu privire la utilizarea în scopul execuţiei lucrărilor numai a documentelor, validate şi aprobate; metodele de înregistrare a modificărilor şi completărilor la documentaţie operate pe parcursul execuţiei lucrărilor; metodele pentru managementul achiziţiilor de materiale; modul de abordare a defecţiunilor apărute pe parcursul execuţiei lucrărilor şi remedierilor acestora (cu indicarea procedurilor pentru acţiuni preventive corective); descrierea procedurilor tehnice de execuţie a tuturor categoriilor de lucrări care urmează să fie aplicate la realizarea contractului, precum şi procedurile tehnice de execuţie; planul de control al calităţii, verificări şi încercări pe faze determinate de execuţie; - ofertanta, nu a prezentat şi nu a descris principalele proceduri care vor fi utilizate pentru asigurarea/controlul calităţii activităţilor desfăşurate pe parcursul implementării contractului, cele din perioada de garanţie; - ofertanta nu a prezentat planul cu măsurile privind protecţia mediului adaptat la obiectivul de investiţii. Documentul trebuie să conţină cel puţin: o Măsurile adoptate pentru controlul zgomotului şi vibraţilor; o Măsurile pentru reducerea prafului; o Managementul deşeurilor; protecţia apelor, atmosferei, solului, resurselor naturale, patrimoniului, aşezări umane, mediul social şi calitatii vieţii; - ofertanta nu a prezentat în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, planul privind măsurile de supraveghere a lucrărilor în perioada de garanţie acordată, cu precizarea modalităților, termenului de intervenţie (nu mai mare de 10 zile calendaristice) şi a duratelor de remediere a potenţialelor defecţiuni datorate viciilor de Pagina 4 din 63

execuţie, a resurselor financiare, mecanice şi de personal alocate pentru punerea în aplicare a planului; - ofertanta nu a prezentat pentru Organizarea de şantier un proiect al organizării de şantier însoţit de planşe cu dimensiuni şi etichete şi LCL în care vor include toate lucrările necesare; - ofertanta nu a prezentat Planul pentru toate Lucrările Temporare necesare pentru păstrarea funcţiunilor lucrărilor existente, conform metodologiei de execuţie a lucrărilor precum şi a cerinţelor din documentaţia de atribuire; - ofertanta nu a prezentat un planul de management al traficului adaptat la obiectivul de investiții nu a prezentat abordarea proprie propusă pentru managementul riscurilor în cadrul Contractului, cu luarea în considerare a cerinţelor incluse în caietul de sarcini; - ofertanta nu a prezentat strategia anticorupţie, strategia privind prevenirea conflictului de interese, modul de prezentare al înregistrărilor pentru fluxul informaţional și financiar; - ofertanta a prezentat în mod eronat şi incomplet pentru resursele principale de materialele propuse a se pune în operă locaţia exactă de furnizare, respectiv nu a furnizat dovezi prin care să fie atestate conformitatea materialelor cu standardele specificate în caietul de sarcini; - ofertanta nu a prezentat documente care fac dovada conformităţii materialelor conform prevederilor HG 668/2017(Cerificare de calitate/Declaraţii de conformitate/Declaraţii de performanţă, etc. Oferta financiară prezentată de ......... SRL este neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele din fişa de date/caietul de sarcini/Documentatia de atribuire În acest sens, petenta susține că: - ofertanta nu a cuantificat toate costurile cu materiale, consumabile, echipamente, cheltuieli, salarizarea plus sarcini, cheltuieli generale, paza şantierului cu agenţi de pază, profit, impozit pe venit etc. și orice contribuţii pentru executarea completă și în întregime a lucrărilor solicitate prin documentaţia de atribuire; toate costurile cu testarea lucrărilor finalizate și punerea în funcţiune a acestora, întocmirea documentaţiilor post-execuţie, întocmirea instrucţiunilor legate de exploatare; costurile legate de protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor; - deoarece în cadrul Graficului Gantt nu a cuantificat tote resursele materiale, umane și de utilaje, necesare realizării lucrărilor, nu a cuantificat în mod corect costurile aferente realizării lucrărilor; - mai mult, deoarece locaţia exactă de furnizare a materialelor este eronată, şi cuantificarea costurilor cu transporturile este neconformă; - valoarea cheltuielilor indirecte ofertate nu acoperă cheltuielile necesare realizării lucrărilor conform cerinţelor din documentaţia de Pagina 5 din 63

atribuire, prin raportare la prevederile Anexei nr. 6 din Ordinul 1568/2022 pentru aprobarea "Ghidului privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de constructii pentru investitii realizate din fonduri publice -Indicativ P91/1.02", pe care le redă; - dacă s-ar cuantifica doar valoarea retribuţiilor aferente personalului de specialitate solicitat (Manager de proiect, Sef de Şantier, Responsabil Tehnic cu Execuţia, Responsabil cu calitatea în construcţii, responsabil SSM ), valoarea acestora pe durata de realizare a lucrărilor conform Graficului Gantt este insuficientă, fără a mai cuantifica şi celelalte cheltuieli; Oferta prezentată de ......... SRL este inadmisibilă, deoarece nu îndeplineşte cerinţele de calificare şi selecţie privind experienţa similară şi totodată nu au fost prezentate documentele prevăzute în documentaţia de atribuire pentru terţul susţinător. Contestatoarea arată că în fişa de date a achiziţiei s-a precizat faptul că în situaţia în care ofertanţii justifică îndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie prin intermediul unui terţ susţinător, aceştia au obligaţia de a prezenta odată cu angajamentul terţului şi modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia. În acest sens, petenta susține că ofertanta desesmnată câștigătoare a prezentat angajamentul terţului de susţinere dar nu a prezentat modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia în cazul în care ofertanta va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului. Astfel, suplimentar angajamentului de susţinere, ofertanta avea obligaţia de a prezenta modul efectiv prin care terţul susţinător va interveni şi va finaliza lucrările în cazul în care ofertanta va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului, invocând în acest sens prevederile art. 182 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 și art. 48 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea precizează că, din interpretarea coroborată a cerinţelor documentaţiei de atribuire cu prevederile legale anterior invocate, rezultă că ofertanţii sunt obligaţi să prezinte în susţinerea angajamentului şi documente din care să rezulte atât faptul că terţii sustinători vor desfasura efectiv lucrările care fac obiectul susţinerii, cât și modul efectiv în care aceştia vor asigura îndeplinirea propriilor angajamente de susţinere. Astfel, autoarea contestației susține că ofertanta nu a furnizat autorităţii contractante niciun document care să releve modalitatea efectivă în care terţul se va implica în ducerea la îndeplinire a părţii din contractul de achiziţie, respectiv modul concret de mobilizare a utilajelor, a resurselor personalului tehnic şi implicit de intervenţie în implementarea contractului. Pagina 6 din 63

În lipsa prezentării acestor documente, autoritatea contractantă, în mod eronat, a constatat faptul că ofertantul îndeplineşte cerinţele de calificare şi selecţie, prin terţul susţinător. De asemenea, contestatoarea susține că nu sunt lipsite de relevanţă argumentele legiuitorului de modificare a prevederilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 prin OUG nr. 107/2017. Totodată, invocă prevederile art. 63 Utilizarea capacităţilor altor entităţi, din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE. Prin urmare, petenta consideră că terţul susţinător invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează „experienţa profesională relevantă" (având în vedere argumentele expuse anterior - „experienţa similară") trebuie să execute efectiv activităţile pentru care a acordat susţinere ofertantului. Aplicând aceste dispoziţii legale prezentei speţe, se poate constată că experienţa similară privind execuţia de lucrări de tipul solicitat prin fişa de date a achiziţiei, reprezintă „experienţa profesională relevantă" la care se face referire în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel că terţul susţinător invocat pentru îndeplinirea acestei capacităţi tehnice ar fi trebuit să execute efectiv lucrările în legătură cu care a prezentat angajamentul de susţinere. În ceea ce privește cererea de a studia și ulterior a detalia contestația formulată, petenta consideră că se impune a fi admisă, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, aducând argumente în acest sens. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 21385/08.04.2024, contestatoarea a răspuns la solicitarea Consiliului formulată prin adresa nr. ..., referitor la motivarea în fapt, în concret, în mod individualizat, a criticilor formulate în cuprinsul contestației, reiterând cele precizate în cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 21495/08.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 21495/08.04.2024, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată. Referitor la motivele de nelegalitate invocate de contestatoare privind prezentarea propunerii tehnice, autoritatea susține că a analizat cu rigurozitate fiecare cerinţă solicitată la nivelul caietului de sarcini, rezultatul evaluării fiind prezentat punctual în cadrul Procesului-verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare nr 1148 din 16.02.2024. Cu privire la afirmaţia contestatoarei privind faptul că oferta tehnică depusă de ofertantul câștigător este neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele din fișa de date și caietul de Pagina 7 din 63

sarcini, autoritatea susține că aceasta este neîntemeiată şi nejustificată, atâta timp cât petenta nu a solicitat, în termen util, accesul la dosarul achiziţiei, pentru a face observaţii asupra de modalităţii de evaluare a comisiei privind propunerea tehnică, detaliată în cadrul procesului verbal nr. 1148/16.02.2024. Cererea privind accesul la dosarul achiziţiei a fost înaintată de contestatoare, prin e-mail, la data de 27.03.2024, prin adresa nr. 88/27.03.2017, cu revenire în data de 28.03.2024, prin adresa nr. 90/28.03.2017, răspunsul autorității fiind comunicat în data de 27.03.2024 și 28.03.2024. Autoritatea arată că răspunsurile sale au avut în vedere declararea de către ......... SRL a ofertei tehnice și financiare, în integralitate, ca fiind confidenţială, asa cum de altfel a declarat și contestatoarea. Referitor la motivele de nelegalitate invocate de contestatoare privind prezentarea propunerii financiare, achizitoarea arată că rezultatul evaluării propunerii financiare este prezentat în cadrul Procesului-verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice nr. 1.283/23.02.2024, fiind analizate şi evaluate toate aspectele privind fundamentarea ofertei financiare. De asemenea, autoritatea precizează că propunerea financiară depusă de ......... SRL respectă întocmai cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, preţul propus nu este neobişnuit de scăzut în raport cu obiectul contractului. Preţul ofertat reprezintă 83,40 % din valoarea estimată a achiziţiei, iar preţul ofertat de contestatoare reprezintă 87,97. În graficul de execuţie sunt cuantificate costurile aferente realizării lucrărilor, iar în ceea ce priveşte afirmațiile privind costurile cu forţa de muncă ofertate de ......... SRL, achizitoarea afirmă că, la data depunerii ofertei, respectă tariful orar prevăzut în OG nr. 93/31.10.2023 privind stabilirea salariului de bază minim brut pe tară, garantat în plată pentru sectoarele construcţii, agricol şi industria alimentară, astfel că cele susţinute de contestatoare nu pot fi probate. Referitor la aspecte privind cheltuielile indirecte aplicate la lucrare de ......... SRL, autoritatea susține că acestea se încadrează în limitele legale, fiind în procent de 5%, iar marja de profit tot de 5%, identică cu cea aplicată de contestatoare. În concluzie, faţă de cele expuse anterior şi contrar afirmaţiilor prezentate în contestaţie, autoritatea conisderă că oferta prezentată de ......... SRL respectă cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, fiind declarată câştigătoare ca urmare a aplicării criteriului de atribuire ”preţul cel mai scăzut”, fiind clasată pe primul loc, conform celor prezentate în procesul verbal nr. 1.283/23.02.2024 si nr. 1.940/21.03.2024. Față de aspectele menţionate anterior, solicită Consiliului să constate că derularea procedurii s-a realizat cu deplina respectare a Pagina 8 din 63

dispoziţiilor legale, că susţinerile contestatoarei sunt neîntemeiate şi, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia formulata de ......... SRL, ca neîntemeiată. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 23074/15.04.2024, ......... SRL a răspuns la solicitarea Consiliului formulată prin adresa nr. ..., privind confidențialitatea ofertei. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ........./15.04.2024, ......... SRL a solicitat: - admiterea, în principiu şi admiterea, pe fond, a cererii de intervenţie;  - respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de repunere în termen; - respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, precum și a motivelor/completărilor suplimentare; - respingerea contestației, ca inadmisibilă, raportat la nemotivarea contestației conform prevederilor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016; - respingerea, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulată de ......... SRL; - menținerea, ca legale, a actelor contestate: comunicarea rezultatului procedurii şi a raportului procedurii nr. 2025/25.03.2024; - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar. În cuprinsul acesteia, intervenienta aduce argumente în susținerea excepțiilor invocate și în combaterea criticilor din cuprinsul contestației. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 25609/24.04.2024, contestatoarea a formulat concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice la CNSC, precizând că își menține, în totalitate, criticile formulate în cadrul contestației, iar în baza informațiilor sumare la care a avut acces argumentează anumite critici. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 26559/29.04.2024, intervenienta a formulat concluzii scrise, prin care înțelege să sumarizeze criticile sale, pentru respingerea contestației. Prin adresa nr. 3047/29.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 26831/29.04.2024, autoritatea contractantă a formulat concluzii scrise, solicitând respingerea contestației ca neîntemeiată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 27350/07.05.2024, contestatoarea a formulat note scrise, precizând că își menține toate criticile formulate și detaliate prin pozițiile procesuale depuse la dosarul cauzei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului având ca obiect .. - ........., JUD ........., cod CPV 45221110-6 Lucrări de construcții de poduri (Rev.2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura Pagina 9 din 63

simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ... Din informațiile anunțului de participare simplificat amintit, s-a reținut că valoarea estimată a contractului de lucrări este de 9.521.607,89 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 15.01.2024, ora 15:00. Nemulțumită fiind de rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 2024/26.03.2024 și Raportul procedurii nr. 2025/25.03.2024, prin care oferta depusă de ......... SRL a fost desemnată câștigătoare, iar oferta asocierii ......... SRL – ... SRL a fost clasată pe locul 2, ......... SRL a depus contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 88.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. .., eliberată de CEC Bank – Sucursala .........-Iulia, la data de 04.04.2024. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere că, după depunerea contestației ......... SRL, înregistrată la Consiliu sub nr. 20297/03.04.2024, ......... SRL a formulat Cererea de intervenție voluntară accesorie înregistrată la Consiliu sub nr. ........./15.04.2024. Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată de ......... SRL, Consiliul are în vedere că, în ceea ce o privește pe intervenientă, interesul acesteia este evident în condițiile în care oferta sa este declarată câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire, conform raportului procedurii nr. 2025/25.03.2024, motiv pentru care, în conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ......... SRL, în condițiile în care intervenția vizează menţinerea ca fiind temeinice și legale a actelor autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației, și având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestația formulată de ......... SRL, la data de 03.04.2024, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în termenul legal. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va Pagina 10 din 63

analiza cererea de intervenție ......... SRL, împreună cu contestația formulată de ......... SRL. Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, conform cărora: Art. 19. - (1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi. Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitarea contestatoarei de studiere a dosarului cauzei, ......... SRL depunând Concluzii scrise, înregistrate la Consiliu sub nr. 25609/24.04.2024. Potrivit art. 57 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, sunt prevăzute următoarele: „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ofertanţi. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1).” La art. 217 din Legea nr. 98/2016 legiuitorul a prevăzut următoarele: „Art. 217: Pagina 11 din 63

(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi dosarul achiziţiei publice pentru fiecare contract de achiziţie publică/acord-cadru încheiat, respectiv pentru fiecare sistem dinamic de achiziţii lansat. (2) Dosarul achiziţiei publice se păstrează de către autoritatea contractantă atât timp cât contractul de achiziţie publică/acordul-cadru produce efecte juridice, dar nu mai puţin de 5 ani de la data încetării contractului respectiv. (3) În cazul anulării procedurii de atribuire, dosarul se păstrează cel puţin 5 ani de la data anulării respectivei proceduri. (4) Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public. (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost au fost declarate şi probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidenţiale, potrivit legii. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. (7) Conţinutul dosarului achiziţiei publice se stabileşte prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.” Dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele: „(1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi. ” Iar dispozițiile art. 123 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 prevăd următoarele: „(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile.” Se reține faptul că, potrivit Raportului procedurii nr. 2.025 din 25.03.2024 la prezenta procedură au prezentat declarații de confidențialitate următoarele ofertante, respectiv: 2.4.8 Informaţii din cadrul ofertelor declarate de ofertanti ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală (în sensul prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice/sectoriale) Pagina 12 din 63

Ofertantul ... tert sustinator a declarat atat oferta tehnica si oferta financiara in integralitate ca fiind confidenţiale. Ofertantul .. Subcontractant - nu a declarat oferta ca fiind confidenţiala Ofertantul ......... SRL leader - ... asociat - a declarat atat oferta tehnica si oferta financiara in integralitate ca fiind confidenţiale. Verificând declarațiile de confidențialitate depuse de societatea contestatoare și ofertanta declarată câștigătoare, Consiliul redă conținutul acestora: ......... SRL: Toate documentele cuprinse in propunerea tehnica şi propunerea financiară. au caracter confidenţial/sunt clasificate/sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, pentru a nu prejudicia interesele noastre legitime în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală, având în vedere obligaţiile prevăzute la: 1) art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare: "Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractanta are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor'"; 2) art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare: "Informaţiile indicate de operatorii economici ca ftind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor, trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1) "; 3) art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare: "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile "; 4) Art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare: "Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii"; 5) Art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare: "Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, precum şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală "; Art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare: La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Caracterul confidenţial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă "; Art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare: "în sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi". Precizam ca motivele pentru care părţile/informaţiile mai sus menţionate din propunerea tehnica si din propunerea financiara sunt confidenţiale sunt următoarele: Pagina 13 din 63

obligaţiile Autorităţii contractante prevăzute in cadrul art. 57 alin (l)din Legea 98/2016 „Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public - ori—ale—altor acte normative- care - reglementează activitatea autorităţii ~ contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor. 1. Art. 123, alin (1) din HG 395/2016 „Ofertantul elaborează oferta in conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile ' 2. Art. 217, alin (5) din Legea 98/2016 "Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. " 3. Art. 217, alin (6) din Legea 98/2016 "Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data pornirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi un drept de proprietate intelectuală".  4. Art. 19, alin (1) din Legea 101/2016 " La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Caracterul confidenţial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă." 5. Art. 19, alin (3) din Legea 101/2016 "în sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit si vizibil, caftind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi." De asemenea, in virtutea art. 123, alin (1) din HG 395/2016, precizam ca motivele pentru care partile/informatiile mai sus menţionate din propunerea tehnica si din propunerea financiara sunt confidenţiale sunt următoarele: Motivele care stau la baza declarării acestor documente din propunerea tehnica si financiara, precum si a clarificărilor ulterioare referitoare la propunerea financiara si la modul de formare al preturilor, ca si confidenţiale nu tin de intenţia de a limita transparenta evaluării ofertei societăţii noastre sau de faptul ca avem ceva de ascuns ci de faptul ca in cadrul acestor secţiuni se afla informaţii care ar aduce atingere intereselor societăţii noastre si in unele cazuri societăţilor colaboratoare, ţinând cont de faptul ca activam intr-o piaţa concurentiala. Dezvăluirea anumitor date din cadrul societăţii către o societate concurenta ar duce la imposibilitatea desfăşurării unor proceduri de achiziţie corecte, eludând in acest fel insusi scopul Legii 98/2016, adica acela de a asigura cadrul legal necesar pentru realiza achiziţionarea de bunuri, servicii si lucrări in condiţii de eficienta economica si sociala. Tocmai pentru protejarea informaţiilor confidenţiale si faraa atinge dispoziţiile legale privind liberul acces, legiuitorul a stipulat in legislaţie obligativitatea protejării de către autoritatile contractante a informaţiilor transmise de către operatorii economici (art. 57, alin (1) din Legea 98/2016). Nu avem nimic impotriva ca membrii comisiei de evaluare sau organismele responsabile cu caile de atac sa aiba acces la toate informaţiile necesare, aceştia semnând in acest sens declaraţiile de confidenţialitate si imparţialitate, insa reprezentanţii unor societăţi concurente nu pot păstră anumite informaţii confidenţiale si in acelaşi timp nu pot fi consideraţi imparţiali. Protejarea informaţiilor confidenţiale are drep scop evitarea deschiderii unei „ Cutii a Pandorei' prin care unii participanti la procedura ar incerca eliminarea celorlalţi participanţi prin efectuarea unorevaluări paralele, sau mai mult prin care s-ar incerca participarea la anumite proceduri si promovarea contestaţiilor exclusiv pentru a afla anumite informaţii sau date confidenţiale cu privire la concurenţii de pe piaţa. Pagina 14 din 63

Interesant este si modul in care sunt definite in îndrumări privind instrumentarea de către Consiliul Concurentei a cererilor întreprinderilor de acordare a caracterului confidenţial a unor documente informaţiile secret de afaceri si alte informaţii confidenţiale: „1. Informaţiile ce pot fi clasificate ca informaţii secret de afaceri sunt conform prevederilor pct. 17 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurentei in cazurile referitoare la art. 5, 6 si 9 din Legea Concurentei nr. 21/1996, art. 101 si 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum si in cazurile de concentrări economice, acele informaţii despre activitatea economica a unei întreprinderi a căror dezvăluire către terii ar putea dauna gra\' intereselor acelei intreprinderi. Informaţiile ce ar putea fi calificate drept secret de afaceri sunt cu titlu de exemplu: Informaţii tehnice si/sau financiare how-ul unei intreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese si secrete de producţie, surse de aprovizionare, cantitati produse si vândute, cote de piaţa, liste de clienţi si distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor si a preturilor, strategia de vanzari. " Se poate lesne observa faptul ca propunerea tehnica conţine informaţii tehnice referitoare la tehnologiile utilizate, resursele folosite, inclusiv resurse umane, modalităţile de control si documente interne referitoare la sistemul de calitate, furnizorii de materiale, etc. deci informaţii de natura informaţiilor confidenţiale. Propunerea financiara conţine preturi unitare pentru materiale, manopera, utilaje si transporturi. In virtutea confidenţialităţii contractelor încheiate cu furnizorii de materiale si a preturilor practicate de aceştia in raport de societatea noastra, consideram faptul ca divulgarea preturilor unitare la materiale reprezintă un lucru care aduce o atingere grava intereselor societăţii noastre si chiar intereselor societarilor colaboratoare. De asemenea in cadrul acestei secţiuni se afla informaţii care conţin retete pentru materialele produse de către societatea noastre, oferte de la furnizori si contracte de furnizare, structura si desfăşurătoarele de preţ pentru materiale, manopera, utilaje si transporturi, deci informaţii confidenţiale prin dezvăluirea carora s-ar aduce un grav prejudiciu societăţii noastre si s-ar creea un avantaj incorect al concurenţilor noştri fata de societatea noastra in cadrul unor proceduri viitoare. Ţinând cont de aceste aspecte, societatea noastra a cautat ca in intreaga activitate sa menţină pe cat posibil confidenţialitatea datelor cu care fiecare angajat vine in contact, in acest sens administratorul societarii emiţând decizii de confidenţialitate pentru fiecare compartiment al societatii. NOTĂ: Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de DOVADA care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, în virtutea art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, precizam că motivele pentru care părţile/informaţiile mai sus menţionate din Propunerea Tehnică şi din Propunerea Financiară sunt confidenţiale sunt următoarele: Toate documentele cuprinse in propunerea tehnica şi propunerea financiară. ......... SRL: Referinţa din Propunerea Tehnică sau Propunerea Financiară Propunerea tehnica in intregime Propunerea financiara in intregime Precizăm că motivele pentru care părţile/informaţiile mai sus menţionate din Propunerea Tehnică şi din Propunerea Financiară sunt confidenţiale sunt următoarele: Motivele pentru care părţile/informaţiile mai sus menţionate din Propunerea Tehnică şi din Propunerea Financiară sunt confidenţiale 1.întreaga oferta tehnica conţine tehnologii proprii de execuţie, contractul conţine informaţii cu caracter personal ale personalului participant la contract, metodologia pentru realizarea lucrării prezintă descrierea tehnologiilor proprii de execuţie a lucrărilor 2. Propunerea financiara- preturile sunt personalizare pentru firma noastra, pastrarea confidentialitatii furnizorilor de materiale, echipamente, thenologii proprii de calcul. În virtutea rolului său activ, Consiliul a solicitat ofertantei ......... SRL, prin intermediul adresei nr. .. următoarele: Având în vedere „Declarația pe proprie răspundere privind partea/părțile din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară declarate confidențiale, clasificate sau Pagina 15 din 63

protejate de un drept de proprietate intelectuală” din oferta depusă de dvs. în cadrul procedurii de atribuire sus-menționată, în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 101/2016, vă solicităm să justificați încadrarea propunerii tehnice și financiare în categoria documentelor confidențiale și să depuneți mijloacele de probă care stau la baza acestei încadrări, conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care stipulează că „La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală.” ......... SRL a răspuns prin adresa neînregistrată, datata 12.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 23074/15.04.2024 precizând următoarele: - „RĂSPUNS la solicitarea transmisa de CNSC privind confidenţialitatea ofertei subscrisei prin care înţelegem să arătăm că NE OPUNEM accesului contestatorului la documentele de calificare, propunerea noastră tehnică si financiară, existând un prejudiciu concret adus noua prin eventuala dezvăluire a informaţiilor. În primul rând, potrivit art. 21 alin. 3 din Legea 101/2016: Este INADMISIBILĂ prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Raportat la motivele contestatiei, studierea ofertei subscrisei nu ar avea nicio utilitate în soluţionarea cauzei, neexistând o critică concretă a ofertei subscrisei. Î În al doilea rând, subscrisa am declarat ca fiind confidenţiale: Propunerea tehnică si clarificările ulterioare; Propunerea financiară si clarificările ulterioare; In acest sens, art. 231 din Legea nr. 99/2016 stabileste urmatoarele: „ (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în mâsura în care aceste informaţii

din

cadrul

propunerilor

tehnice,

propunerilor

financiare

şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost au fost declarate şi probate conform art. 70 alin. (4) ca fiind confidenţiale, potrivit legii. Prin excepţie de ia prevederile alin. (5), dupa comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractanta este obligata sa permită, la cerere, intr-un termen care nu poate depasi o zi lucratoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit a! oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire si la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare si/sau fundamentariie/justificarile de pret/cost. Autoritatea contractanta este obligata sa permită, la cerere, intr-un termen care nu poate depasi o zi lucratoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat si la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice si/sau ia fundamentariie/justificarile de pret/cost care nu au fost declarate si probate de către ofertanti ca fiind confidenţiale. (...)" In egala masura, art. 19 din Legea nr. 101/2016 exclude accesul pârtilor din contestatia vizând o procedura de atribuire la documentele declarate de către participanţi ca fiind confidenţiale, iar, potrivit alin. (3) al acestui articol, „documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanti, in mod explicit si vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisa numai cu acordul scris al respectivilor ofertanti." Documentele de calificare, propunerea tehnica si financiara ofertate de către subscrisa in cadrul procedurii de atribuire sus menţionate au fost expres declarate ca fiind confidenţiala, prin completarea Declaraţiei privind partea/partile dîn propunerea tehnica si propunerea financiara care au caracter confidenţial. Pagina 16 din 63

In cadrul acestui formular, subscrisa am declarat expres ca informaţiile indicate in propunerea tehnica si din propunerea financiara au caracter strict confidenţial si am justificat succint aceasta decizie, conform art. 129 alin. (1) din HG nr394/2016. Astfel am arătat că: Propunerea tehnică este confidenţială întrucât constituie experienţa proprie societăţii noastre. Toate aceste documente reprezintă în fapt organizarea noastră internă şi modul de a aborda lucrările, motiv pentru care le considerăm concept propriu. În ceea ce priveşte abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuţie) pentru realizarea lucrărilor, subscrisa a prezintat propria tehnologie de execuţie a lucrărilor precum şi aspecte organizationale generale si specifice proiectului, planificarea activitatifor contractului modul de realizare a lucrărilor. Modul în care subscrisa prezintă documentele solicitate pentru îndeplinirea acestei cerinţe din Fisa de Date precum si informaţiile care le conţin aceste documente sunt elaborate in urma participării la numeroase; licitatii si a unei experinte dobândite in execuţia unor lucrări. De asemenea aceste documente reprezintă conceptul propriu al societăţii noastre. În ceea ce priveşte resursele (personal şi instalaţii/echipamente), subscrisa am prezentat resursele proprii necesare executării lucrărilor, resurse calculate în urma experienţei proprii iar aceste documente reprezintă conceptul propriu al societăţii noastre. Dezvăluirea acestor informaţii ar duce încercarea de recrutare pe viitor a unor angajaţi ai subscrisei intrucît sunt prezente date personale {CNP, serii si numere de buletin, adrese ale angajaţilor, considerate date protejate). Accesul la echipamentele societăţii sunt confidenţiale intrucat conţin date finaniar contabile (exemplu pret achiziţie, amortizare lunara) În ceea ce priveşte programul de realizare a lucrărilor (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la nivel de categorie de lucrări (deviz), care sa ilustreze succesiunea tehnologica de realizare a lucrărilor, ordinea şi derularea în timp a activităţilor pe care ofertantul propune sa le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor, subscrisa am arătat că reprezintă organizarea noastră internă şi modul de a aborda lucrările propriu. In ceea ce priveşte Propunerea financiara am arătat că accesul altor operatori economici la propunerea noastră firiaciara, la ofertele noastre de preţ primite de ia diverşi furnizori, permite celorlalţi operatori să vadă preţuri unitare folosite, deducerea unor tehnologii proprii de aplicare la lucrare, posibilitatea de creare a unei baze de date cu preţuri pentru materiale/manoperă/utilaje/ transporturi pe care ulterior sa le aplice in calitate de concurenta în cadrul unor viitoare proceduri de achiziţie publica . In ceea ce priveşte documentele de calificare am arătat ca informaţiile prezentate in cadrul acestei secţiuni, prezintă documente confidenţiale ale ofertantului si subcontractantilor ( nume de administratori, adrese, cnp- uri si serii de buletine). In ceea ce priveşte garanţia de participare am arătat că il considerăm confidenţial deoarece pe acest document se regaseste valoarea garanţia, suma care este negociata cu brokerii de asigurare, precum si date de contact considerate confidenţiale. Subscrisa nu avem calitatea de operator economic nou înfiinţat care urmăreşte să intre pe piaţă. O astfel de justificare este suficienta potrivit legii si reprezintă expresia practicii curente a ofertanţilor la proceduri de atribuire similare. Astfel de motivări extinse in cadrul formularelor de participare la licitatii ar fi si redundante, in condiţiile in care noţiunea de secret comercial are o definiţie legala 1a art. 11 lit. d) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale: d) secret comercial - orice informaţie care, total sau parţial, nu este in general cunoscuta sau nu este uşor accesibila persoanelor din mediul care se ocupa in mod obişnuit cu acest gen de informaţie si care dobândeşte o valoare comerciala prin faptul ca este secreta, pentru care deţinătorul legitim a luat masuri rezonabile tinand seama de circumstanţe, pentru a fi mentinuta in regim secret; protecţia secretului comercial opereaza atat timp cat condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite in mod cumulativ. Pagina 17 din 63

Or, aceste condiţii sunt întrunite in privinţa informaţiilor care compun ofertele tehnice si financiare ale oricarma dintre ofertanţii la o procedura de atribuire precum cea din prezentul dosar, inclusiv in privinţa ofertei noastre. Cat priveşte dovezile concrete solicitate, aceste dovezi rezida in chiar conţinutul propunerii tehnice si financiare depuse de către subscrisa, deoarece acestea conţin, asa cum vom detalia mai jos, secrete comerciale. (...). Informaţiile care compun oferta tehnica si oferta financiara ale unui participant la o procedura de atribuire nu sunt accesibile celorlalţi posibili ofertanti. Dimpotrivă, fiecare ofertant are propria echipa cu ajutorul careia face analizele necesare si elaboreaza ofertele pe care estimeaza ca are capacitatea de a le respecta, meat, prin aplicarea criteriului de atribuire, sa infranga competitia si sa obtina contractul de achiziţie publica. Informaţiile care compun documentele de calificare, oferta tehnica si oferta financiara ale unui participant la o procedura de atribuire dobândesc valoare comerciala prin faptul ca sunt secrete. Intr-adevar, daca aceste informaţii ar fi dezvăluite altor potenţiali ofertanţi, aceştia ar putea elabora oferte de aceeaşi calitate, anihiland astfel avantajul de know-how pe care ofertantul iniţial si 1-a creat prin propriile sale resurse (umane, financiare, tehnologice) si prin propria experienţa anterioara. Subliniem, in plus, ca valoarea comerciala imprimata informaţiilor prin caracterul secret este argumentata si prin faptul ca in cazul acestei proceduri ofertele nu sunt limitate la elementele de pret, ci cuprind si soluţii tehnice valorificabile sau cantitati de materiale pe care ofertanţii le pot determina in mod diferit in funcţie de cunoştinţele si de experienţele proprii. In sensul celor de mai sus, este evident ca, in ceea ce priveşte Propunerea tehnică, aşa cum au fost ele prevăzute in Declaraţia de confidenţialitate precum si in Propunerea noastra financiara, acestea conţin fiecare informaţii care, daca ar fi dezvăluite, ar infrange principiul concurentei loiale si ar cauza asocierii noastre prejudicii concrete. Astfel, confidenţialitatea ofertei noastre rezulta in concret din următoarele: In propunerea financiară sunt detaliate preţurile cu care în mod cert subscrisa participam la mai multe licitaţii în zonă. Cunoaşterea de către concurenţi a tuturor acestor preţuri conduce la dezavuarea secretului comercial. Mai mult, oferta financiară conţine elemente de forma procentului de cheltuieli indirecte şi profit. Ori cunoaşterea de către ofertanţi a acestor procente duce la cunoaşterea politicii sale, şi implicit, induce vulnerabilitatea sa în procedurile următoare. - potrivit Legii nr.298/07.06.2011 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, acesta prevede: "Art. 1. - în înţelesul prezentei legi: a) este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură sa afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă; b) constituie secret comerci al informaţia care, în totalitate sau în con ex a rea e x a ct.ă. ae lementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupa în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul ca este secreta* iar deţinătorul a luat masuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite. Ori propunerea financiară este secret comercial tocmai deoarece informaţia nu este cunoscută niciodata în totalitate de concurenţă. Preţurile ofertate sunt rezultatul următoarelor procese: pentru materiale proprii rezultatul unei eficientizări permanente a procedurilor de lucru, a utilajelor folosite sporite. Pentru materialele de la furnizori preţurile sunt obţinute ca urmare a unor negocieri intense şi rezultate în mai mulţi ani de colaborare, oferirea accesului la oferta financiară constituind si pentru aceste motive un prejudiciu concret. În cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică intră în competiţie concurenţi de pe aceeaşi piaţă cu interese contrarii. într-un astfel de Pagina 18 din 63

context, informaţiile confidenţiale au o valoare extrem ele importantă, raţiunea protejării lor fiind, în fapt, extrinsecă procedurii de achiziţie publică în cauză. In cadrul propunerii tehnice sunt procedurile tehnice pe care le foloseşte subscrisa, metodologia deţaliata de executie/prestatie care ne permite întocmirea de oferte competitive. Tot aici sunt prezentate informaţii cu privire la sursele materialelor, şi lista furnizorilor, care, la fel, sunt obiectul unor negocieri si relaţii comerciale îndelungate si care, odata cunoscute de concurenta si-ar pierde valoarea. Tot astfel, personalul folosit in cadrul propunerii tehnice - constituie secret comercial contractele noastre cu personalul sau contratele de colaborare si angajamentele de care beneficiem pentru aceasta lucrare. Tot astfel, diplomele şi calificările personalului sunt confidenţiale si c.ontin totodata si date cu caracter personal. Cunoaşterea datelor confidenţiale ale personalului prezentat la lucrare (care reies din CV, diplome) poate duce in avantaj competitorii care vor avea cunostinta despre datele specialiştilor care îndeplinesc cerinţele de experienţa cerute de autoritatea contractanta. La fel, echipamentele utilizate sunt protejate de secretul comercial. Marca/modelul/vechimea utilajelor arată capacităţile de execuţie, numărul de utilaje arată timpii de execuţie pe care îi poate oferta societatea noastra, toate acestea de mai sus trebuind a fi analizate cumulat pentru a intelege pe deplin dimensiunea prejudiciilor ce pot fi cauzate societatii noastre prin oferirea accesului la aceste informaţii. Divulgarea informaţiiIor din cadrul propunerii tehnice dezavuează modalitatea în care subscrisa întocmeşte propunerile tehnice, modalităţile de execuţie, procedeele de execuţie, etc. Propunerea tehnică este un element complex al ofertei, mai ales în cadrul unor astfel de proceduri, sunt sute de pagini d e. informaţii. care ar dezvălui modalitatea de lucru şi organiza rea, informaţii ce sunt ferm confidenţiale. Considerăm că dezavuarea tuturor acestor informaţii către concurenta este de natură a ne face vulnerabili în viitoare proceduri, dand posibilitatea concurentei inclusiv sa preia in viitoarele sale oferte toate informaţiile care fac ca oferta noastra sa fie una competitiva, acesta constituind un prejudiciu concret. Fiecare dintre participanţii la aceasta procedura de atribuire a luat masuri rezonabile pentru a menţine in regim secret informaţiile care compun oferla tehnica si oferta financiara si acest lucru s-a realizat prin completarea Declaraţiei privind confidenţialitatea. In al treilea rand, aratam ca accesul la aceste informaţii confidenţiale nu poate fi dobândit printr-o simpla şolicitare; dimpotrivă, caracterul confidenţial se menţine si pe parcursul unor astfel de proceduri contencioase, pentru ofertanţii interesaţi, cat si in privinţa reprezentanţilor acestora. Fata de cele menţionate anterior, se desprind urmatoarele concluzii; -Legea nr. 101/2016 nu da posibilitatea Consiliului de a face cunoscute ofertele tehnice sau financiare ale ofertanţilor in procedura de contestatie, fara acordul scris al acestora O incalcare a dispoziţiilor legale mentionate echivaleaza cu o grava incalcare a principiului tratamentului egal si nediscriminarii, vatamarea care i-ar putea fi produsa subscrisei neavand impact doar in ceea ce priveşte procedura de achiziţie ce face obiectul cauzei, ci si pe cele ulterioare, iar o reparaţie de genul "restitutio in integrum" nu ar fi posibila! !n analiza sa Consiliul ar trebui sa aiba in vedere si scopul unor cererri formulate in acest caz de către intervenienti, respectiv acela ca, pe aceasta cale, ofertantul care ar solicita acces la oferta subscrisei sa incerce a dobândi accesul la oferte net superioare din punct de vedere competitiv, pentru a-si asigura succesul in proceduri viitoare. -Tinand cont de aceste aspecte, Consiliul nu are niciun temei legal pentru a da curs vreunei solicitări de acest gen, motiv pentru care, in masura in care exista o astfel de cerere, se impune respingerea a cesteia de către CNSC in vederea respectării prevederilor legale antementionate. Prevederile citate, respectiv art. 20 din Legea nr.101/2016 dau dreptul la acces - în condiţiile alin. 3) -doar la dosarul constituit la Consiliu. -Mai mult decât atat alineatul 2. subliniaza inca o data faptul ca dosarul constituit la Consiliu nu trebuie confundat cu dosarul achiziţiei publice ce este sau va fi transmis de către autoritate. Pagina 19 din 63

Aceasta este de altfel, si practica Consiliului care intr-o decizie de speţa similara a dispus astfel: "Important de retinut este faptul ca principiul proiecţiei informaţiilor confidenţiale, precum si al secretelor comerciale trebuie pus in aplicare astfel incăt sa fie compatibil cu cerinţele unei protectii juridice efective si cu respectarea dreptului la aparare al pârtilor in litigiu si, in cazul unei cai de atac astfel incât sa se asigure respectarea faptului ca procedura, in ansamblul sau, respecta dreptul la un proces echitabil. Pe de alta partein cadrul unei cai de atac ca cea de fata, principiul contradictorialitatii nu implica faptul ca părţile au drept de acces nelimitat si absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedura de atribuire care au fost depuse la organismul administrativ jurisdictional. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus in balanţa cu dreptul altor operatori economici la proiecţia informaţiilor confidenţiale si al secretelor comerciale ale acestora." (...) Rezulta astfel ca, in cadrul unei cai de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoriţaţe contractanta referitoare la o procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice, principiul contradîctorialitatii nu implica faptul ca părţile au un drept de acces nelimitat si absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedura de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectiva. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus in balanţa cu dreptul alto r op e ratori economici la protecţia informatiilo r confidenţiale si a secretelor come reia] e ale acestora. Principiul protectiei informaţiilor confidenţiale, precum si a secretelor comerciale trebuie pus in aplicare astfel incat sa fie compatibil cu cerinţele unei protectii juridice efective si cu respectarea dreptului la aparare al pârtilor in litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotararea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) si, in cazul unei cai de atac in fata unei instante sau el unei cai de atac in fata unei alt organism care este o instanta sau tribunal in înţelesul articolului 234 CE, astfel incat sa se asigure respectarea faptului ca procedura, in ansamblul sau, respecta dreptul la un proces echitabil. In acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind caile de atac trebuie in mod necesar sa poate dispune de informaţii pentru a se putea pronunţa in cunoştinţa de cauza, inclusiv ele informaţiile confidenţiale si de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotararea Mobistar, citata anterior). Având in vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegala a anumitor informaţii către un concurent, organismul rnentionat trebuie ca, inainte de a comunica aceste informaţii unei parti la litigiu, sa dea posibilitatea operatorului economic vizat sa invoce caracterul confidenţial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotararea .. citata anterior). Prin urmare, trebuie sa se răspundă la întrebarea adresata ca articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, coroborat cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36, trebuie interpretata in sensul ca organismul responsabil cu procedurile privind caile de atac prevaute la articolul 1 alineatul (1) rnentionat trebuie sa garanteze confidenţialitatea si dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informaţii continute in dosarele care ii sunt comunicate de către părţile la litigiu, in special de către autoritatea contractanta, organismul respectiv avand totuşi dreptul sa cunoasca el insusi aceste informaţii si sa le ia in considerare. (...). In concluzie, ne menţinem pozitita cu privire la caracterul confidenţial al informaţiilor din cadrul ofertei subscrisei, in cadrul procedurii de achiziţie publica avand ca obiect atribuirea contractului de achiziţie publica antementionat. Din înscrisurile existente la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a permis accesul contestatoarei punând la dispoziție doar procesul-verbal vizualizare oferte și raportul procedurii de atribuire. Consiliul prin intermediul adresei nr. .. a invitat societatea contestatoarea la studierea dosarului achiziției publice, respectiv: Urmare a cererii dumneavoastră din cuprinsul contestației înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 20297/03.04.2024, cu privire la procedura simplificată pentru atribuirea contractului având ca obiect Execuţie lucrări .. ........., JUD ........., organizată de autoritatea contractantă ........., inițiată prin publicarea anunțului de participare nr. .., vă Pagina 20 din 63

comunicăm faptul că, în vederea studierii documentelor aflate în dosarul nr. 1068/2024 (cu excepția documentelor declarate confidențiale), vă puteți prezenta la sediul instituției noastre în data de 19.04.2024, între orele 11:00 – 13:00, sens în care este necesar să dețineți o împuternicire, însoțită de actul de identitate, pentru persoana delegată în acest scop, precum și CD sau stick pentru a putea primi documentele transmise de autoritatea contractantă pe suport electronic. Eventualele concluzii scrise pot fi transmise până la data de 23.04.2024 (cu atașarea dovezii transmiterii acestora către părțile cauzei). Luând act de documentele aflate la dispoziția sa și susținerile părților, Consiliul a decis să nu pună la dispoziţia contestatoarei care și-a manifestat dorința de a studia dosarului cauzei, documentele declarate confidențiale ale contracandidata sa ......... SRL, respectiv propunerea tehnică și propunerea financiară. Conduita achizitoarei de a nu pune la dispoziția contestatoarei documentele aferente procesului de evaluarea nu este judicioasă, așa cum a fost anterior reținut autoritatea contractantă a permis accesul contestatoarei punând la dispoziție doar procesul-verbal vizualizare oferte și raportul procedurii de atribuire. Consiliul în ceea ce privește documentele întocmite de autoritatea contractantă respectiv procesele verbale de evaluare și documentele de calificare ale ofertantei ......... SRL, acestea au fost puse de Consiliu la dispoziția autoarei contestației, aceasta depunând concluzii scrise. Autoritatea contractantă a avut acces la întregul dosar al achiziției publice, la fel și Consiliul. Referitor la criticile aduse de contestatoarea ......... SRL privind nedovedirea informațiior din cuprinsul declarației de confidențialitate, Consiliul constată netemeinicia acestor susțineri. În stabilirea acestei finalități se are în vedere că ......... SRL a avut aceeași conduită ca și ofertanta ......... SRL respectiv a declarat confidențiale propunerea tehnică și propunerea financiară, depunând declarație de confidențialitate în acest sens, al căror conținut a fost anterior redat. În aceste condiții, autoarea contestației având exact aceeași conduită ca și contracandidata sa care a depus declarație de confidențialitate, nu poate solicita un tratament diferit, respectiv acordarea accesului la întreaga oferta depusă a competitoarei sale, în condițiile în care și ea, beneficiază de aceeași protecție. Tratamentul egal presupune și aplicarea aceluiași tratament tuturor ofertanților, or, în măsura în care ofertanta contestatoare pretinde respectarea confidențialității ofertei sale, nu există niciun motiv pentru care ofertantele contracandidate nu ar beneficia de același tratament. Având în vedere că cele 2 ofertante au depus declarații de confidențialitate și au invocat în mod similar în justificarea caracterului confidențial al informațiilor cuprinse în cuprinsul documentelor, dispozițiile legale incidente vizavi de confidențialitatea furnizorilor, preturi unitare pentru materiale, manopera, utilaje si transporturi, contractele încheiate cu furnizorii de materiale si a preturilor practicate Pagina 21 din 63

de aceştia, resursele (personal şi instalaţii/echipamente, abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuţie) pentru realizarea lucrărilor, elemente de know-how elemente privind capacitatea tehnică și de exercitare a activității profesionale a societății), conduita Consiliului de a nu pune la dispoziția autoarei contestației a documentelor declarate confidențiale de contracandidata sa ......... SRL, este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. Contrar celor susținute de contestatoare, ......... SRL vizavi de nedovedirea informațiilor cuprinse în declarația de confidențialitate de ofertanta ......... SRL, Consiliul face apel la informațiile cuprinse în pagini de internet oficiale ale Uniunii Europene: -https://www.europarl.europa.eu/factsheets/ro/sheet/36/proprietatea- intelectuala-industriala-si-comerciala -https://europa.eu/youreurope/business/running-business/intellectual- property/trade-secrets/index_ro.htm potrivit cărora se precizează: Secretele comerciale: Practica păstrării confidențialității asupra informațiilor comerciale („know-how”) are o tradiție seculară. În multe țări există instrumente legale pentru a proteja secretele comerciale, fie că sunt sau nu definite ca parte a DPI. Nivelul de protecție acordat informațiilor confidențiale nu poate fi comparat cu alte domenii ale dreptului proprietății intelectuale, cum sunt brevetele, drepturile de autor și mărcile, dar poate, în principiu, să se aplice pe termen nelimitat, mai degrabă decât pentru o perioadă limitată. Protecția secretelor comerciale diferă de la un stat la altul mai mult decât alte domenii ale dreptului proprietății intelectuale și poate fi chiar mai avantajoasă și mai ieftină decât solicitarea protecției oficiale a brevetelor. Din 2016, a existat un cadru juridic al UE, și anume Directiva (UE) 2016/943 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale. Secretele comerciale pot include o cantitate vastă de informații și cunoștințe care nu sunt protejabile sau care nu pot fi protejate corespunzător prin brevete, ca de exemplu: -invenții aflate în faze incipiente -procese de fabricație -liste de furnizori și clienți Informațiile protejate de secrete comerciale pot fi strategice pe termen lung (de ex., rețete sau compuși chimici) ori pe termen scurt (de ex. rezultatele unui studiu de marketing, o denumire de marcă, prețul și data lansării unui produs nou sau prețul oferit în cadrul unei licitații). Punerea la dispoziția societăților competitoare a unor informații cu privire la lista de furnizori și clienți și prețurile negociate cu furnizorii și clienți, modelele de echipamente, procesele de fabricație, documentele și informațiile privind produsului ofertat (tip, model, caracteristici), denumirea producătorului, denumirea laboratoarelor de testare, titlurile, numerele și conținutul rapoartelor de testare depuse în cadrul ofertei, informații tehnice de fabricație, de calitate, organizatorice și de testare a produsului ofertat (elemente de know-how elemente privind capacitatea tehnică și de exercitare a activității profesionale a societății), afectează interesele comerciale ale societății, prin divulgarea secretului comercial. Astfel, o dată luate la cunoștință asemenea informații de către competitorii săi, aceștia vor dobândi un avantaj evident în privința elaborării și depunerii ofertelor în cadrul unor proceduri de atribuire Pagina 22 din 63

viitoare cu obiect similar, pe această cale fiind afectate inclusiv principiile tratamentului egal, promovării concurenței între operatorii economici și al asigurării integrității desfășurării procesului de achiziție publică. Având în vedere că cele 2 ofertante au depus declarații de confidențialitate și au invocat în mod similar în justificarea caracterului confidențial al documentelor dispozițiile legale incidente, justificarea faptului că prețurile unitare reflectă tehnologiile proprii, confidențialitatea furnizorilor, confidențialitatea nivelului de salarizare, confidențialitatea dotărilor, echipamentelor tehnologice, conduita achizitoarei/ Consiliului de a nu pune la dispoziția contestatoarei a documentelor declarate confidențiale de contracandidata sa este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. Date fiind rigorile la care este supusă atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul prin regulile precitate, precum și declarațiile ofertantei ..nu au fost puse la dispoziția ofertantei contestatoare, documentele provenind de la contracandidata sa, declarate confidențiale. Prin urmare, Consiliul a acordat contestatoarei dreptul de a studia dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale. La nivel național, tema confidențialității ofertelor depuse în procedurile de achiziție publică este reglementată, cu titlu general, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și normele sale de punere în aplicare, Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale și normele sale de punere în aplicare și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Liberul acces la informații de interes public este garantat, fără a fi însă un drept/o libertate absolută. Ca orice drept, liberul acces la informații

de

interes

publică

comportă

limitări.

Astfel, autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale (secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor). Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a impune operatorilor economici anumite cerințe în vederea protejării caracterului confidențial al informațiilor pe care acestea le pune la dispoziție pe durata întregii proceduri de atribuire. Legiuitorul a reglementat, cu titlu de principiu - de plano, faptul că accesul la informații de interes public este liber. Fără a nega sau încalcă prevederile principiului transparenței, în procesul de achiziție publică/sectorială această aplicare a sa, de plano, fără o analiză apriorică fundamentată, în caz contrar, contracandidații ar intra în posesia unor informații sensibile și extrem de importante pe care le pot utiliza pentru a crea soluții tehnice similare sau identice, entitatea a cărei ofertă va fi Pagina 23 din 63

făcută publică pierzând inclusiv avantajele economice pe care le avea pe piață prin utilizarea respectivei soluții tehnice. Astfel, prin simpla invocare a principiului transparenței, nu se poate crea un avantaj sau/și oferirii datelor vitale din sistemul de producție a unui ofertant, unui contracandidat în procedură. În cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectorială intră în competiție concurenți de pe aceeași piață și implicit cu interese contrarii. Într-un astfel de context, informațiile confidențiale au o valoare extrem de importantă, rațiunea protejării lor fiind, în fapt, extrinsecă procedurii de achiziție publică în cauză. Așadar, este perfect justificată menționarea ca și confidențiale a unor informații a căror dezvăluire ar putea prejudicia ofertanții. Aceste aspect, este tratat și de legiuitor, care protejează, de plano, în etapa contestației, informațiile cuprinse în ofertele depuse declarate confidențiale, condiționând accesul la consultarea documentelor confidenţiale de acordul scris al respectivilor ofertanţi. În concluzie, în vederea respectării dreptului la confidențialitate, legea însăși limitează aplicarea principiului transparenței, unul dintre principiile fundamentale din domeniul achizițiilor publice. Potrivit jurisprudenței CJUE (Hotărârea Curții din 14 februarie 2008, cauza C-450/06, Varec SA c. Etat belge, în prezenta Diehl Remscheid GmbH & Co), în etapa căilor de atac, obligația de respectare a confidențialității informațiilor se transmite de la autoritatea/entitatea contractantă către organismul responsabil cu soluționarea respectivei căi de atac – C.N.S.C., acesta din urmă fiind obligat să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici. Orice decizie și motivare contrară din partea C.N.S.C. ar crea precedente cu privire la scopul pentru care unii operatori economici ar promova calea contestației, de la scopul imediat - de a încerca eliminarea celorlalți participanți din procedură, prin efectuarea unei evaluări paralele - până la distorsionarea gravă a concurenței prin participarea la anumite proceduri și promovarea contestațiilor exclusiv pentru a afla anumite informații sau date confidențiale cu privire la concurenții de pe piață (ex. informații cu privire la resursele umane și/sau tehnice, informații privind managementul costurilor, furnizori, colaboratori, oferte și discount-uri, date bancare etc). Jurisprudența a demonstrat că atât timp cât organismul responsabil cu soluționarea căii de atac – C.N.S.C., dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, acesta are posibilitatea de a cenzura dreptul de acces la toate informațiile referitoare la procedura de atribuire, astfel încât să fie asigurată menținerea concurenței loiale. Pagina 24 din 63

Aceasta, cu atât mai mult cu cât calea de atac este formulată împotriva actului autorității contractante, ofertantul, ale cărui informații sunt în pericol a fi dezvăluite, fiind un terț față de litigiul respectiv. Nu există repere obiective și dispoziții neechivoce în legislația română în materie față de care să se poată aprecia punctul de echilibru între contradictorialitate/transparență și confidențialitate, practica fiind singura care va stabili o anumită predictibilitate a acestor situații. În stabilirea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere că potrivit art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la aceste informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. În lumina celor reţinute, după cum s-a arătat mai sus, nu se putea permite ofertantelor contestatoare și ofertantei interveniente să studieze documentele declarate confidențiale. Prin urmare, Consiliul a acordat contestatoarei dreptul de a studia dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale. Aceeași abordarea a fost reținută de Consiliu și cu ocazia pronunțării Deciziei nr. 1635/C4/1486,1500 din data de 14.07.2023, fiind de interes considerentele reținute, respectiv: Consiliul va respinge, ca nefondată critica având în vedere că atât autoritățile contractante, cât și „organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) (notă: DIRECTIVA 2007/66/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 11 decembrie 2007) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților în litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil” (cauza C 450/06 Varec împotriva État belge). În același timp, .. și-a declarat, la rândul său, confidențială oferta, prin urmare, atâta timp cât solicită protecție pentru oferta sa, nu poate justifica încălcarea aceleiași protecții pentru contracandidatul său, acest lucru echivalând cu susținerea inegalității în drepturi între ofertanți. Consiliul mai reține, în acest sens, și considerentele din cauza C 927/19 din 07.09.2021, „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB, în care Marea Cameră a stabilit următoarele: „în cadrul unei căi de atac referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 51). Dimpotrivă, astfel cum s a arătat în esență la punctul 121 din prezenta hotărâre în contextul obligațiilor care revin în această privință autorităților contractante, obligația de a furniza ofertantului respins informații suficiente pentru a i garanta dreptul la o cale de atac eficientă trebuie să fie evaluată comparativ cu Pagina 25 din 63

dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 130: În consecință, instanța națională competentă trebuie să verifice, ținând seama pe deplin atât de necesitatea de a proteja interesul public privind menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cât și de aceea de a proteja informațiile cu adevărat confidențiale și îndeosebi secretele comerciale ale participanților la procedura de cerere de ofertă, că autoritatea contractantă a considerat în mod întemeiat că informațiile pe care a refuzat să le comunice solicitantului erau confidențiale. În acest scop, instanța națională competentă trebuie să efectueze o examinare completă a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. De aceea, trebuie să poată dispune în mod necesar de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 53). 131: Presupunând că instanța menționată consideră de asemenea că informațiile în cauză au un caracter confidențial care se opune din acest motiv divulgării lor către concurenții operatorului în cauză, trebuie amintit că, astfel cum a statuat Curtea, deși principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta, în anumite cazuri, poate fi necesar să nu comunice anumite informații părților în vederea conservării drepturilor fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 47). 132 Or, printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private și a comunicațiilor consacrat de articolul 7 din cartă, precum și dreptul la protecția secretelor comerciale care a fost recunoscut de Curte ca principiu general de drept al Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctele 48 și 49). 133 Așadar, având în vedere importanța protecției informațiilor confidențiale, evidențiată în special la punctele 131 și 132 din prezenta hotărâre, organismul responsabil cu soluționarea căii de atac în domeniul atribuirii unui contract de achiziții publice trebuie să poată decide, dacă este cazul, că anumite informații cuprinse în dosarul de care dispune nu trebuie să fie transmise părților și avocaților acestora (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 43)”. Prin urmare, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a procedat în mod corect, având în vedere că a asigurat aceeași protecție și contestatoarei, care nu se poate plânge de vreo încălcare a dreptului său. În aceeași direcție acționează și instanțele de judecată relevantă fiind Hotărârea nr. 354/2021 din data de 08.03.2021 emisă de Curtea de Apel Ploiești, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal care a reținut următoarele: ”In ceea ce privește critica referitoare la asigurarea accesului la întregul dosar al cauzei (în principal) sau cel puțin la înscrisurile care nu au fost declarate confidențiale de către Supercom la momentul depunerii ofertei (în subsidiar), petenta a susținut că solicitarea sa a fost respinsă atât de către autoritatea contractantă cât și de către CNSC, fără temei și fără argumente credibile/întemeiate, pe motiv că ofertele criticate sunt confidențiale în integralitate deoarece ofertanții le-au declarat confidențiale. învederează petenta că acest refuz a determinat încălcarea dreptului la apărare și a accesului la probele care urmau a fi analizate de către CNSC, încălcarea principiul transparentei și al echității ("egalității armelor), petenta fiind în mod evident într-o poziție inferioară față de autoritatea contractantă, încercând să dovedească o situație de fapt și de drept fără a avea acces concret la dosarul de achiziție publică. Curtea constată că, în mod neîntemeiat, petenta susține că se află într-o poziție de inferioritate față autoritatea contractantă, esențială este asigurarea principiului egalității de tratament între ofertanți și nu în raport cu autoritatea contractantă. Principiul egalității de tratament între ofertanți a fost respectat având în vedere faptul că toți ofertanții au depus declarații de confidențialitate în aceleași condiții. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a avut acces la întregul dosar al achiziției publice, la fel și Consiliul. Pagina 26 din 63

Accesul la dosarul achiziției publice, la sediul autorității contractante, se face în conformitate cu dispozițiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii: „(l)Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative

care

reglementează

activitatea

autorității/entității

contractante, autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost transmise de operatorii economici indicate și dovedite de aceștia ca fiind confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispozițiile alin. (1) nu afectează obligațiile autorității/entității contractante prevăzute la art. 66 și art. 91 și nici publicarea părților din contractele de concesiune încheiate fără caracter confidențial, inclusiv a eventualelor modificări ulterioare. (3) Autoritatea/entitatea contractantă poate impune operatorilor economici cerințe care vizează protejarea caracterului confidențial al informațiilor pe care aceasta le pune la dispoziție pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică și dovedesc în cuprinsul ofertei care informații din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost sunt confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)". Accesul părților la dosarul cauzei, la sediul CNSC, se face conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care stipulează: „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. (3) în sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidențiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți.". Raportat la legislația în vigoare incidență, se constată că, la autoritatea contractantă, ofertanții indică și dovedesc în cuprinsul ofertelor care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale (conform dispozițiilor art. 41 din Legea nr. 100/2016). Curtea constată că S.C. Supercom SA a depus Declarația de confidențialitate odată cu depunerea ofertei (fila 242), iar adresa nr. 10793/04.11.2020 reprezintă dovedirea caracterului confidențial al înscrisurilor declarate, fiind astfel respectate dispozițiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 și art. 19 alin (1) din Legea nr. 101/2016. (...) Mai mult, Curtea constată că petenta a prezentat la rândul său declarație de confidențialitate, acționând în aceeași manieră ca și intimata. Astfel, asocierea SC RER SUD SA - SC Rer Ecologic Service București Rebu SA a prezentat declarație de confidențialitate cu privire la: (...) Potrivit jurisprudenței CJUE din cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'Etat (Belgia), „Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) și cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate și, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum Pagina 27 din 63

și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. în consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților și avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 52. Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53. In acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54. Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea .., citată anterior, punctul 29)". În sprijinul celor antemenționate este și Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curții Justiție a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva État belge, în considerentele căreia s-a statuat: ”34 Obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C-26/03, Rec., p. I-1, punctul 44). 35 Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. 36 În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării comunitare în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. 37 Pentru aceste motive, articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de acești furnizori. Pagina 28 din 63

38 În cadrul specific al comunicării către un candidat sau un ofertant respins a motivelor respingerii candidaturii sau a ofertei acestuia, precum și în cel al publicării anunțului de atribuire a unui contract, articolul 7 alineatul (1) și articolul 9 alineatul (3) din respectiva directivă recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații, în cazul în care divulgarea acestora ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori.” De asemenea, în Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 21 septembrie 2016, Secolux/Comisia, T-363/14, s-au reținut următoarele: ”46 În cazul în care instituția vizată decide să refuze accesul la un document a cărui comunicare îi este cerută, acesteia îi revine, în principiu, obligația de a furniza explicații cu privire la modul în care accesul la acel document ar putea să aducă atingere concret și efectiv interesului protejat de o excepție prevăzută la articolul 4 din Regulamentul nr. 1049/2001 pe care această instituție o invocă. În plus, riscul unei astfel de atingeri trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. Cu toate acestea, este permis instituției în cauză să se întemeieze în această privință pe prezumții generale care se aplică anumitor categorii de documente, considerații de ordin general similare fiind susceptibile să se aplice unor cereri de divulgare cu privire la documente de aceeași natură (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 90). 47 Rezultă din jurisprudență că ofertele depuse de ofertanți în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă pot intra în domeniul de aplicare al excepției referitoare la protecția intereselor comerciale, în special datorită elementelor economice și tehnice cuprinse în oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 95). 48 Pe de altă parte, protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este prevăzută de dispozițiile relevante din Regulamentul financiar și în special la articolul 113 alineatul (2) din acesta, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute. Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 100). 49 Având în vedere cele ce precedă, jurisprudența a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 101). 50 Trebuie subliniat însă că prezumția generală menționată la punctul 49 de mai sus nu exclude posibilitatea de a demonstra că un anumit document a cărui divulgare este solicitată nu face obiectul acestei prezumții sau că există un interes public superior care justifică Pagina 29 din 63

divulgarea (Hotărârea din 28 iunie 2012, Comisia/Éditions Odile Jacob, C-404/10 P, EU:C:2012:393, punctul 126). 51 Prezenta cauză trebuie examinată în lumina acestor principii. 52 În primul rând, trebuie arătat că, în speță, reclamantei i-a fost refuzat accesul la oferta depusă de ofertantul reținut, din care fac parte borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ. În plus, anexa I.A la contract, la care Comisia a refuzat de asemenea accesul în întregime, cuprinde și borderoul de prețuri al ofertei ofertantului reținut. În ceea ce privește anexa II la contract, la care a fost refuzat de asemenea accesul, aceasta conține oferta ofertantului reținut. Prin urmare, este vorba despre exact același tip de documente ca cele avute în vedere de Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA (T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38). Contrar celor susținute de reclamantă, nu se poate deduce din această hotărâre că privește numai o cerere de acces la ansamblul ofertelor ofertanților, iar nu o cerere de acces doar la oferta ofertantului reținut. 53 Astfel, este evident că documentele avute în vedere de prezenta cerere de acces, prin natura lor, pot conține elemente tehnice și economice confidențiale ale ofertantului reținut, printre care și informații cu privire la competențele și la metodele de lucru ale acestuia, la know-how-ul său, la organizarea sa internă, la costurile sale și la prețurile propuse. 54 În aceste împrejurări, comisia a statuat în mod întemeiat, în deciziile atacate, că oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri, anexa I.A la contract, care conține borderoul de prețuri, și anexa II la contract, care conține oferta ofertantului reținut, erau acoperite de o prezumție generală potrivit căreia divulgarea lor ar aduce atingere, în principiu, protecției intereselor comerciale. 55 Pe de altă parte, trebuie subliniat că, tocmai în scopul de a menține confidențialitatea acestor informații comerciale sensibile, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu prevede comunicarea ofertei ofertantului reținut către ofertanții respinși și stabilește chiar că este posibilă omiterea comunicării anumitor elemente dacă aceasta ar aduce atingere intereselor comerciale legitime sau ar putea denatura concurența loială. 56 În al doilea rând, trebuie să se constate că, în nicio etapă a procedurii, reclamanta nu a prezentat nici cel mai slab argument care să permită să se demonstreze că documentele solicitate nu erau acoperite de prezumția menționată mai sus. 57 În ceea ce privește borderoul de prețuri în ansamblul său, reclamanta susține că divulgarea acestui document nu ar putea aduce atingere intereselor comerciale ale ofertantului reținut, întrucât anunțul de atribuire indica nivelul prețurilor din oferta acestuia. Acest argument nu poate fi reținut, întrucât borderoul de prețuri este un document mult mai detaliat care indică, la fiecare rubrică, prețul serviciilor propuse, în timp ce anunțul de atribuire se limitează să indice în mod global valoarea contractului atribuit. 58 Situația este aceeași în cazul borderoului de prețuri recapitulativ care figurează în anexa la ofertă. Trebuie să se constate că acest document conține de asemenea informații referitoare la prețul serviciilor propuse, care sunt mai detaliate decât informația divulgată prin anunțul de atribuire. Prin urmare, borderoul recapitulativ intră de asemenea în domeniul de aplicare al prezumției menționate mai sus. 59 În consecință, Comisia era îndreptățită să considere că documentele în discuție, și anume oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri și borderoul de prețuri Pagina 30 din 63

recapitulativ, și anexele I.A și II la contract erau acoperite de excepția referitoare la protecția intereselor comerciale, fără a proceda la examinarea lor concretă și individuală, după cum pretinde reclamanta. 60 În ceea ce privește argumentele reclamantei referitoare la existența unui presupus interes public superior care justifică divulgarea, acestea vor fi examinate mai jos, în cadrul celui de al patrulea aspect. 61 În sfârșit, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia informațiile care i-au fost furnizate de Comisie cu privire la prețul ofertei reținute nu îndeplinesc cerințele articolului 113 din Regulamentul financiar, chiar dacă s-ar presupune că sunt admisibile, este necesar să se constate că, contrar celor sugerate de reclamantă, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu impune obligația de a comunica ofertantului respins, cu titlu de caracteristici și de avantaje ale ofertei reținute, informații detaliate privind prețurile.” Elocvente sunt și următoarele considerente ale Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T- 339/10 și T-532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA, reclamantă, împotriva Autorității Europene pentru Siguranța Alimentară (EFSA), pârâtă, vizând accesul unui ofertant necâștigător la documente celui declarat câștigător: "[...] protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este coerentă cu dispozițiile relevante din Regulamentul financiar, în special articolul 100 alineatul (2) din acesta, vizat în egală măsură de EFSA în decizia sa din 15 septembrie 2010, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute (a se vedea, cu privire la divulgarea ofertei reținute, Ordonanța Evropaïki Dynamiki/AEE, punctul 49 de mai sus, punctul 39 și jurisprudența citată). Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele în materie de achiziții publice ale Uniunii, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a atinge acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. În plus, atât prin natura lor, cât și potrivit sistemului reglementării Uniunii în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Operatorii economici trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi [...].". În aceeași cauză Varec, C-450/06, în referire la modul de acțiune al organismului responsabil cu soluționarea căilor de atac, s-au stabilit următoarele: ”39 Desigur, aceste dispoziții vizează conduita autorităților contractante. Totuși, se impune să se recunoască faptul că efectul util al acestora ar fi grav compromis dacă, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, toate informațiile privind această procedură de atribuire ar trebui, fără nicio limitare, puse la dispoziția autorului acestei acțiuni și chiar a altor persoane, precum intervenienții. Pagina 31 din 63

40 Într-un asemenea caz, simpla introducere a unei căi de atac ar da acces la informații care ar putea fi utilizate pentru a denatura concurența sau pentru a aduce atingere intereselor legitime ale operatorilor economici care au participat la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. O astfel de posibilitate ar putea chiar stimula operatorii economici să introducă acțiuni doar în simplul scop de a obține acces la secretele comerciale ale concurenților lor. 41 În cadrul unei asemenea acțiuni, pârâtul este autoritatea contractantă, iar operatorul economic ale cărui interese pot fi lezate nu este în mod necesar parte la litigiu și nici nu este chemat în cauză pentru a-și apăra aceste interese. Pentru acest motiv, este cu atât mai important să se prevadă mecanisme care garantează în mod corespunzător interesele unor astfel de operatori economici. 42 Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) și cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate și, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. 43 În consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților și avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. 44 Se pune problema dacă această interpretare este conformă noțiunii de proces echitabil în sensul articolului 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”). 45 Într-adevăr, după cum reiese din decizia de trimitere, Varec a invocat în fața Conseil d’État că dreptul la un proces echitabil implică garantarea caracterului contradictoriu al oricărei proceduri judiciare, că principiul contradictorialității reprezintă un principiu general de drept, că își găsește temeiul în articolul 6 din CEDO și că acest principiu implică dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de toate înscrisurile sau observațiile prezentate instanței pentru a influența decizia acesteia și pentru a le discuta. 46 În această privință, trebuie subliniat că articolul 6 alineatul (1) din CEDO prevede, printre altele, că „[o]rice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială […]”. Potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene a Drepturilor Omului, caracterul contradictoriu al unei proceduri reprezintă unul dintre elementele care permit să se aprecieze caracterul echitabil al acesteia, însă poate fi pus în balanță cu alte drepturi și interese. 47 Principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta. Cu toate acestea, în anumite cazuri, poate fi necesar ca anumite informații să nu fie comunicate părților pentru a putea garanta drepturile fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un Pagina 32 din 63

interes public important (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Rowe și Davis împotriva Regatului Unit din 16 februarie 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, și Hotărârea V. împotriva Finlandei din 24 aprilie 2007, nepublicată încă în Recueil des arrêts et décisions, § 75). 48 Printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private, consacrat la articolul 8 din CEDO și care decurge din tradițiile constituționale comune statelor membre și este reafirmat la articolul 7 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, proclamată la Nisa la 7 decembrie 2000 (JO C 364, p. 1) (a se vedea în special Hotărârea din 8 aprilie 1992, Comisia/Germania, C-62/90, Rec., p. I-2575, punctul 23, și Hotărârea din 5 octombrie 1994, X/Comisia, C-404/92 P, Rec., p. I-4737, punctul 17). În această privință, din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului reiese că nu se poate considera că noțiunea de viață privată trebuie interpretată ca excluzând activitățile profesionale sau comerciale ale persoanelor fizice sau juridice (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Niemietz împotriva Germaniei din 16 decembrie 1992, série A, nr. 251-B, § 29, Hotărârea Société Colas Est și alții împotriva Franței din 16 aprilie 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, § 41, precum și Hotărârea Peck împotriva Regatului Unit din 28 ianuarie 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57), activități care pot include participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice. 49 De altfel, Curtea de Justiție a recunoscut protecția secretelor comerciale ca un principiu general (a se vedea Hotărârea din 24 iunie 1986, AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, 53/85, Rec., p. 1965, punctul 28, precum și Hotărârea din 19 mai 1994, SEP/Comisia, C-36/92 P, Rec., p. I-1911, punctul 37). 50 În sfârșit, menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice reprezintă un interes public important, a cărui apărare este admisă în temeiul jurisprudenței citate la punctul 47 din prezenta hotărâre. 51 Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. Pagina 33 din 63

52 Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. I-6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53 În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54 Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea ., citată anterior, punctul 29). 55 Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, coroborat cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36, trebuie interpretat în sensul că organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil.” În același sens s-a reținut și în Hotărârea Curții din 31 ianuarie 2008 — Comisia Comunităților Europene/Regatul Spaniei, Cauza C-32/07 (pct. 37-55). Și în Legea concurenței nr. 21/1996 există regula că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informații confidențiale și nici asupra documentelor interne ale Consiliului [Concurenței]. Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale califică drept secret comercial orice informație care, total sau parțial, nu este în general cunoscută sau nu este ușor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de informație și care dobândește o valoare comercială prin faptul că este secretă, pentru care deținătorul legitim a luat măsuri rezonabile ținând seama de circumstanțe, pentru a fi menținută în regim de secret. Secretele de afaceri sunt informații în cazul cărora nu numai divulgarea către public, ci și simpla transmitere către un subiect de drept diferit de cel care a furnizat informația, poate leza grav interesele acestuia – Tribunalul de Primă Instanță al Comunităților Europene, hotărârea din 18 septembrie 1996, cauza T-353/94, Postbank NV împotriva Comisiei, pct. 87. Pagina 34 din 63

Informațiile ce ar putea fi calificate drept secrete de afaceri sunt, potrivit Consiliului Concurenței, cu titlu de exemplu: informații tehnice și/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese și secrete de producție, surse de aprovizionare, cantități produse și vândute, cote de piață, liste de clienți și distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor și a prețurilor, strategia de vânzări. Consiliul va respinge, ca nefondată critica privind nelegalitatea acordării accesului la documentele declarate confidențiale de către ofertantei ......... SRL având în vedere că atât autoritățile contractante, cât și „organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) (notă: DIRECTIVA 2007/66/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 11 decembrie 2007) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților în litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil” (cauza C450/06 Varec împotriva État belge). În același timp, ......... SRL și-a declarat, la rândul său, confidențiale propunerea tehnică și propunerea financiară, prin urmare, atâta timp cât solicită protecție pentru oferta sa, nu poate justifica încălcarea aceleiași protecții pentru contracandidatul său, acest lucru echivalând cu susținerea inegalității în drepturi între ofertanți. Consiliul mai reține, în acest sens, și considerentele din cauza C927/19 din 07.09.2021, „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB, în care Marea Cameră a stabilit următoarele: „În cadrul unei căi de atac referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C450/06, EU:C:2008:91, punctul 51). Dimpotrivă, astfel cum sa arătat în esență la punctul 121 din prezenta hotărâre în contextul obligațiilor care revin în această privință autorităților contractante, obligația de a furniza ofertantului respins informații suficiente pentru ai garanta dreptul la o cale de atac eficientă trebuie să fie evaluată comparativ cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 130: În consecință, instanța națională competentă trebuie să verifice, ținând seama pe deplin atât de necesitatea de a proteja interesul public privind menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cât și de aceea de a Pagina 35 din 63

proteja informațiile cu adevărat confidențiale și îndeosebi secretele comerciale ale participanților la procedura de cerere de ofertă, că autoritatea contractantă a considerat în mod întemeiat că informațiile pe care a refuzat să le comunice solicitantului erau confidențiale. În acest scop, instanța națională competentă trebuie să efectueze o examinare completă a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. De aceea, trebuie să poată dispune în mod necesar de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C450/06, EU:C:2008:91, punctul 53). 131: Presupunând că instanța menționată consideră de asemenea că informațiile în cauză au un caracter confidențial care se opune din acest motiv divulgării lor către concurenții operatorului în cauză, trebuie amintit că, astfel cum a statuat Curtea, deși principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta, în anumite cazuri, poate fi necesar să nu comunice anumite informații părților în vederea conservării drepturilor fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C450/06, EU:C:2008:91, punctul 47). 132 Or, printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private și a comunicațiilor consacrat de articolul 7 din cartă, precum și dreptul la protecția secretelor comerciale care a fost recunoscut de Curte ca principiu general de drept al Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C450/06, EU:C:2008:91, punctele 48 și 49). 133 Așadar, având în vedere importanța protecției informațiilor confidențiale, evidențiată în special la punctele 131 și 132 din prezenta hotărâre, organismul responsabil cu soluționarea căii de atac în domeniul atribuirii unui contract de achiziții publice trebuie să poată decide, dacă este cazul, că anumite informații cuprinse în dosarul de care dispune nu trebuie să fie transmise părților și avocaților acestora (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C450/06, EU:C:2008:91, punctul 43)”. În aceste condiții, autoarea contestației contestatoare având exact aceeași conduită ca contracandidata sa care a depus declarație de confidențialitate, nu poate solicita un tratament diferit, respectiv acordarea accesului la oferta competitoarei sale, în condițiile în care și ea, beneficiază de aceeași protecție. Într-o atare situație, Consiliul respinge, ca neîntemeiate, criticile contestatoarei vizavi de punerea la dispoziție a informațiilor din propunerea tehnică și finnaciară declarate confidențiale de ofertanta ......... SRL motivate de pretinsa nedovedire a caracterului confidențial de către aceste ofertantă, constatându-se că în exercitarea atribuțiilor legale, Consiliul a ținut seama de solicitarea formulată de ......... SRL privind respectarea caracterului confidențial al documentelor declarate confidențiale, conform celor menționate anterior în considerentele expuse, dat fiind dispozițiile legiuitorului, care a prevăzut la art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidențiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți”. Un astfel de acord din partea ofertantei ......... SRL nu a fost pus la dispoziția societății contestatoare. Referitor la solicitarea contestatoarei privind repunerea în termenul de a detalia/motiva prezenta contestaţie, după studierea dosarului achiziţiei transmis la Consiliu, având în vedere refuzul autorităţii contractante de a ne pune la dispoziţie părţi relevante din Pagina 36 din 63

dosarul achiziţiei si imposibilitatea efectivă de a lua la cunostintă de informaţiile existente în acesta, Consiliul constată temeinicia acesteia. Autoritatea contractantă nu a făcut nici dovada că procesele- verbale întocmite de comisia de evaluare i-ar fi fost puse la dispoziție contestatoarei spre a fi consultate. Cum acestea au putut fi consultate doar în cadrul procesului la Consiliu, de la momentul accesului la acestea a început să curgă termenul legal de contestare, care nu era împlinit la data transmiterii contestației. În sensul celor mai sus precizate este de amintit și Decizia nr. . din data de 31.01.2024, menţinută de Curtea de Apel Cluj prin Decizia Civilă nr. 319/2024 din 15.03.2024, pronunţată în dosarul ., instanța a reţinut că termenul de detaliere, precizare şi contestare curge de la data luării efective la cunoştinţă de documentele ofertei, considerentele reținute de Consiliu fiind următoarele: În ceea ce privește sintagma „începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal”, Consiliul subliniază că, în cauza C-532/20, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel București (România), CJUE s-a pronunțat cu privire la termenele de atac, astfel: „29. (...), Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, în așa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 și jurisprudența citată). (...) 32. În această privință, trebuie amintit că nu se pot asigura căi de atac efective împotriva încălcărilor dispozițiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziții publice decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor căi de atac încep să curgă numai de la data la care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință despre pretinsa încălcare a dispozițiilor menționate (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 45 și jurisprudența citată).”. Referitor la considerentele punctelor 29 și 32, anterior citate, din decizia CJUE pronunțată în cauza C-532/20, Consiliul subliniază că, potrivit prevederilor art. 8, alin. (1), partea introductivă, coroborat cu prevederile art. 611, partea introductivă, din Legea nr. 101/2016, „Art. 8 - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (…) Pagina 37 din 63

Art. 611 - (1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: (...)”. Prin urmare, raportat la interpretarea pronunțată de CJUE (ale cărei decizii preliminare sunt obligatorii atât pentru instanța de trimitere, cât și pentru toate instanțele din statele membre) în cauza C-532/20 anterior menționată, care se aplică și în cauza care face obiectul prezentei, termenul în care un ofertant poate formula, în condițiile legii, o contestație împotriva unei decizii a autorității contractante, începe să curgă nu de la data primirii acestei decizii, ci de la data luării la cunoștință, de către acesta, a motivelor pertinente ale deciziei menționate, care garantează că acest ofertant a avut cunoștință sau a putut să aibă cunoștință despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care viciază o astfel de decizie. În acest context, este evident că, potrivit Directivelor în materie și deciziei CJUE pronunțată în cauza C-532/20 (în care se face referire la art. 8 din Legea nr. 101/2016), doar contestația este calea de atac, fiind reglementată, în Legea nr. 101/2016, distinct de concluziile scrise și de cererea de intervenție. Așadar, nu este lipsit de relevanță faptul că, deși contestatorul ... nu a avut acces la dosarul achiziției publice constituit la autoritatea contractantă, în integralitate, acesta a avut acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în data de 26.01.2024 (Adresa CNSC nr. ., pag. 000133 vol. 1/7 al dosarului cauzei). Astfel, Consiliul reține că, în urma studierii documentelor dosarului constituit la Consiliu, .. a avut, din data de 26.01.2024, acces la informații legate de ofertele criticate, implicit și la motivele care au condus autoritatea contractantă la deciziile privind ofertele respective, fiindu-i garantat astfel .. SRL că, la data respectivă, a avut cunoștință sau a putut să aibă cunoștință despre eventuale încălcări ale Legii nr. 98/2016, care ar fi viciat deciziile în cauză, cu privire la aceste oferte, depuse de către .. Cu toate acestea, contestatorul .. SRL nu a profitat de oportunitatea, în urma studierii dosarului constituit la CNSC, de a prezenta punctual, detaliat, în condițiile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 10 din Legea nr. 101/2016, critici cu privire la aspectele vizate, vizavi de ofertele sus menționate, însoțite de mijloacele de probă relevante, astfel încât să demonstreze caracterul nesustenabil și real al acestor oferte. Având în vedere decizia pronunțată de CJUE în cauza C-532/20, rezultă fără nici un dubiu, în cazul de față, că un nou termen de formulare a unei contestații cu privire la ofertele depuse de . (de 10 zile, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016), începea să curgă începând cu ziua următoare luării la cunoștință (în data de 26.01.2024, sus precizată), de către reprezentanții . SRL, a informațiilor din documentele aflate în dosarul cauzei cu nr. 23/2023, constituit la CNSC. Astfel, . SRL a avut posibilitatea ca, în urma studierii documentelor în discuție, să formuleze o nouă contestație în termenul respectiv, care, în baza art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, ar fi fost conexată, în vederea soluționării în etapa respectivă, cu contestația formulată, la acel moment, tot de ... Consiliul subliniază că acest lucru ar fi fost chiar conform Hotărârii din 17 noiembrie 2022, prin care CJUE s-a pronunțat în cauza C-54/21, declarând că: „4) Articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretat în sensul că în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante de a divulga reclamantului informații care au fost tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Pagina 38 din 63

Termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidențiale.”. Aceeași abordarea a îmbrațișat și Curea de Apel Oradea cu ocazia pronunțării Deciziei nr. .. şi Curtea de Apel Cluj Oradea cu ocazia pronunțării Deciziei nr. .., unde s-a statuat care este momentul de la care curge termenul de formulare a criticilor în procedura achiziţiilor publice, în sensul că acest moment este momentul luării la cunoştinţă despre neconformitatea reclamată, adică de la momentul studierii dosarului de achiziţie de către contestatoare. Astfel, Consiliul determină că termenul de formulare a criticilor în prezenta cauză, este momentul luării la cunoştinţă de către contestatoare despre neconformitățile reclamate, adică de la momentul studierii dosarului achiziţiei transmis la Consiliu. În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Analizând criticile formulate de autoarea contestației, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modalitatea de evaluare a ofertantei ......... SRL declarate câștigătoare apreciind că aceasta trebuia respinsă, fiind inacceptabilă și neconformă. Astfel sunt invocate o serie de cerințe a căror neîndeplinire este reclamată. Consiliul va analiza criticile în ordinea formulării acestora, așa cum au fost redate în contestație, pentru o identificare facilă. Referitor la criticile care vizează faptul că Oferta Tehnică prezentată de ......... SRL este neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător

cerinţele

din

Fişa

de

Date/Caietului

de sarcini/Documentatiei de atribuire, ca o chestiune prealabilă, Consiliul punctează faptul că autoarea contestației a înșiruit cerințele prevăzute în documentația de atribuire și a concluzionat că neîndeplinirea acestora conduce la respingerea ofertei în temeiul prevederilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Petenta a preluat informaţii din documentația de atribuire, le-a inclus în contestaţie şi a adus acuzaţii speculative/nedovedite în privinţa propunerili tehnice depusă de ......... SRL. În virtutea rolului activ Consiliul a solicitat prin intermediul adresei nr. .. contestatoarei ......... SRL: (...) în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, vă solicităm, ca, în termen de 3 zile de la primirea prezentei, să ne comunicaţi, motivarea în fapt, în concret, în mod individualizat, a criticilor formulate în cuprinsul contestației, precum și mijloacele de probă de care dispuneți. Pagina 39 din 63

......... SRL a furnizat prin intermediul adresei înregistrată la Consiliu sub nr. 21385/08.04.2024 următoarele precizări: Raportat la solicitarea de indicare în concret a criticilor, precum şi a dovezilor pe care le deţineţi arătăm următoarele Onorat Consiliu, ofertanta ......... SRL, a declarant oferta sa ca fiind confindentială în totalitate. Raportat la această declaraţie, NEDOVEDITĂ conform prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, Autoritatea Contractantă a refuzat subscrisei accesul la Dosarul achiziţiei, inclusiv la Rapoartele de evaluare a ofertelor şi la solicitările de clarificări transmise de Autoritatea Contractantă. Astfel aceste documente - Rapoartele de evaluare a ofertelor şi la solicitările de clarificări transmise - nu sunt sub incidenţa declaraţiei de confidenţialitate prezentată de ofertanta ......... SRL, deoarece acestea sunt documente ale Comisiei de Evaluare - Autoritătii Contractante. In lipsa accesului la documentele dosarului achiziţiei publice - atât ale ofertantei desemnate câştigătoare (deoarece acestea nu pot avea caracter confidenţial inclusiv prin prisma îndrumării privind analiza confidenţialităţii ofertelor emisă de ANAP) subscrisa nu este în măsură de a indica mijloacele de probă care susţin criticile formulate. (...) Astfel raportat la conduita Autorităţii Contractante de a nu permite accesul nici la documentele proprii - Rapoartele de evaluare a ofertelor şi la solicitările de clarificări transmise - ni s-a încălcat dreptul la un proces echitabil, respectiv la dreptul de a studia dosarul achiziţiei/a documentelor neconfindenţiale pentru a indica în mod punctual mijloacele de probă care susţin criticile formulate. Totodată raportat la informaţiile pe care le deţinem, arătăm faptul că ofertanta ......... SRL, nu a prezentat o ofertă conformă şi admisibilă, raportat la cerinţele din Documentaţia de Atribuire. Ulterior studierii dosarului achiziției publice la Consiliul, autoarea contestației a formulat Concluziile scrise înregistrate la Consiliu sub nr. 25609/24.04.2024, criticile formulate vizavi de propunerea tehnică ......... SRL fiind în continuare nemotivate. Acest aspect a fost reținut și de autoritatea contractantă, aceasta precizând următoarele: Cu privire la nemotivarea contestatiei Asa cum se observa din documentele transmise de contestator, acesta a reprodus în contestaţie cerinţele din fişa de date si din specificaţiile tehnice aferente documentaţiei de atribuie, acuzand în opinia sa, ca oferta câştigătoare nu îndeplineşte aceste conditii fara ca aceste acuzatii sa fie justificate - probate. Acest tip de motivare nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, acuzatiile contestatorului fiind nejustificate. Pentru acest motiv, solicitam, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respingerea contestaţiei prin prisma criticilor vagi, generale şi neprobate, ca inadmisibilă. În mod similar și autoarea intervenției are aceeași abordare precizând următoarele: După cum am arătat, in speţă, lipseşte motivarea contestaţiei, COSTRUCTUS SRL limitându-se la a face speculaţii/aprecieri generale privind oferta subscrisei. Pentru acest motiv, solicitam, în temeiul art. 26 aiin. (1) din Legea nr. 101/2016, respingerea contestaţiei prin prisma criticilor vagi, generale şi neprobate, ca inadmisibilă. Simpia reproducere în contestaţie a unora sau a tuturor cerinţelor din fişa de date ori a specificaţiilor din documentaţia de atribuie, dublată de acuza că oferta câştigătoare nu le îndeplineşte, în opinia şi interpretarea sa subiectivă, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, reieşind astfel netemeinicia criticilor contestatorului. Subliniem că nicio critică punctuală nu este concret invocată şi probată, contestatoarea iîmitându-se la a expune supoziţii personale, bănuieli şi informaţii incerte, Consiliul putând fi investit cu controlul legalităţii actelor emise de autoritatea contractantă şi nicidecum cu evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii, procesul de evaluare fiind exclusiv prerogativa comisiei de evaluare potrivit art. 127 din HG nr. 395/2016. Pagina 40 din 63

De asemenea, arătăm că CNSC-ul nu are posibilitatea legală de a efectua o anchetă pe cont propriu pentru a verifica dacă un ofertant îndeplineşte sau nu cerinţele din documentaţia de atribuire, ci poate doar verifica dacă raţionamentul probat de contestator este corect sau nu. Or, în speţa pendinte, nu se poate discuta despre un raţionament probat de contestatoare, pentru simplul motiv că acesta lipseşte cu desăvârşire. Autoarea contestaţiei este conştientă de superficialitatea motivării contestaţiei sale în lipsa vreunei probe sau fundament concret, însă demarează procedura de contestaţie în speranţa că, urmare a studierii dosarului achiziţiei publice, va descoperi noi motive pe care îşi poate fundamenta anularea rezultatului procedurii. Or, motivarea unei contestaţii nu se poate asigura după promovarea ei ci, în mod obligatoriu, prin chiar conţinutul depus. Separat de faptul că nu a adus argumente concrete în susţinerea afirmaţiilor sale, contestatoarea nu a demonstrat că, propunerea tehnică ......... SRL nu satisface în mod corespunzător cerinţele din fişa de date/caietului de sarcini/documentatiei de atribuire. Față de cele de mai sus, se constată că autoarea contestației ......... SRL a făcut o înșiruire a unor cerințe ale fișei de date a achiziției și caietului de sarcini și a apreciat că ......... SRL nu a îndeplinit anumite cerințe impuse, fără însă vreo referire concretă şi fără depunerea vreunei probe în susţinere. Petenta a preluat informaţii din documentația de atribuire, le-a inclus în contestaţie şi a adus acuzaţii speculative/nedovedite în privinţa propunerilor tehnice. De altfel, în cererea de intervenție formulată ......... SRL a răspuns contestatoarei punctual la fiecare dintre acuzaţii, prin indicarea în concret a paginilor unde se regăsesc informațiile/documentele a căror pretinsă lipsă este reclamată. Aşadar, analizând contestaţia formulată de ......... SRL în ceea ce privește propunerea tehnică, se constată că aceasta a fost bazată exclusiv pe generalităţi şi speculaţii, fără vreun argument concret cu privire la ofertele asocierilor concurente. Din cuprinsul contestaţiei, se poate constata că motivele concrete de nelegalitate şi netemeinicie a deciziei autorităţii contractante nu apar menţionate. În contestaţie figurează doar motive de ordin ipotetic, simple presupuneri emanate de cel care a redactat contestaţia şi răspunsul, fără vreo legătură concretă cu actele depuse de ofertant şi cu evaluarea realizată de autoritatea contractantă. Societatea ......... SRL a ales să depună o contestaţie incompletă, lipsită de motivarea efectivă a acuzelor aduse autorităţii şi ofertei concurente. Întreaga motivare a contestaţiei constă în redarea cerinţelor din fișa de date/caietul de sarcini și corelarea acestora cu motive speculative vizavi de propunerea tehnică depusă de ......... SRL. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element esenţial al acesteia, trebuia prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare. Nicidecum motivarea contestaţiei nu se poate realiza abia după ce contestatorul consultă dosarul cauzei. Simpla reproducere în contestaţie a unora dintre cerințele din documentația de atribuire, dublată de acuza că ......... SRL nu le Pagina 41 din 63

îndeplineşte, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase la nivel declarativ. Autoarea contestației a motivat că în lipsa accesului la documentele dosarului achiziţiei publice nu este în măsură de a indica mijloacele de probă care susţin criticile formulate. Însă, chiar şi atunci când contestatoarea invocă faptul că înscrisurile se află la partea adversă (autoritatea contractantă), el este ţinut să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă, în termenul prescris imperativ de lege. În cuprinsul concluziilor scrise înregistrate la Consiliu sub nr. 25609/24.04.2024, ......... SRL a avut aceeași abordarea vizavi de criticile aduse, mărginindu-se să reclame pretinsa neîndeplinire a unor cerințelor reclamate, fără să motiveze pretinsele neconformități, insuficiența motivări este vădită în contextul în care contestatoarea doar a indicat cerințele pretinse a fi neîndeplinite, raportându-se la cerințele cuprinse în cadrul documentației de atribuire. Consiliul susține că, nu este totuna a afirma încălcarea dreptului cu a prezenta argumentele pentru care se susține că dreptul a fost încălcat. A motiva nu se limitează la a susține încălcarea dreptului, ci presupune indicarea tuturor împrejurărilor care justifică o atare afirmație. Motivarea trebuie să explice într-un mod rezonabil pretinsa relaţie de contrarietate dintre actele atacate ale autorităţii contractante şi normele legale de referinţă, nu doar să afirme existenţa unei pretinse încălcări, neindividualizate în concret. Astfel, Consiliul va analiza doar criticile pentru care autoarea contestației a indicat în concret motivarea în fapt și în drept , respectiv cele referitoare la graficul Gantt și graficul general general de execuție. Referitor la graficele mai sus indicate, contestatoarea a argumentat în favoarea criticilor care vizează neconformitatea acestor grafice următoarele aspecte: - Conform menţiunilor din cadrul Procesului Verbal de Evaluare a propunerilor tehnice nr. 836/06.02.2024, Graficul general de realizare a contractului, are doar o pagină, respectiv pag. 544 din oferta tehnică; - Raportat la această menţiune, privind numărul paginilor aferente acestui document, Graficul de îndeplinire a contractului nu este întocmit şi nu cuprinde toate categorii de activităţi (cu subactivităţile aferente), în succesiunea logică de realizare a acestora cu precizarea duratelor de îndeplinire şi a datelor de începere şi de finalizare (start-finish), precum şi cu indicarea drumului critic, a interdependentelor dintre activitati si a reperelor critice (jaloane/ milestones). (...) - Conform menţiunilor din cadrul Procesului Verbal de Evaluare a propunerilor tehnice nr. 836/06.02.2024, pag. 17, se precizează faptul că „Graficul Fizic în concordantă cu informaţiile din Graficul Gantt „ conţine 3» pagini si se regăseşte la „ pag. 545 - 547 din oferta tehnică ; Pagina 42 din 63

- Onorat Consiliu, graficul fizic care corelat cu informaţiile din Graficul Gantt, dacă este întocmit respectând toate cerinţele din Documentaţia de Atribuire, nu se poate prezenta pe 3 pagini, decât în măsura în care nu prezintă toate informaţiile. În cererea de intervenție formulată ......... SRL a răspuns contestatoarei, punctual la fiecare dintre acuzaţii, prin indicarea în concret a paginilor unde se regăsesc informațiile/documentele a căror pretinsă lipsă este reclamată. Vizavi de acuzele aduse, intervenienta a precizat următoarele: Cu privire la criticile de la pct. (28) (29) (30) - In cadrul Propunerii Tehnice există un întreg capitol care are ca obiect Programului de Execuţie (inclusiv diagrama Gantt), organizat pe luni calendaristice, împartit pe categorii de lucrări, unde comisia de evaluare a putut să vadă succesiunea tehnologica de realizare a lucrărilor, ordinea si modul de derularea a acestora etc. Aceste aspecte se regăsesc în Propunerea noastră tehnică începând cu pag. 544. Arătăm că au fost prezentate toate elementele solicitate de Beneficiar in vederea redactarii graficului de execuţie si au fost respectate toate cerinţele din Fisa de Date, Caietul de Sarcini sau orice alt document pus la dispoziţie de Beneficar. Totodată, arătăm că graficul la care face referire Contestatorul a fost întocmit cu respectarea succesiunii logice, precizând datele de "start-finish", a fost indicat drumul critic in Graficul Gantt etc. (...) Cu privire la critica de la pct. (32) - Graficul fizic de realizare a investitiei se regăseste in propunerea tehnica, la pag 501. Activitatile sunt reprezentate pe luni si atat activitatile cat si perioadele de execuţie a acestora sunt corelate cu Graficul Gantt ( durata zile, data inceput, data sfarsit), acesta regasindu-se cum s-a mentionat mai sus la pag 544. Din examinarea propunerii tehnice, Consiliul a regăsit informațiile de mai sus la paginile amintite și a constatat că ofertanta ......... SRL a prezentat documentele mai sus amintite, într-un mod detaliat, cuprinzând toate informațiile pretinse a fi lipsă, la care face referire contestatoarea. Se reține că în cadrul propunerii tehnice există un întreg capitol care are ca obiect Programul de execuție, planul de lucru și grafic general la paginile 500-549 fiind detaliat și drumul critic, inclusiv în partea narativă (paginile 538-540). Graficul Gantt se regăsește la paginile 544-549, fiind organizat pe luni calendaristice, detaliat pe categorii de lucrări, cuprinzând informații despre lucrările ce urmează a fi executate, durata, personalul și utilajele implicate. În ceea ce privește graficul general de execuție (graficul fizic de realizare a investitiei) acesta se regăsește la pagina 501. În cadrul graficului activitatile sunt reprezentate pe luni, iar activitatile și perioadele de execuţie a acestora sunt corelate cu Graficul Gantt (durata zile, dată început, dată sfarșit), acesta regăsindu-se cum s-a menționat mai sus la pag 544-548. În raport de cele mai sus reținute se constată caracterul nefondat al criticilor referitoare la graficele depuse de ofertanta ......... SRL, acestea înscriindu-se în rigorile documentației de atribuire. Pagina 43 din 63

Așadar, în raport cu cele mai sus reținute Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor aduse de ......... SRL vizavi de pretinsa neconformitate a propunerii tehnice depusă de ......... SRL. Următoarele critici vizează faptul că propunerea financiară prezentată de ......... SRL este neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător

cerinţele

din

fişa

de

date/caietului

de sarcini/documentatiei de atribuire. Sintetizând, criticile formulate vizează următoarele aspecte: a) Ofertanta în cadrul propunerii financiare nu a cuantificat toate costurile cu materiale, consumabile, echipamente, cheltuieli, salarizarea plus sarcini, cheltuieli generale, paza şantierului cu agenţi de pază, profit, impozit pe venit etc. si orice contribuţii pentru executarea completa si in întregime a lucrărilor solicitate prin Documentaţia de Atribuire; toate costurile cu testarea lucrărilor finalizate si punerea in funcţiune a acestora, întocmirea documentaţiilor post-execuţie, întocmirea instrucţiunilor legate de exploatare; costurile legate de protejarea mediului, conform normelor legale, precum si cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor; b) Ofertanta, deoarece în cadrul Graficului Gantt nu a cuantificat toate resursele materiale, umane si de utilaje, necesare realizării lucrărilor, nu a cuantificat în mod corect costurile aferente realizării lucrărilor; c) Mai mult deoarece locaţia exactă de furnizare a materialelor este eronată, şi cuantificarea costurilor cu transporturile sunt neconforme; d) Onorat Consiliu, valoarea cheltuielilor indirecte ofertate de ......... SRL nu acoperă cheltuielile necesare realizării lucrărilor conform cerinţelor din Documentaţia de Atribuire, prin raportare la prevederile Anexei nr. 6 din Ordinul 1568/2022 pentru aprobarea "Ghidului privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări si obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice -Indicativ P91/1.02"(...); e) Astfel, dacă cuantificăm doar valoarea retribuţiile aferente personalului de specialitate solicitat (Manager de proiect, Sef de Şantier, Responsabil Tehnic cu Execuţia, Responsabil cu calitatea în construcţii, responsabil SSM), valoarea acestora pe durata de realizare a lucrărilor conform Graficului Gantt, este insuficientă, fară a mai cuantifica şi celelalte cheltuieli. Ca și în cazul criticilor anterior analizate care au vizat propunerea tehnică, Consiliul constată caracter lor general, fără motivarea aferentă. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a argumentat conformitatea propunerii financiare astfel: Menţionăm în primul rând că, propunerea financiară depusă de ......... SRL. respectă întocmai cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, preţul propus nu este neobişnuit de scăzut în raport cu obiectul contractului. Preţul ofertat reprezintă 83,40 % din valoarea estimată a achiziţiei, iar preţul ofertat de contestator reprezintă 87,97. În graficul de execuţie sunt cuantificate costurile aferente realizarii lucrărilor, iar in ceea ce priveşte afirmariile privind costurile cu forţa de muncă ofertate de ......... SRL, la data depunerii ofertei respectă tariful orar prevăzut în OG nr. 93/31.10.2023 privind stabilirea salariului de bază minim brut pe tară, garantat în plată pentru sectoarele construcţii, agricol şi industria alimentară, astfel că cele susţinite nu pot fi probate. Referitor la aspecte privind cheltuielile indirecte aplicate la lucrare de ......... SRL, se încadrează în limitele legale fiind în procent de 5%, iar marja de profit fiind tot de 5%, identică cu cea aplicată de contestatoare. Pagina 44 din 63

In concluzie, faţă de cele expuse mai sus şi contrar afirmaţiilor prezentate în contestaţie de către operatorul economic, se poate constata că oferta prezentată de ......... SRL, respectă cerinţele solicitate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, fiind declarată câştigătoare ca urmare a aplicării criteriului de atribuire ''preţul cel mai scăzut", fiind clasată pe primul loc, conform celor prezentate în Procesul verbal nr. 1.283 /23.02.2024 si nr. 1.940 din 21.03.2024. În cererea de intervenție s-a arătat că: Resursele necesare realizarii investitiei au fost cotate în întregime, după cum reiese din resursele cumulate rezultate dupa rularea investitiei - C6,C7,C8,C9 - pag (49-56) Resursele umane si utilaje au fost cuantificate in corelare cu graficul gantt dupa cum se poate observa in graficul cu alocare resurse pag 545-546. Locaţia de furnizare a materialelor este corect specificata ia pag 975. Transportul este calculat raportat la aceste distante, sau in cazul unor anumiţi furnizori in care transportul este inclus in preţul materialelor livrate, acest fapt reiese din ofertele de pret. Conform dispoziţiilor din Ordinul nr. 1568/2022, cheltuielile indirecte şi profitul se aplică tuturor componentelor printr-un program de întocmire a devizelor, la nivelul stabilit de societate şi în limitele stabilite de legiuitor, program care se utilizează la orice modificare/actualizare, cu respectarea aceloraşi formule, procentul acestor categorii de cheltuieli fiind parte a ofertei, astfel că rămâne acelaşi aplicat unor cheltuieli variabile (directe). În acest sens, rugăm onorat Consiliu să aibă în vedere că potrivit Ordinului Ministerului Finanţelor publice nr. 18261/22.12.2016, cheltuielile indirecte nu se pot justifica pe un anumit proiect, ci pe toată activitatea unei societăţi: "Cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, ci privesc întreaga producţie a unei secţii sau a persoanei juridice în ansamblul ei. (b) Cheltuielile indirecte cuprind: - regia fixă de producţie, formată din cheltuielile indirecte de producţie, care rămân relativ constante, indiferent de volumul producţiei". Toate argumentele aduse de autoarea contestației sunt de ordin general și nu depășesc nivelul declarativ. Argumentația autoarei contestației, în justificarea pretinsei nesustenabilității a propunerii financiare, nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare prin raportare la nivelul generic de exprimare al contestatorului, Consiliul consideră că se impune aplicarea dispoziţiilor art. 249 din N.C.P.C., potrivit cărora ”Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească (...)’’, deoarece, în opinia sa, argumentele contestatorului sunt lipsite de consistenţă, deopotrivă în fapt şi în drept, aspect ce vine în contradicţie cu principiul,,actori incumbit probatio’’, conform căruia ”sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului’’. Simplele presupuneri, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase la nivel declarativ. Contestatoarea este ţinută să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă în termenul prescris imperativ de lege. Contestaţia trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, altminteri, contestaţia este socotită a fi completă şi se poate trece imediat la soluţionarea ei. Consiliul nu se poate substitui autoarei sesizării în ce priveşte invocarea motivelor concrete de nelegalitate a actelor atacate. Sesizarea trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este tocmai motivarea, care serveşte la determinarea Pagina 45 din 63

exactă a obiectului judecăţii administrative, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii. Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii. Simpla reproducere în contestaţie a unora sau a tuturor cerinţelor din fişa de date a achiziţiei ori a specificaţiilor din caietul de sarcini, dublată de acuza că ceilalţi ofertanţi nu le îndeplineşte, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzei rămase la nivel declarativ. În susținerea afirmațiilor sale, reclamanta a invocat faptul că autoritatea contractantă i-a refuzat accesul și nu a pus la dispoziția acesteia documentele din cadrul ofertei depusă de ......... SRL, autoritatea contractantă motivând că ofertanta a declarat confidențiale propunerea tehnică și financiară,. Relativ la cererea de studiere a documentelor de la dosarul cauzei, de acceptarea sau nu a ei nu trebuie să depindă motivarea contestaţiei sau soluţionarea ei. Cu alte cuvinte, legea este astfel construită încât o contestaţie trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi netemeinicie a actelor atacate – motivele pe care se bazează calea de atac –, iar nu să fie o formă fără fond, motivată pe parcursul procesului, în urma accesului la dosarul achiziţiei publice. Contestaţia este şi rămâne o cale de atac independentă de studierea dosarului cauzei de către părţi, cum s-a spus mai înainte. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element esenţial al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare sau, cel mai târziu, în termenul dat de Consiliu în baza art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Chiar şi atunci când contestatoarea invocă faptul că înscrisurile se află la partea adversă (autoritatea contractantă/Consiliu), el este ţinut să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă, în termenul prescris imperativ de lege. Contestaţia, s-a reţinut mai sus, trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, iar singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi regularizeze (completeze) contestaţia în termen de trei zile. După cum se cunoaşte, părţile au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să îşi probeze pretenţiile şi apărările [art. 10 alin. (1) noul C. proc. civ.]. Altminteri, contestaţia este socotită a fi completă şi se poate trece imediat la soluţionarea ei. În plus, este de ştiut că, în lumina Legii nr. 101/2016, Pagina 46 din 63

formularea şi, implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestator, dosar care, evident, nici nu există la data depunerii contestaţiei, ci se întocmeşte ulterior de către organul administrativ-jurisdicţional. În consecinţă, şi soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către reclamantă. Bunăoară, nicio prevedere în vigoare nu leagă şi, cu atât mai puţin, nu împiedică soluţionarea contestaţiei de către Consiliu de absenţa studierii dosarului de către părţile în conflict, în cele 20 de zile de care dispune organul jurisdicţional, dimpotrivă, mai cu seamă că la art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 se statuează că depunerea concluziilor – scrise sau orale – trebuie realizată în cursul procedurii, evident fără a fi afectată curgerea intervalului de 20 de zile. Insuficiența motivării este vădită în contextul în care contestatoarea doar a indicat cerințele pretinse a fi neîndeplinite, raportându-se la cerințele cuprinse în cadrul documentației de atribuire. Pentru a răspunde exigențelor de legalitate, respingerea ofertei în temeiul dispozițiile legale cuprinse în Legea nr. 98/2016 și în H.G. nr. 395/2006 presupune, fără excepție, identificarea și expunerea a celor cerințe din documentația de atribuire de la care s-a abătut ofertantul, însoțite de o argumentare care să probeze inacceptabilitatea/ neconformitatea ofertei cu respectivele cerințe. Jurisprudența Consiliului este constantă în ceea ce privește faptul că o contestaţie trebuie formulată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, printre care tocmai motivarea, în fapt şi în drept, cu titlu de exemplu fiind Decizia nr. .. Pe cale de consecință criticile formulate de autoarea contestației în referire la pretinsa neconformitate a propunerii tehnice și a nesustenabilității propunerii financiare ......... SRL nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare, urmând a fi respinse ca nefondate, acestea fiind neîntemeiate. Următoarele critici vizează faptul că oferta prezentată de ......... SRL este inadmisibilă, deoarece nu îndeplineşte cerinţele de calificare şi selecţie privind experienţa similară şi totodată nu au fost prezentate documentele prevăzute în documentaţia de atribuire pentru terţul susţinător. Argumentele aduse de contestatoare în favoarea criticilor formulate se bazează pe următoarele aspecte: - Conform prevederilor din Fişa de Date a Achiziţiei s-a precizat faptul că în situaţia în care ofertanţii justifică îndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie prin intermediul unui terţ susţinător, aceştia au obligaţia de a prezenta odată cu angajamentul terţului şi modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia; - Ofertantul a prezentat angajamentul terţului de susţinere dar nu a prezentat modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia în cazul în Pagina 47 din 63

care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului; - Astfel suplimentar angajamentului de susţinere, ofertantul avea obligaţia de a prezenta modul efectiv prin care terţul susţinător va intervenii şi va finaliza lucrările în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului. Concluzia la care ajunge contestatoarea este aceea că, în lipsa prezentării în mod concret a modalităţii de implicare a terţului susţinător, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a constată că ofertantul îndeplineşte cerinţele de calificare şi selecţie din documentaţia de atribuire. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a argumentat admisibilitatea ofertei astfel: Asa cum reiese din documentele depuse de ofertantul declarat castigator, tertul sustinator vine in sustinerea ofertantului din punct de vedere al experientei similare prezentand document justificativ prin contratul de lucrari nr. 497757 din 27.12.2018 incleiat cu .. In ceea ce priveste formularul de angajament al tertului sustinator acesta respecta formularul atasat in sectiunea Formulare din anexele la documentatia de atribuire. Sustinerea terului nu are legarura nici cu personalul nici cu utilajele si echipamentele pe care ofertantul le- a prezentat in propunerea tehnica. De asemenea, din cuprinsul angajamentului ferm prezentat de catre Tertul susţinător, conform Formularelor puse la dispozitie de către UAT ........., reiese modul in care tertul susţinător va interveni si va finaliza lucrărilor in măsura în care ofertantul declarat castigator nu va putea finaliza lucrările. În cererea de intervenție s-a arătat că: Astfel, din anagajamentul ferm prezentat de către Terţul susţinător, conform Formularelor puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă, reiese clar modul in care tertul susţinător va interveni si va finaliza lucrărilor in măsura în care subscrisa nu voi putea finaliza lucrările. Prin documentele suport este probata experienţa similara a tertului sustinator si, cel mai important, modul prin care tertul sustinator a mai gestionat buna desfasurare a contractelor de care a fost răspunzător. Potrivit angajamentului de susţinere este prevăzută si modalitatea de susţinere, sens in care PROCONS GROUP SRL se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia subscrisei "resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrala, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică." Trecând la soluționarea celor reclamate, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții legale: - Legea nr. 98/2016: - Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1).

(3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul- cadru care urmează să fie atribuit. Pagina 48 din 63

(4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens.

(5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. - Art. 182. - (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi.

(2) În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. a) în cadrul unei profesii reglementate cum ar fi, dar fără a se limita la: activităţi medicale, activităţi contabile, activităţi de audit financiar, activităţi de asistenţă şi reprezentare juridică specifice profesiei de avocat, activităţi de arhitectură; b) în baza deţinerii unei autorizaţii/certificări/atestări specifice fără de care nu poate fi exercitată activitatea ce face obiectul contractului de achiziţie publică, cum ar fi, dar fără a se limita la: activităţi în domeniul gazelor naturale, activităţi în domeniul infrastructurii feroviare. (3) În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor.

(4) Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Art. 193: solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi profesională bazându-se pe capacităţile altor entităţi, invocând, după caz, susţinerea unui terţ, DUAE, împreună cu angajamentul de susţinere, trebuie să fie completat separat şi de către terţul/terţii susţinător (i) pe a căror capacitate se bazează ofertantul/candidatul. DUAE prezentat de terţul/terţii susţinător (i) va include toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi informaţiile de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă pentru susţinerea acordată în cadrul procedurii de atribuire respective. (3) În cazul în care operatorul economic intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţiile solicitate cu privire la subcontractanţi. - Hotărârea de Guvern nr. 395/2016: Art. 48. - (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul Pagina 49 din 63

unui/unor terţ/terţi

, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază

prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective

, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. Art. 49. - În scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie de către terţul/terţii care acordă susţinere, în condiţiile art. 183 alin. (1) din Lege, autoritatea contractantă poate solicita terţului/terţilor susţinător(i), oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente şi informaţii suplimentare în legătură cu angajamentul dat sau cu documentele prezentate, în cazul în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau documentelor prezentate sau cu privire la posibilitatea de executare a obligaţiilor asumate prin respectivul angajament. Art. 50. - (1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător (i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă şi contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie. (2) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită autorităţii contractante să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului/terţilor susţinător/susţinători pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie. Art. 51. - (1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.” Cerința a cărei neîndeplinire este reclamată se regăsește la nivelul fișei de date fiind redactat astfel: „ IV, 4.3 Modul de prezentare al ofertei Pentru a participa Ia procedura de atribuire în calitate de ofertanti, operatorii economici au obligaţia să se înregistreze în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (SEAP), conform Legii nr. 98/2016. Vor fi acceptate numai ofertele depuse online în SEAP. Adresa la care se depune oferta este mtnv.e-licitatie.ro. Formularul DUAE configurat de autoritatea contractanta direct in SEAP se completeaza de operatorii economici după autentificarea in sistemul electronic, tinand seama de calitatea in care aceştia participa Ici procedura (ofertant, asociat, subcontractant, tert susti nat or). Pentru cazurile în care ofertantul este o asociere de operatori economici sau Pagina 50 din 63

pentru cazurile in care ofertantul are subcontractanti sau terti sustinatori, fiecare operator economic se va autentifica în SICAP şi va accesa prezenta procedură de atribuire în vederea completării DUAE în calitatea în care a fost înclus prezenta procedură de atribuire (asociat, subcontractant, tert susţinător). O data cu DUAE se vor depune acordul de asociere/acordul de subcontractare/angajament ferm al terţului susţinător din care rezultă modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia. Din interpretarea coroborată a cerinţelor documentaţiei de atribuire cu prevederile legale anterior menţionate rezultă că ofertanţii sunt obligaţi să probeze, pe de o parte, că dispun efectiv de resursele terţului, iar pe de altă parte, că terţul deţine resursele respective. Cu alte cuvinte, ofertanţii sunt obligaţi să prezinte în susţinerea angajamentului şi documente care să indice care sunt concret resursele tehnice și profesionale pe care terțul le mobilizează în cazul în care operatorul economic întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, tipul acestor documente fiind determinat de obligațiile asumate de ofertant și terțul susținător prin angajamentul ferm, cât si modul efectiv în care terțul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere. Din examinarea ofertei depuse de ......... SRL se rețin următoarele înscrisuri prezentate: - formularul 4 - Angajamentul ferm din partea PROCONS GROPUP SRL privind susținerea tehnică și/sau profesională; - în cuprinsul angajamentului sunt precizate următoarele: Terţ susţinător tehnic si/sau profesional SC . ANGAJAMENT FERM privind susţinerea tehnica şi/sau profesională a ofertantului/grupului de operatori economici cu privire la procedura de atribuirea contractului Executie lucrari „........". Noi . (...), ne obligăm, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să punem la dispoziţia SC . SRL toate resursele tehnice şi profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate de acesta, conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă. Acordarea susţinerii tehnice şi profesionale nu implică alte costuri pentru achizitor, cu excepţia celor care au fost incluse în propunerea financiară. În acest sens, ne obligăm în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să punem la dispoziţia SC . SRL resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică. Susţinerea tehnică şi/sau profesională se referă la: ■ capacitatea tehnică şi profesională pentru îndeplinirea cerinţei de calificare de la capitolul III. 1.3 (a) din Fişa de Date a Achiziţiei, Noi, SC .SRL, declarăm că înţelegem să răspundem fată de autoritatea contractantă pentru neexecutarea oricărei obligaţii asumate de SC . SRL, în baza contractului de achiziţie publică şi pentru care SC . SRL a primit susţinerea tehnică şi profesională conform prezentului angajament, renunţând în acest sens, definitiv şi irevocabil, la invocarea beneficiului de diviziune sau discuţiune. Noi, SC . SRL, declarăm că înţelegem să răspundem pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament. Noi, SC . SRL, declarăm că înţelegem să despăgubim Noi, SC . SRL, declarăm că înţelegem să renunţam definitiv şi irevocabil la dreptul de a invoca orice excepţie de neexecutare, atât fată de autoritatea contractantă, cât şi fată de SC ., care ar putea conduce la neexecutarea, parţială sau totală, sau la executarea cu întârziere sau în mod necorespunzător a obligaţiilor asumate de noi prin prezentul angajament. Beneficiarul pentru orice daune, pierderi şi cheltuieli (inclusiv taxe şi cheltuieli de judecata) suportate de Beneficiar în cazul în care nu respectam obligaţiile asumate prin acest angajament ferm sau îndeplinim aceste obligaţii în mod defectuos. Pagina 51 din 63

In conformitate cu prevederile art. 184 din Legea 98/2016, operatorul economic SC . SRL şi terţul/terţii susţinători vor răspunde solidar pentru executarea contractului. Prezentul reprezintă angajamentul nostru ferm încheiat în conformitate cu prevederile art.182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, care dă dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea de către noi a anumitor obligaţii care decurg din susţinerea tehnică şi profesională acordată . SRL Data: 04.01.2024 Terţ susţinător, . SRL (stampila si semnătura autorizată) Angajamentul ferm este însoțit de Formularul 3- DECLARAŢIE terţ susţinător privind experienţa similară cuprinzând lista-principalelor lucrări/servicii executate. Respectiva declarație este anexă la „Formularul nr. 4 - Angajamentul ferm" privind susţinerea tehnică şi/sau profesională oferită SC . SRL, respectând formulare puse la dispoziție de autoritatea contractantă. Analizând criticile formulate de autoarea contestației, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că ofertanta ......... SRL a prezentat angajamentul terţului susținător . SRL, dar nu a prezentat modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia, în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului. Astfel contestatoarea susține că, suplimentar angajamentului de susţinere, ofertanta avea obligaţia de a prezenta modul efectiv prin care terţul susţinător va interveni şi va finaliza lucrările în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului. Se vor reține și argumentele aduse de autoritatea contractantă în replică la cele reclamate, potrivit cărora din angajamentul ferm depus de ofertanta declarată câștigătoare, terțul sustinător vine în susținerea ofertantei din punct de vedere al experienței similare, prezentând document justificativ prin contractul de lucrări nr. 497757 din 27.12.2018 încheiat cu . - solutie inovativă pentru creare undă verde pentru tramvai . Achizitoarea a adăugat și faptul că în ceea ce priveste formularul de angajament al tertului sustinator, acesta respecta formularul atașat în secțiunea Formulare din anexele la documentația de atribuire. De asemenea, menționează și că din cuprinsul angajamentului ferm prezentat de catre tertul susţinător, reiese modul în care tertul susţinător va interveni si va finaliza lucrărilor in măsura în care ofertantul declarat castigator nu va putea finaliza lucrările, iar susținerea terțului nu are legatură, nici cu personalul, nici cu utilajele și echipamentele pe care ofertanta le-a prezentat în propunerea tehnică. Autoarea intervenției ......... SRL a susținut următoarele: In primul rând, susţinerea terţului privea partea de experienţă similară si nu partea de utilaje sau personal, cum încerca contestatorul sa argumenteze. Experienţa similară nu este altceva decât o informaţie care rezultă din declaraţia data dovedită prin contractele derulate (procese-verbale de rescepţie, recomandări, etc) că Pagina 52 din 63

ofertantul a realizat astfel de lucrări, cerinţă care nu poate fi îndeplinită decât prin astfel de documente şi nu, cum în mod greşit, contestatorul considera, prin transferul acestor resurse. Experienţa similară reprezintă cerinţă de calificare distinctă de cea care ar putea privi personalul sau utilajele deţinute de ofertant, cerinţă cu care pare să fi confundat contestatorul cerinţa referitoarte la experienţa similară. Susţinerea terţului vizeaza îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare referitoare la experienţa similara, reflectate prin prezentarea unui contract executat intr-o perioada anterioara, iar angajamentul ferm prezentat de ofertant garanteaza autoritatii contractante faptul ca, in cazul in care contractantul intampina dificultati pe parcursul derulării contractului, tertul susţinător isi asuma angajamentul prin care se obliga sa asigure îndeplinirea integral reglementara si in termen a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directa. Tocmai de aceea, prin documentele suport este probata experienţa similara a tertului sustinator si, cel mai important, modul prin care tertul sustinator a mai gestionat buna desfasurare a contractelor de care a fost răspunzător. Contrar celor susținute de autoritatea contractantă și autoarea intervenției, respectiv că prin anexa angajamentului ferm este probată experienţa similară a terțului sustinător și, cel mai important, modul prin care terțul susținător a mai gestionat buna desfașurare a contractelor de care a fost răspunzător, așa cum a fost mai sus reținut potrivit dispozițiilor legale incidente (mai sus redate) ofertanţii sunt obligaţi să probeze, pe de o parte, că dispun efectiv de resursele terţului, iar pe de altă parte, că terţul deţine resursele respective. Astfel, ofertanţii sunt obligaţi să prezinte în susţinerea angajamentului şi documente care să indice care sunt concret resursele tehnice și profesionale pe care terțul le mobilizează în cazul în care operatorul economic întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, tipul acestor documente fiind determinat de obligațiile asumate de ofertant și terțul susținător prin angajamentul ferm, cât si modul efectiv în care terțul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere. Sunt adevărate susținerile achizitoarei și ale autoarei intervenției, că în angajamentul de susţinere este prevăzută si modalitatea de susţinere, sens in care . SRL se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia subscrisei "resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrala, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică" însă niciunde nu se regăsește modalitatea efectivă prin care terțul susținător va duce la îndeplinire contractul, în situația în care contractantul va fi în imposibilitatea executării contractului. Pentru achizitoarea prezintă interes proba faptului și modalitatea în care . SRL, prin punerea la dispoziţia ofertantei .a resurselor tehnice şi/sau profesionale necesare asigură îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică. Sunt juste susținerile achizitoarei și autoarei intervenției potrivit cărora prin documentaţia de atribuire nu s-a solicita depunerea niciunui document suplimentar la angajamentul de susţinere, însă potrivit dispozițiilor legale incidente, art. 182 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv Pagina 53 din 63

prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Consiliul din lecturarea conținutului angajamentului ferm prezentat constată că este menționată la nivel declarativ faptul că ”SC PROCONS GROUP SRL se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia subscrisei "resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică" și nicidecum modul efectiv în care acesta va asigura îndeplinirea propriilor angajamente de susţinere. Mai mult, cerința din fișa de date a fost ca, din angajamentul ferm să rezulte modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia. Se rețin și argumentele aduse de societatea intervenientă cu ocazia formulării concluziilor scrise înregistrate la Consiliu sub nr. 26550/29.04.2024, respectiv: - Astfel, . SRL se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia subscrisei "resursele tehnice şi/sau profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică" - Suplimentar, în Propunerea tehnică, începând cu: Pagina 675 - regăsim Contractul de prestări servicii nr. 10/10.11.2023 pentru care terţul, . SRL, se obligă să pună la dispoziţia beneficiarului muncitori calificaţi si necalificati, Pagina 681, sunt enumerate toate utilajele/infrastructura detinute/ă de către această societatea si care vor fi utilizate la executarea lucrării, inclusiv dovada deţinerii, autorizării, registrul mijloace fixe etc. Pagina 738 - Contractul de închiriere nr. 152/01.10.2023, prin care se închiriază utilajele necesare executării lucrării precum si orice alte utilaje necesare. - Subliniem că potrivit Angajamentului de susţinere se precizeaza expres că acordarea susţinerii tehnice şi profesionale nu implică alte costuri pentru achizitor, cu excepţia celor care au fost incluse în propunerea financiară. Așadar, potrivit documentelor depuse mai sus enumerate ofertanta ......... SRL probează, pe de o parte, că dispune efectiv de resursele terţului, iar pe de altă parte, că terţul deţine resursele respective. Ceea ce nu rezultă din cuprinsul angajamentului ferm și nici din cuprinsul ofertei depusă de ......... SRL este modalitatea efectivă în care se va implica terţul în ducerea la îndeplinire a contractului de achiziţie, respectiv modul concret de mobilizare a utilajelor, a resurselor personalului tehnic şi implicit de intervenţie în implementarea contractului. Față de cele mai sus reținute Consiliul obligă autoritatea contractantă să clarifice cu ofertanta ......... SRL modul de implicare a terţului susţinător, în ducerea la îndeplinire a din contractului de achiziţie, respectiv modul concret de mobilizare a utilajelor, a resurselor personalului tehnic şi implicit de intervenţie în implementarea contractului. Astfel, va solicita ofertantei ......... SRL depunerea în Pagina 54 din 63

susţinerea angajamentului ferm a unor documentele din care să rezulte modul efectiv în care prin care terţul susţinător va interveni şi va finaliza lucrările (în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului), respectiv modul în care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere. Se vor reține și precizările contestatoarei în replică la precizările intervenientei, respectiv: (Faptul că intervenienta deţine un contract de închiriere pentru personalul şi utilajele tenului susţinător, acest document nu înlocuieşte sau suplineşte obligaţia de a prezenta modul efectiv prin care terţul susţinător va interveni şi va finaliza lucrările în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului. Contractul de închiriere este un contract comercial prin care locatorul pune la dispoziţia chiriaşului anumite utilaje. Totodată, prin acest contract nu se face dovada punerii la dispoziţie a întregului personal şi a tuturor utilajelor necesare realizării lucrărilor, sens în care dacă se analizează modul efectiv prin care terţul susţinător va intervenii şi va finaliza lucrările în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului, prin prisma acestui contract de închiriere se constată că terţul susţinător nu deţine toate echipamentele, utilajele şi personalul necesar finalizării lucrărilor, aşa cum s-a angajat. Așadar, cu ocazia dispunerii procesului de reevaluare a ofertei depuse de ......... SRL, autoritatea contractantă, prin membrii comisiei de evaulare va fi obligată să analizeze temeinicia/netemeinicia criticilor formulate de contestatoare. Susținerile contestatoarei vizavi de sancționarea ofertantei cu declararea ofertei inacceptabilă, motivat de faptul că ofertanta nu a prezentat modalitatea de implicare a terţului în situaţia în care ofertanta întâmpină dificultăţi, la momentul depunerii ofertei, contrar cerinţelor exprese din documentaţia de atribuire, apreciind că în situaţia în care s- ar solicita clarificări sub acest aspect se încalcă principiul tratamentului egal, aşa cum de altfel s-a reţinut în cadrul jurisprudenţei CJUE nu este temeinică, nu sunt judicioase, o astfel de măsură fiind disproporționată. Atâta vreme cât ......... SRL a depus angajamentul ferm, potrivit documentelor depuse mai sus enumerate ofertanta ......... SRL probează, pe de o parte, că dispune efectiv de resursele terţului, iar pe de altă parte, că terţul deţine resursele respective, astfel că solicitarea modului concret implicare a terţului susţinător, în ducerea la îndeplinire a din contractului de achiziţie, respectiv modul concret de mobilizare a utilajelor, a resurselor personalului tehnic şi implicit de intervenţie în implementarea contractului reprezintă un demers care se circumscrie dispozițiilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 (în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin Pagina 55 din 63

clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat) documentele depuse ulterior, din care să rezulte modul efectiv în care prin care terţul susţinător va interveni şi va finaliza lucrările (în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi şi nu va putea realiza obiectul contractului), respectiv modul în care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, fiind documente în susţinerea angajamentului ferm. Aceeași abordare a îmbrățișat Consiliul și cu ocazia pronunțării Deciziei nr. 720/C1/48, 51, 55, 95 din 21.03.2024, fiind reținute următoarele considerente: Totodată, din analiza cerințelor stipulate în cadrul documentației de atribuire mai sus iterate, rezultă că documentele prezentate trebuie să indice care sunt concret resursele tehnice pe care terțul le mobilizează în cazul în care operatorul economic întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, tipul acestor documente fiind determinat de obligațiile asumate de ofertant și terțul susținător prin angajamentul ferm. (...). Din interpretarea coroborată a cerințelor documentației de atribuire cu prevederile legale anterior menționate rezultă că ofertanții sunt obligați să prezinte în susținerea angajamentului și documente din care să rezulte atât faptul că terții susținători vor desfășura efectiv lucrările care fac obiectul susținerii, cât și modul efectiv în care aceștia vor asigura îndeplinirea propriilor angajamente de susținere. Din verificarea dosarului achiziției, transmis de către autoritatea contractantă în format electronic la dosarul cauzei, Consiliul constată că, la pag. 404 – 410 din fișierul „17.4. Doc calificare FRASINUL.pdf”, se regăsește declarația DUAE depusă de . în care se menționează, la secțiunea „C: Capacitatea tehnică și profesională” că asocierea . SRL îndeplinește cerința privind experiența similară pentru execuție lucrări prin terțul susținător .fiind depus în acest sens „Angajamentul ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitatea tehnică- experiența similară” (pag. 146 din același fișier) din care rezultă că acesta din urmă se angajează: „(...) în situația în care contractantul Asocierea . . SRL întâmpină dificultăți de natură tehnică pe parcursul derulării contractului, garantăm necondiționat și irevocabil, Autorității Contractante susținerea necesară pentru îndeplinirea contractului conform ofertei prezentate și a obligațiilor asumate de Asocierea . prin contractul ce urmează a fi încheiat între ofertant și Autoritatea Contractantă. (...) vom răspunde față de Autoritatea Contractantă în cazul în care contractantul întâmpina dificultăți în derularea contractului. Astfel, ne obligăm în mod ferm, necondiționat și irevocabil să ducem la îndeplinire integrală, reglementară și la termen obligațiile asumate de Asocierea . SRL prin contractul ce urmează a fi încheiat între ofertant și autoritatea contractantă, pentru partea asumata prin prezentul angajament”. La pag. 144-145 din fișierul cu documentele de calificare aparținând asocierii . SRL se regăsește înscrisul intitulat „declarație privind descrierea modalității concrete de mobilizare a resurselor tehnice/profesionale ce urmează să fie puse la dispoziția ofertantului pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, sau modul concret în care va interveni terțul în situația în care contractantul întâmpină dificultăți în implementarea contractului”, în care . menționează că „(...) în calitate de terț susținător (...) dispune atât de know-how-ul necesar în managementul contractelor de infrastructură rutieră cât și de personalul și dotarea tehnică necesară” și că „în cazul în care Asocierea . SRL, va întâmpina dificultăți pe parcursul îndeplinirii contractului, noi . ne vom mobiliza resursele, utilajele, personalul pentru a interveni in termen de 15 zile, pentru neexecutarea oricărei obligații asumate de Asocierea .”. În continuarea paragrafelor anterior reproduse, declarația terțului mai conține o prezentare generală a firmei, similară unei reclame comerciale, fără însă, a menționa, în mod clar și concret, modul efectiv prin care terțul susținător va asigura îndeplinirea propriului angajament. Astfel, din analiza documentelor mai sus iterate rezultă că, în afară de modelul de angajament și declarație generică semnate de terțul susținător, asocierea . SRL nu a reușit să furnizeze autorității niciun document care să releve modalitatea efectivă în care Pagina 56 din 63

terțul se va implica în ducerea la îndeplinire a părții din contractul de achiziție respectiv modul concret de mobilizare a utilajelor, a resurselor personalului tehnic și implicit de intervenție în implementarea contractului. După cum s-a reținut mai sus, autoritatea a cerut ca, odată cu DUAE, să se aducă atât angajamentul ferm al terțului susținător, cât și documente din care să rezulte modul efectiv prin care terțul va asigura îndeplinirea angajamentului de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament și care au lipsit cu desăvârșire în cazul ofertei depuse. Prin urmare, Consiliul reține că, prin documentele transmise autorității contractante, contestatorul nu a demonstrat că terțul susținător va desfășura efectiv lucrările pentru care acordă susținere, astfel încât, simpla enumerare în format tabelar (pag. 151 – 152 din fișier) a detaliilor aferente unor contracte executate anterior, a avut ca rezultat doar îndeplinirea pur formală a cerinței de calificare privind experiența similară impusă de autoritatea contractantă. Nici prin argumentarea probatorie din contestație și nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 Cod proc. civ., care impun părților să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, contestatorul FRASINUL SRL nu a reușit să probeze că angajamentul terțului include modul efectiv prin care acesta va asigura execuția lucrărilor în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere, simpla sintagmă: „ne vom mobiliza resursele, utilajele, personalul pentru a interveni in termen de 15 zile” nu poate fi considerată „modul efectiv” în care terțul asigură îndeplinirea angajamentului de susținere, astfel cum a solicitat autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, ci, doar o argumentație generică. (...) În soluționare, Consiliul reține că prevederile art. 63 Utilizarea capacităților altor entități, din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, prevăd următoarele: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. (...)”. În aceste condiții, rezultă că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează „experiența profesională relevantă” (având în vedere argumentele expuse anterior – „experiența similară”) trebuie să execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului. (...). Prin urmare, nu pot fi reținute alegațiile contestatorului FRASINUL SRL potrivit cărora terțului „(...) îi sunt cunoscute etapele și planificarea activităților în cadrul contractului și își asumă transferul resurselor umane în termen de 15 zile, în funcție de etapele din graficul de execuție - necesarul fiind stabilit în funcție de stadiul lucrărilor și conform programului de execuție actualizat la data la care apare ca necesară intervenția terțului susținător, respectiv doar în condițiile în care Contractantul nu își va îndeplini responsabilitățile asumate prin contract”. În cauza C-324/14, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, cu participarea Remondis sp. z o.o., MR Road Servi-ce sp. z o.o., CJUE s-a pronunțat astfel: „33 Potrivit unei jurisprudențe constante, articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune de mijloacele acestor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctele 29 și 33). Pagina 57 din 63

34 O asemenea interpretare este conformă cu obiectivul deschiderii achizițiilor publice spre o concurență cât mai extinsă posibil pe care îl urmăresc directivele în materie, nu numai în interesul operatorilor economici, ci și al autorităților contractante. În plus, aceasta este totodată de natură să faciliteze accesul întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, obiectiv spre care tinde de asemenea Directiva 2004/18, astfel cum se arată în considerentul (32) al acesteia (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctul 34 și jurisprudența citată). 35 Rezultă că, ținând seama de importanța pe care o prezintă în cadrul reglementării Uniunii în materie de achiziții publice, dreptul consacrat la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din directiva menționată constituie o normă generală de care autoritățile contractante trebuie să țină seama atunci când își exercită competențele de verificare a aptitudinii ofertantului de a executa un contract determinat. (...) 37 În aceste împrejurări, trebuie precizat, în primul rând, că, deși este liber să stabilească legături cu entitățile ale căror capacități le menționează și să aleagă natura juridică a acestor legături, ofertantul are totuși obligația să facă dovada că dispune efectiv de mijloacele acestora, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, C 176/98, EU:C:1999:593, punctul 29 și jurisprudența citată). 38 Astfel, conform articolului 47 alineatul (2) și articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, un ofertant nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă (...) 41 De asemenea, nu se poate exclude ca, în împrejurări deosebi-te, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat să nu poată fi transmise ofertantului. În consecință, în astfel de împrejurări, ofertantul nu se poate prevala de respectivele capacități decât dacă entitatea terță participă direct și personal la executarea contractului în discuție. 42 În speță, instanța de trimitere exprimă îndoieli cu privire la aspectul dacă capacitățile PUM pot fi transmise în mod valabil către Partener, în sensul că pot determina punerea la dispoziție a mijloacelor necesare pentru executarea contractului în discuție în litigiul principal, conform dispozițiilor articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, ținând seama de împrejurarea că o astfel de punere la dispoziție s-ar concretiza prin simpla exercitare a unor activități de consultanță și de formare, în lipsa oricărei participări directe a PUM la executarea acestui contract. (...) Pentru aceste motive, Curtea (Camera întâi) declară: 1) Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii coroborate cu articolul 44 ali-neatul (2) din această directivă trebuie interpretate în sensul că: – recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune efectiv de mijloacele respectivelor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract și – nu este exclus ca exercitarea dreptului menționat să poată fi limitată, în împrejurări speciale, având în vedere obiectul contractului în cauză, precum și finalitățile acestuia. Această situație se regăsește în special atunci când capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea acestui contract nu pot fi transmise candidatului sau ofertantului, astfel încât acesta din urmă se poate prevala de respectivele capacități numai dacă această entitate terță participă direct și personal la executarea acelui contract”. Din analiza acestor considerente ale Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene în C- 324/14, se poate reține că ideile principale din cauza judecată, referitor la rolul terțului în ofertă, sunt următoarele: Pagina 58 din 63

- fără capacitățile financiare și economice, precum și tehnice și/sau profesionale ale terțului, ofertantul nici nu putea fi admis să participe la procedură (idee prezentă si în cauza C-234/14); - ofertantului îi incumbă să facă dovada că dispune „efectiv” de mijloacele acestor organisme sau întreprinderi, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare executării contractului; precum și faptul că - terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părți din contract. Prin urmare, Consiliul apreciază că pentru dovedirea îndeplinirii cerinței privind experiența similară, terțul susținător trebuia să prezinte pe lângă angajamentul ferm întocmit conform prevederilor legale, documente din care să rezulte modul concret de îndeplinire a angajamentului de susținere respectiv modul în care vor fi utilizate efectiv în executarea contractului resursele enumerate și nu doar afirmarea disponibilității acestora (resurse tehnice și profesionale, consiliere și asistență tehnică pentru instalare, mentenanță, instruire personal prin personal specializat); așadar, dovedirea nu trebuie să rămână la nivel de angajament de susținere, respectiv la nivel de hârtii, terțul neavând numai atribuții declarative. Mai mult decât atât, din conținutul angajamentului de susținere prezentat în cadrul ofertei, rezultă că terțul susținător garantează ofertantului susținerea condiționată: „în situația în care contractantul (...) întâmpină dificultăți în derularea contractului” prevedere abrogată de OUG nr. 107/2017 [fostul art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016] în care terțul susține că poate interveni „ori de câte ori situația o va impune”. Astfel, având în vedere că experiența similară nu poate fi o resursă transmisibilă, întrucât, demonstrează că beneficiarul respectivei experiențe a mai executat contracte de aceeași complexitate cu cel care urmează a se încheia, asocierea FRASINUL SRL - PERFECT CONSULT EUROPE SRL trebuia să probeze că terțul (HYDROSTROY AD) va desfășura, în mod efectiv, lucrările pentru care a fost acordată susținerea, potrivit art. 182 alin. (2) din Legea nr 98/2016, ceea ce nu este cazul în prezenta procedură, deoarece, ofertantul nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă, ci, trebuie să dovedească că terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părți din contract, acest raționament regăsindu-se și în considerațiile Curții de Apel București exprimate în cadrul Deciziei nr. 353/17.03.2020, referitoare la rolul și atribuțiile terțului susținător în cadrul unei proceduri de achiziție publică. (...). Consiliul va reține ca fiind relevantă, cu titlu jurisprudențial, și Decizia invocată de contestatoare, respectiv: În jurisprudenţa recentă, respectiv Decizia nr. 232/R/30 aprilie 2024 pronunţată de Curtea de Apel Tărgu-Mureş, in dosarul 113/43/2024 s-a reţinut: Raportat la cerinţa privind experienţa similară, terţul susţinător trebuia să prezinte pe Reţinem cu prioritate că în sensul art. 182 alineat 1 din Legea 98/2016 " Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/ acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi." Art. 182 alineat 3 şi 4 din acelaşi act normativ dispun suplimentar: „ În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor. Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. In acelaşi sens, art. 50 alineat 1 din HG 395/2016 prevede că „In cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea Pagina 59 din 63

criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin. actul încheiat cu terţul/terţii susţinător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm." Art. 48 alineat 2 din acelaşi act normativ : „Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant." Aşadar, în sensul dispoziţiilor legale anterior indicate, în cazul în care terţul susţinător nu are şi calitatca de subcontractant, este necesar ca ofertantul să probeze pe de o parte că va dispune efectiv de resursele terţului iar pe de altă parte că terţul deţine resursele respective. In acord cu petenta constatăm că art 182 alineat 2 şi 2 indice 1 nu au relevanţă în cauză, vizând aspecte ce ţin de calificările educaţionale şi profesionale sau experienţa profesională relevantă, ce nu fac obiectul prezentei proceduri. De remarcat că în fapt şi Comisia de evaluare s-a raportat strict la art. 182 alineat 4 din Legea 98/2016. Reţinem din textele de lege anterior citate că. atunci când se prevalează de susţinerea unui terţ pentru a face dovada îndeplinirii unei cerinţe de calificare, ofertantul nu se poate prevala doar de angajamentul ferm al terţului, dispoziţiile legale incidente în cauză impunând depunerea de documente din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere. (...) Practica citată anterior, vizează inclusiv acest aspect al modului de interpretare a Îndrumării ANAP privind terţii susţinători, iar instanţa a reţinut următoarele: ”Or, instrucţiunea la care se face referire în răspunsul la clarificări, arată că „Terţul susţinător nu dobândeşte calitatea de ofertant si nici, în mod automat, pe aceea de subcontractant, însă, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să poată beneficia efectiv de obligaţiile asumate de terţul susţinător, astfel încât această susţinere să nu fie formală si să asigure ducerea la bun sfârsit a contractului". În continuare Instrucţiunea cuprinde la secţiunea „Modalitatea de materializare a îndeplinirii criteriului de calificare referitor la capacitatea tehnică şi profesională de către terţul susţinător/terţii susţinători" documentele care se vor depune de terţul susţinător odată cu oferta : angajament ferm dar şi documente din care să rezulte că terţul dispune de resursele tehnice şi profesionale pe care le va mobiliza în executarea contractului. În nota 4 se exemplifică „ Implicarea efectivă a terţului susţinător, acolo unde este cazul, se poate concretiza: - fie prin mobilizarea şi implicarea resurselor umane si tehnice ale terţului susţinător în execuţia contractului de achiziţie publica/sectorial (caz în care rămân valabile cele de mai sus); - fíe prin asumarea de către terţ a rolului de subcontractant (caz în care se vor depune doar: DUAE, Formulare/declaraţii solicitate prin documentaţia de atribuire si acordul de subcontractare". Aşadar, în măsura în care terţul susţinător nu are şi calitatea de subcontractant, acesta îşi dovedeşte implicarea efectivă prin mobilizarea şi implicarea resurselor umane şi tehnice ale terţului susţinător în execuţia contractului de achiziţie publică. În continuare Instrucţiunea cuprinde formulare - anexă cu privire la angajamentul ferm al terţului şi la documentaţia anexă la angajament. Din documentele prezentate de terţ trebuie să reiasă cum se va face transferul acestor resurse către contractant (inclusiv termenele în care resursele vor fi puse la dispoziţia contractantului), astfel încât acestea să fie disponibile contractantului la momentul în care trebuie să fie implicate în derularea/executarea contractului de achiziţie publică/sectorial. Transferul resurselor invocate trebuie să fie posibil în orice moment începând cu data semnării contractului de achiziţie publică/sectorial. Acestea se vor constitui in anexe la prezentul angajament ferm". Recapitulând ansamblul considerentelor anterior expuse se impune clarificarea cu ofertanta ......... SRL prin solicitarea unor documente care Pagina 60 din 63

să releve modalitatea efectivă în care terțul se va implica în ducerea la îndeplinire a părții din contractul de achiziție, respectiv modul concret de mobilizare a utilajelor, a resurselor personalului tehnic și implicit de intervenție în implementarea contractului. După cum s-a reținut mai sus, potrivit dispozițiilor legale incidente și Instrucţiunii ANAP, secţiunea „Modalitatea de materializare a îndeplinirii criteriului de calificare referitor la capacitatea tehnică şi profesională de către terţul susţinător/terţii susţinători", angajamentul ferm trebuie să fie însoțit de documente din care să rezulte modul efectiv prin care terțul va asigura îndeplinirea angajamentului de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. În raport de cele mai sus reținute se constată caracterul întemeiat al criticilor cu privire la angajamentul ferm al terțului susținător, impunându-se reevaluarea ofertei ......... SRL, în limita considerentelor deciziei. Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 26 alin. (2) partea introductivă din legea remediilor și art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a proceselor-verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare, inclusiv în ceea ce privește concluziile verificărilor de ordin tehnic/financiar. Față de cele reținute mai sus cu prilejul soluționării contestației depusă de ......... SRL, Consiliul va respinge cererea de intervenție depusă de ......... SRL privitor la aceasta. Cu privire la cererea autoarei intervenției ......... SRL de suportare de către contestatoarea a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea intervenției, se reține că a fost depusă la dosarul cauzei factura seria BBR nr. 3422/05.04.2024, în valoare de 5.950,00 lei, emisă de . . și istoricul contului corespunzător acestei sume. Cât

privește

cheltuielile

de

judecată

solicitate

de intervenienta ......... SRL, Consiliul le va respinge având în vedere respingerea cererii de intervenție. Pagina 61 din 63

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Anulează Procesul-verbal nr. 1.940 din 21.03.2024 privind evaluarea documentelor-suport depuse de candidaţi/ofertanţi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE privind evaluarea documentelor depuse de ofertantul . SRL, în referire la angajamentul ferm al terțului susținător . și Raportul procedurii nr. 2025 din 25.03.2024, în parte care privește ofertanta ., inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ........., în termen de cel mult 15 zile de la primirea prezentei, să procedeze în cazul ofertei ......... SRL la reevaluarea ofertei în referire la angajamentul ferm angajamentul ferm al terțului susținător, cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. Totodată, obligă autoritatea contractantă la emiterea unui nou raport al procedurii și a unor noi comunicări, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile publice. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ......... SRL și o respinge. Respinge solicitarea intervenientei ......... SRL privind plata cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu avocat ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

Pagina 62 din 63

Redactată în 5 exemplare originale, conține 55 pagini. Pagina 63 din 63