Decizie CNSC 1149/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1149/C5/849 Data: 26.04.2024 Prin contestația nr. 485/19.03.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16897/20.03.2024, înaintată de GRUP PRIMACONS SRL, cu sediul social în municipiul Slatina, str. Piteşti, nr. 213, județul Olt, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J28/870/1994, având CUI 6341643, în calitate de lider al asocierii GRUP PRIMACONS SRL- KING DESIGN SRL, reprezentantă legal prin dl. Bălţoi Octavian şi convenţional prin CEPARU Şl IRIMIA- Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul ales la reprezentantul convenţional SCPA „Ceparu şi Irimia", în Bucureşti, str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2528/12.03.2024, de Comuna LOGREȘTI, cu sediul în comuna Logrești, sat Măru nr. 136, județul Gorj, în cadrul procedurii simplificate, derulată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de proiectare și execuție lucrări în cadrul proiectului «Extindere rețea de canalizare apă uzată menajeră în comuna Logrești, județul Gorj»", cod CPV Principal: 45233120-6 Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1139261/26.01.2024, s-a solicitat: 1. anularea deciziei de respingere a ofertei Asocierii SC GRUP PRIMACONS SRL - SC KING DESIGN SRL, a comunicării nr. 2528/12.03.2024, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a actelor subsecvente comunicării contestate; 2. obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la evaluarea ofertei subscrisei în conformitate cu documentaţia de atribuire şi cu prevederile legale în vigoare; Pagina 1 din 2

3. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de soluţionare ocazionate de prezentul dosar, potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația și va obliga autoritatea contractantă la evaluarea ofertei asocierii GRUP PRIMACONS SRL- KING DESIGN SRL, în contradictoriu cu Comuna Logrești, cu luarea în considerare a valorii întregului contract de proiectare depus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../../... Data: ... Prin contestația nr. 485/19.03.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16897/20.03.2024, înaintată de ..... ..... SRL, cu sediul social în .., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI 6341643, în calitate de lider al asocierii ..... ..... SRL- ..... SRL, reprezentantă legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2528/12.03.2024, de .., în cadrul procedurii simplificate, derulată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de proiectare și execuție lucrări în cadrul proiectului «Extindere rețea de canalizare apă uzată menajeră în comuna ....., județul .....»", cod CPV Principal: 45233120-6 Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..4, s-a solicitat: 1. anularea deciziei de respingere a ofertei Asocierii SC ..... ..... SRL - SC ..... SRL, a comunicării nr. 2528/12.03.2024, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a actelor subsecvente comunicării contestate; 2. obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la evaluarea ofertei subscrisei în conformitate cu documentaţia de atribuire şi cu prevederile legale în vigoare; 3. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de soluţionare ocazionate de prezentul dosar, potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 15

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ..... ..... SRL, în calitate de lider al asocierii ..... ..... SRL - ..... SRL critică rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele redate în partea introductivă. I. ..... ..... SRL menționează că, în cadrul procedurii de atribuire, a depus, în cadrul asocierii ..... ..... SRL - SC ..... SRL, o ofertă conformă şi admisibilă, care respectă, în integralitate cerinţele documentației de atribuire, precum şi dispoziţiile legale în vigoare, însă, în pofida acestui fapt, prin comunicarea nr. 2528/12.03.2024, asocierea a fost informată că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, pe motiv că nu este îndeplinită cerinţa privind experienţa similară privind serviciile de proiectare. În opinia petentei, decizia comisiei de evaluare privind respingerea ofertei asocierii pentru motivele reținute în comunicarea nr. 2528/12.03.2024 este netemeinică și nelegală. II. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei asocierii ..... ..... SRL- ..... SRL. Preliminar, contestatoarea menționează că, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, evaluarea ofertelor trebuie să se realizeze prin raportare exclusiv la prevederile documentaţiei de atribuire, acestea având caracter obligatoriu atât pentru ofertant, cât şi pentru autoritatea contractantă. Astfel, arată că, atâta timp cât documentaţia de atribuire nu a fost contestată de părţi, aceasta şi-a consolidat forţa obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru părţile participante la procedura de atribuire, în forma publicată în SEAP. În concret, ofertanţii au obligaţia de a respecta prevederile documentaţiei de atribuire şi de a elabora ofertele în concordanţă cu prevederile exprese ale acesteia, iar autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile legale, are obligaţia de a evalua ofertele depuse în cadrul procedurii în funcţie de regulile şi cerinţele impuse prin propria documentaţie de atribuire. În susținere face trimitere la considerentele reţinute de Curtea de Apel Constanţa în Decizia nr. 113/20201 pronunţată la data de 11.09.2020, hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, şi HotărâreaTribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, £0:1:2013:141, punctul 80). 11.1 Considerente privind valoarea juridică a comunicării nr. 2528/12.03.2024 Sub un prim aspect, pentru a reliefa caracterul nelegal al deciziei autorităţii contractante în ceea ce priveşte evaluarea ofertei ..... ..... SRL- ..... SRL, contestatoarea evidenţiază că actul prin care autoritatea contractantă i-a comunicat decizia de respingere reprezintă o comunicare intermediară, emisă la finalul evaluării cerinţelor de calificare privind capacitatea ofertanţilor, iar, potrivit legislaţiei în vigoare în materia Pagina 2 din 15

achiziţiilor publice, autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a transmite asemenea comunicări intermediare. Menționează că, la data demarării procedurii de atribuire de referinţă, atât dispoziţiile art. 214 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cât şi prevederile de la art. 65 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, erau abrogate. Astfel, urmare a abrogării prevederilor legale indicate anterior, în procesul de evaluare a ofertelor de către comisia de evaluare nu se mai transmit comunicări intermediare la finalul fiecărei etape de evaluare. În consecinţă, petenta apreciază că, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, rezultatul evaluării se impunea a fi comunicat la finalul evaluării ofertelor, prin comunicarea rezultatului final. În același sens, învederează faptul că, potrivit prevederilor art. 215 din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare îi-revine obligaţia de a informa participanţii la procedură despre rezultatul acesteia, nemaifiind prevăzute în cadrul legislaţiei actuale comunicările intermediare după fiecare dintre fazele de verificare a ofertelor. Având în vedere că în legislaţie nu se mai face vorbire despre o comunicare parţială a rezultatului evaluării, ci exclusiv despre obligaţia de a informa fiecare ofertant cu privire la „rezultatul procedurii", „atribuirea/încheierea contractului", consideră că actul contestat este unul nelegal, fiind încălcate prevederile referitoare la comunicarea rezultatului procedurii. Astfel, legiuitorul a prevăzut doar situaţia comunicării rezultatului procedurii (final), iar acesta este cel faţă de care ofertanţii au posibilitatea să promoveze o eventuală acţiune. II.2 Admisibilitatea ofertei asocierii ..... ..... SRL - SC ..... SRL. II.2.1. Cerinţa privind experienţa similară în servicii de proiectare potrivit fişei de date şi prevederi legale relevante incidente. Contestatoarea susține că, din perspectiva corectei şi legalei soluţionări a cauzei sunt relevante următoarele prevederi legale şi ale documentaţiei de atribuire: - Cap. III.1.3) a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date - Cerinţa Experienţa similară în servicii: „Pentru contractele de achiziţie de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Modalitatea de îndeplinire: - Prestarea si ducerea la bun sfarsit, în ultimii 3 ani, de servicii similare cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv servicii de proiectare pentru lucrări de modernizare/construire extindere reţele de canalizare/alimentare cu apă fiind permise servicii similare sau servicii superioare din punctul de vedere al complexităţii și/sau scopului și cu o valoare însumată a serviciilor prestate, prezentate ca experienţa similară, cel puţin egală cu 295.000 lei, fara TVA. Valoarea solicitată pentru îndeplinirea cerinţei de experienţa similară pentru servicii de proiectare se poate atinge prin luarea în considerare a unui număr de maxim 2 contracte, PRECIZARE: (...) Se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile ce descriu nivelul lor de experienţă, prin raportare la contractele prestate în trecut, corespunzător cerinţelor Pagina 3 din 15

autorităţii contractante. Asociatul/asociatii nominalizaţi va/vor prezenta distinct DUAE în care se vor cuprinde informaţiile solicitate. La nivelul DUAE trebuie precizate următoarele informaţii: numărul şi data contractului invocat drept experienţă similară, tipul/categoriile de servicii prestate, valoarea, beneficiarul, data şi numărul documentului de recepţie, precum şi ponderea şi activităţile/ categoriile de servicii pentru care a fost responsabil în prestarea serviciilor. Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinţei, vor fi prezentate la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul l în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor: procesele verbale de recepţie a serviciilor sau recomandări din partea beneficiarilor sau - documente constatatoare sau alte documente similare în măsura în care acestea sunt emise sau contrasemnate de beneficiar şi furnizează toate informaţiile solicitate pentru demonstarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară [...]"; - art. 178 alin. (1) si alin. (2) din Legea nr. 98/2016 - art. 179 lit. b) din Legea nr. 98/2016; - art. 29 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Potrivit art. 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017: „NU se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribuipentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii si/sau scopului". Faţă de aceste dispoziţii legale, pentru a se asigura că operatorii economici au capacitatea tehnică şi profesională de a executa contractul de achiziţie publică, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea cerinţei experienţei similare prin prezentarea a maximum 2 contracte, prin care ofertantul să demonstreze prestarea de servicii similare cu cele care fac obiectul contractului din procedura de atribuire, respectiv servicii de proiectare pentru lucrări de modernizare/construire extindere reţele de canalizare/alimentare cu apă fiind permise servicii similare sau servicii superioare din punctul de vedere al complexităţii și/sau scopului, nefiind solicitate nicidecum servicii identice”. Or, aşa cum va demonstra în continuare, oferta depusă de către Asocierea ..... ..... SRL- SC ..... SRL îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară în servicii, având în vedere că: - serviciile anterior prestate de către ofertant nu trebuie să fie identice cu cele ce fac obiectul contractului de achiziţie publică (similar nu înseamnă identic); - serviciile de proiectare prezentate ca experienţă similară de asociere sunt similare celor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire; - documentele şi explicaţiile prezentate de către asociere menţionează în concret toate informaţiile necesar a fi furnizate în raport de fişa de date a achiziţiei; - ofertele se evaluează doar în baza cerinţelor scrise în fişa de date a achiziţiei, fără posibilitatea de a fi reinterpretate. Pagina 4 din 15

II.2.2. Serviciile prestate anterior de către ofertant nu trebuie să fie identice cu serviciile ce fac obiectul contractului de achiziţie publică Petenta apreciază că cerinţa din fişa de date este foarte clară în acest sens, fiind necesar ca ofertantul să fi prestat, în ultimii trei ani anteriori datei de depunere a ofertelor, servicii similare cu cele care fac obiectul contractului, în niciun caz identice. Important este faptul că similar nu înseamnă identic, ci „de aceeaşi natură", „de acelaşi fel", „analog". Scopul impunerii cerinţei de calificare privind experienţa similară, este acela ca autoritatea contractantă să se asigure că ofertanţii au capacitatea de a îndeplini în mod optim obiectul contractului în raport de experienţa anterior dobândită. Subliniază faptul că cerinţa privind experienţa nu trebuie să fie identică, ci similară cu obiectul contractului, tocmai pentru ca autoritatea contractantă să se asigure că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică la un standard de calitate corespunzător. În acelaşi sens, arată contestatoarea, s-a reţinut şi în practica judiciară: Decizia civilă nr. 4484/03.10.2016; Decizia nr. 2145/23.05.2018 a pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; Decizia civilă nr. 3130/21.07.2020. Prin urmare, arată contestatoarea, scopul instituirii cerinţei privind experienţa similară nu are în vedere în niciun caz identitatea dintre serviciile prestate anterior de către membrul asocierii şi serviciile ce fac obiectul contractului din prezenta procedură de atribuire, ci similitudinea acestora. Mai mult, susține că, din chiar maniera de formulare a cerinţei privind experienţa similară din fişa de date a achiziţiei, rezultă că autoritatea contractantă a avut în vedere servicii similare, iar nicidecum identice. Menţionează că, pe parcursul procesului de evaluare, referitor la oferta depusă în cadrul procedurii, autoritatea contractantă a transmis asocierii două solicitări de clarificari privind experienţa similară, respectiv adresele înregistrate la autoritatea contractantă sub nr. 1905/22.02.2024 prin care s-a solicitat transmiterea centralizatoarelor asumate de beneficiari cu valoarea serviciilor de lucrări şi proiectare şi adresa nr. 2245/04.03.2024 prin care comisia de evaluare a solicitat să se clarifice încadrarea serviciilor prestate, respectiv „verificare proiect și studii de soluţie ca fiind similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit”. Petenta precizează că, în considerarea solicitărilor de clarificări formulate de autoritatea contractantă, a transmis în termenul acordat în acest scop răspunsurile cu nr. 348/27.02.2024, respectiv nr. 412/07.03.2024 prin care a anexat documentele edificatoare şi a acordat explicaţiile privind similaritatea serviciilor prestate. Din analiza acestora şi a documentelor aferente se putea constata că oferta asocierii ..... ..... SRL - SC ..... SRL îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire. Cu toate acestea, susține că, cu încălcarea prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice, în urma evaluării răspuns ..... ..... SRL - SC ..... SRL a fost respinsă, autoritatea reţinând în mod neîntemeiat că nu este îndeplinită cerinţa privid experienţa similară pentru serviciile de proiectare Pagina 5 din 15

deoarece în valoarea serviciilor de proiectare similare nu poate fi luată în considerare valoarea de la cap. Studii de soluţie - 9837 lei din contractul de prestări servicii nr. 8/20.10.2022. Prin urmare, învederează că, potrivit comunicării nr. 2528/12.08.2024, oferta asocierii din care face parte a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 reţinându-se neîndepîinirea cerinţei privind experienţa similară aferentă serviciilor de proiectare. 11.2.3 Îndeplinirea de către asocierea ..... ..... SRL - SC ..... SRL a cerinţei privind experienţa similară. Menționează că, astfel cum a prezentat mai sus, conform fişei de date, a fost solicitată ofertanţilor experienţă similară în servicii de 295.000 lei, cerinţa de calificare fiind îndeplinită de asocierea ..... ..... SRL - S.C ..... SRL care a indicat şi depus documentele ce atestă experienţa similară, astfel cum a fost solicitate de autoritatea contractantă. Astfel, asocierea a demonstrat experienţa similară în servicii de proiectare prin depunerea a două contracte: - contractul nr. 8/20.10.2022 având o valoare totală de 65.583 lei având ca obiect serviciile de proiectare în cadrul proiectului - Alimentare cu apă potabilă ..... Măsuri de mărire a eficienţei şi fiabilităţii sistemului de alimentare cu apă. - contractului din partea terţului susţinător .....în valoare de 239.789 lei, rezultând astfel îndeplinirea cerinţei valorii minime a experienţei similare în servicii de proiectare stabilite prin fişa de date. În opinia sa, în mod greşit, autoritatea contractantă a considerat că valoarea experienţei similare aferentă serviciilor de proiectare nu este îndeplinită, aceasta eliminând din contractul de prestări servicii nr. 8/20.10.022 valoarea aferentă studiilor de soluţie, respectiv suma de 9837 lei. Arătă faptul că prin răspunsul nr. 412/07.03.2024 prezentat la solicitarea de clarificare, referitor la similiaritatea serviciilor de studii de soluţie am explicat şi supus atenţiei comisiei de evaluare faptul că orice proiect tehnic cuprinde în memoriul ethnic prezentarea soluţiei tehnice şi că documentaţia aferentă obiectivului de investiţii ce face obiectul contractului nr. 8/20.10.2022 a presupus o analiză detaliată a tuturor factorilor pentru creşterea eficientizării şi fiabilităţii sistemului de apă, efectuându-se mai multe studii de soluţie ce fac parte din proiectul aferent obiectivului. Consideră că, din toate documentele depuse rezultă că asocierea îndeplineşte cerinţele minime de calificare privind experienţa similară. Subliniază, totodată faptul că autoritatea contractantă nu a definit serviciile similare decât prin raportare la obiectul investiţiei şi nu prin raportare la etapele presupuse de activitatea de proiectare. Activităţile pe care le presupune proiectarea sunt diverse, inclusiv studiu soluţii, după cum a arătat şi în cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări. Petenta afirmă că obiectul contractelor depuse de asocierea ..... ..... SRL- SC ..... SRL se încadrează în conceptul de experienţă similară în Pagina 6 din 15

servicii de proiectare astfel cum a fost menţionat de către autoritate în anunţ şi acoperă pragul valoric impus. Contrar celor reţinute de autoritatea contractantă, prin documentaţia de atribuire nu s-a pretins ofertanţilor experienţă în servicii strict de aceiaşi tip cu cele pe care le presupune contractul licitat, ci a lăsat o marjă de libertate ofertanţilor, în sensul că experienţa similară trebuie să privească: - servicii de proiectare pentru lucrări de modernizare/construire extindere reţele de canalizare/alimentare cu apa, fiind permise servicii similare sau servicii superioare din punct de vedere al complexităţii şi/sau scopului. Faţă de susţinerea autorităţii contractante din adresa nr. 2528/ 12.05.2024 potrivit căreia serviciile prestate, respectiv Studii de soluţie din contractul nr. 8/20.10.2022 evaluat nu pot fi considerate similare, învederează că, aşa cum se poate observa din documentaţia de atribuire, cerinţa privind experienţa similară a vizat servicii similare şi nu identice, similar însemnând din aceeaşi categorie. Totodată, conform prevederilor art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico- economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, atât studiul de fezabilitate/DALI, cât şi proiectul tehnic de execuţie reprezintă etape ale proiectării, acestea presupunând studii pentru stabilirea şi definitivarea soluţiei tehnice. Prin documentele transmise de asociere se atestă faptul că societatea ..... SRL, membru asociat a dus la bun sfârşit servicii de proiectare fiind predată documentaţia conform contractului, elementul studii de soluţie făcând parte din categoria serviciilor de proiectare, fiind un element implicit al acestor servicii ce sunt similare cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri. Evidenţiază faptul că prin fişa de date au fost solicitate servicii de proiectare similare, nespecificându-se că este necesar ca serviciile similare să fie aferente unei anumite etape a proiectării sau element al activităţii de proiectare specifice, înţelegându-se, astfel, prin servicii similare orice fază de proiectare SF/DALI/DTAC/PTE/DE. Serviciile de proiectare presupun inclusiv studii de soluţie, acestea reprezintând servicii de proiectare similare cu obiectul prezentului contract de achiziţie. Pe de altă parte, având în vedere faptul că soluţia tehnică se stabileşte la faza Studiu de Fezabilitate sau Documentaţie de Avizare a Lucrărilor de Intervenţie, studiile soluţiilor presupun o complexitatea mai mare a serviciilor faţă de Proiectul Tehnic de Execuţie. Mai mult decât atât, arată contestatoarea, potrivit prevederilor art. 12 alin. (1) din H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru

al

documentaţiilor

tehnic-economice

aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice: „Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvolta, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea

aprobat(ă)

în

cadrul

studiului

de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de Pagina 7 din 15

investiţiila faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile respectării indicatorilor tehnico- economici aprobaţi şi a autorizaţiei de construire/desfiinţare”, rezultă, astfel, că la nivelul fazei de proiectare Proiect Tehnic de Execuţie se derulează, prestează aceleaşi activităţi specifice de proiectare, implicând studii de soluţii pentru dezoltarea, detalierea şi optimizarea scenariului din SF/DALI. Mai mult decât atât, chiar potrivit prevederilor caietului de sarcini (pag. 16-17) se menţioneză: pentru serviciile de proiectare; oferta tehnică va cuprinde: Metodologia (...) În această secţiune trebuie să prezentaţi modul în care dumneavoastră, în calitate de ofertant înțelegeți: a.1 obiectivele contractului şi sarcinile stabilite prin caietul de sarcini; a.2 descrierea situației existente și observaţiile cu privire la «constatările cu ocazia vizitei pe teren raportate la DALI; a. 3. Modul de abordare ce va fi urmat în prestarea serviciilor pentru alegerea obiectivelor a.4 metodologia de realizare a activităților în scopul obținerii rezultatelor așteptate; a.4.4 descrierea soluţiei propriu-zise propuse pentru îndeplinirea obiectivelor stabilite prin caietul de sarcini. În cadrul acestui capitol, trebuie prezentate minim urmatoarele informaţii; - descrierea constructivă, funcţională și tehnologică a obiectivului de investiție în urma parcurgerii și înţelegerii documentaţiilor din cadrul documentaţiei de atribuire. În situatia în care, ofertantul prin propunerea tehnica depusă nu face dovada înţelegerii complete sau prezintă în mod eronat soluţia constructivă, funcţională și tehnologică conform informaţiilor din documenta de atribuire oferta va fi declarata neconformă; - descrierea modului în care vor fi proiectate și dimensionate toate obiectele din cadrul obiectivului de investiţie Faptul că studiile fac parte din serviciile de proiectare rezultă şi din prevederile H.G. nr. 907/2016 Anexa 7, în cadrul Devizului general regăsindu-se studiile în cadrul cheltuielilor de proiectare şi asistenţă tehnică. Totodată, arată că, potrivit anexei 10 din H.G. nr. 907/2016, proiectul tehnic de execuţie presupune elemente ale soluţiei tehnice, precum şi întocmirea de memorii tehnice. În concluzie, dovedirea experienţei similare în prestarea de servicii de proiectare, indiferent de faza pentru care se doreşte încheierea contractului, este dovedită prin înscrisuri care atestă elaborarea documentaţiilor tehnice, ce presupune studii ale soluţiilor, indiferent de faza de proiectare, aşa cum rezultă inclusiv din fişa de date, care nu distinge între fazele/ elementele activităţii de proiectare, ci doar impune ca ofertanţii să facă dovada că au prestat anterior servicii de proiectare similare. În concluzie, consideră că, analizând răspunsul nr. 412/ 07.03.2024, rezultă în mod clar faptul că îndeplinește cerinţele Fişei de date privind experienţa similară în servicii de proiectare, deoarece am dovedit fără echivoc faptul prestării de servicii similare cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri. Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a limitat dovedirea acestei experienţe la servicii specifice unei anumite etape Pagina 8 din 15

a proiectării, fiind astfel acceptate orice servicii de proiectare, cât timp sunt aferente unor obiective similare şi îndeplinesc criteriul valoric. Experienţa similară nu înseamnă experienţă identică, fiind suficient ca proiectele efectuate anterior de către oricare dintre asociaţi/terţ susţinător să fi inclus activităţile de proiectare în sens general. Aşadar, contractele depuse de subscrisa în susţinerea experienţei similare nu trebuie divizate şi excluse din sfera experienţei similare a Asocierii, fiind prezentate documentele justificative ce relevă executarea obligaţiilor contractuale. în sensul că experienţa similară nu trebuie să însemne experienţă identică s-au pronunţat nu doar curţile de apel, ci şi înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, astfel cum am prezentat detaliat la punctul anterior. Inclusiv opiniile Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice sunt în această direcţie (https://achizitiipublice.gov.ro/questions/view/138/910): Ca regulă generală, toate cerinţele privind capacitatea trebuie să aibă legătură directă şi să fie proporţionale cu obiectul contractului de achiziţie publică. Apreciază că cerinţa privind experienţa nu trebuie să fie identica, ci similara cu obiectul contractului şi trebuie formulata astfel încât să nu genereze o restrângere a concurenţei. 11.2.4, Ofertele se evaluează doar în baza cerinţelor scrise din documentaţia de atribuire, în caz contra fiind încălcat principiul transparentei Considerăm că Autoritatea contractantă a procedat în mod netemeinic şi nelegal la evaluarea ofertei Asocierii prin neluarea în considerare a experienţei similare în proiectare prezentate de către subscrisa. Activitatea de studii de soluţii face parte din activitatea de proiectare astfel cum ama arătat detaliat ia punctul anterior. Câtă vreme fişa de date a achiziţiei ori anunţul de participare nu impun prezentarea experienţei similare în servicii la o anumit elemente/fază de proiectare, ofertanţii aveau dreptul de a prezenta experienţă similară la oricare dintre fazele de proiectare, iar autoritatea contractantă avea obligaţia corelativă de a lua în considerare experienţa astfel prezentată şi demonstrată prin documentele impuse prin documentaţia de atribuire. Precizează că decizia de a respinge un ofertant prin folosirea unei reguli nescrise în documentaţia de atribuire, ori prin interpretarea cerinţelor documentaţiei nu poate fi admisă. Un ofertant nu poate fi în niciun context respins ca inacceptabil prin aplicarea unei reguli care nu este prevăzută explicit în documentaţia de atribuire. În cauză, este evident că nu există un text al documentaţiei care să impună prezentarea ca experienţă similară a unor servicii la o anumită fază/element de proiectare, decizia autorităţii de respingere a ofertei subscrisei fiind, din această perspectivă, vădit nelegală. A primi susţinerile autorităţii contractante ar presupune încălcarea caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire, dar şi a principiilor transparenţei şi al tratamentului egal. Menţionează că Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a pronunţat multiple decizii prin care a evocat încălcarea principiului transparenţei în contextul respingerii unei oferte în baza unor cerinţe care nu au fost Pagina 9 din 15

prevăzute în anunţul de participare. Astfel, în cauza Medipac - Kazantzidis (C-6/05), Curtea a arătat, în mod expres, că obligaţia de transparenţă „interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respecta cerinţele anunţului privind cererea de oferta întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ şi care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." (considerentul 54). La fel de elocvente sunt dezlegările oferite de instanţa unională în cauza Pippo Pizzo (C- 27/15): „obligaţia de transparenţa, care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Aceasta obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şiîn al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera deil'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 şijurisprudenţa citată). [...] " Aceste hotărâri CJUE au fost invocate chiar de către CNSC într-o cauză similară3, în care s-a reţinut în mod clar: "Criteriile de calificare nu trebuie să depindă de modul în care sunt înţelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentaţia de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure încă de la iniţiere operatorilor economici o înţelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. De asemenea, a apreciat, în mod just Consiliul, "suplimentarea cerinţelor de calificare în timpul evaluării trece dincolo de domeniul protecţiei încrederii legitime şi este de natură sa surprindă chiar şi un operator economic prudent şi avizat". Relevantă în soluţionarea prezentului dosar este şi Decizia nr. 1705/C8/1511 din 06.06.2014, prin care CNSC a reţinut umătoarele: „ De asemenea, Consiliul reţine că analiza ofertei se realizează exclusiv la conţinutul documentaţiei de atribuire, fără posibilitatea de a reinterpreta prevederi ale acesteia şi analizarea ofertei în consecinţă". Concluzionând, în considerarea celor evocate, consideră că în mod nelegal autoritatea contractantă a respins oferta Asocierii ..... ..... SRL- S.C ..... SRL, prin prisma experienţei similare, neexistând motive pentru fundamentarea/justificarea acestei măsuri, impunându-se anularea adresei nr. 2528/12.03.2024 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei, sub aspectul îndeplinirii acestei cerinţe. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 101/2016, cele ale Legii nr. 98/2016 şi ale anexei la HG nr. 395/2016, precum şi celelalte prevederi legale din cuprinsul contestației. În probatoriu, au fost depuse înscrisuri: înscrisurile aflate în dosarul achiziţiei publice, precum şi anexele la prezenta. Pagina 10 din 15

Prin adresa nr. 3701/10.04.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 22320/11.04.2024, autoritate contractantă a depus punctul de vedere în care susține următoarele: La data de 26.01.2024 autoritatea contractantă a inițiat procedura contestată prin publicarea anuțului de participare în SEAP. La această procedură au depus oferte doi operatori economici. Referitor la punctul 1 criticat de către contestator, autoritatea contractantă susține că potrivit fișei de date cap. III.1.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională și cap. II.1.4 Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor, coroborat cu cele declarate în DUAE de către asociatul ..... SRL cu privire la experiența similară pentru servicii de proiectare, a procedat în mod corect prin adresa nr. 1905/220.02.2024 solicitând transmiterea centralizatoarelor asumate de către beneficiar cu valoarea lucrărilor executate în perioada 13.02.2019-13.02.2024 pentru contactele nr. 105/05.06.2013 și 4717/29.11.2017. Prin răspunsul nr. 348/27.02.2024, asocierea contestatoare a transmis documentele asumate de beneficiar, astfel comisia de evaluare urmare a analizei a constatat următoarele: - Proiectare și asistență tehnic proiectant – 42.646 ron - Verificare proiect – 6.550 ron - Documentații pentru avize și acorduri – 6.550 ron - Studii de soluție – 9.837 ron, motiv pentru care a luat în considerare ca fiind servicii similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit doar: - Proiectare și asistență tehnic proiectant – 42.646 ron - Documentații pentru avize și acorduri – 6.550 ron motivat de faptul că serviciile prestate de către ofertant ca și experiență similară nu sunt similare cu serviciile aferente obiectului contractului ce urmează s fi atribuit și nu sunt prevăzute în legislația aplicabilă, respectiv HG nr. 907/2016. Autoritatea contractantă subliniază faptul că în cadrul contractului nr. 8/20.10.2022 studiile de soluție sunt prezentate ca servicii în afara serviciilor de proiectare, motiv pentru care comisia de evaluare a solicitate un nou punct de vedere contestatorului prin adresa nr. 2245/04.03.2024. Prin adresa de răspuns nr. 412/07.03.2024 contestatorul motivează „orice proiect cuprinde în memoriul tehnic prezentarea soluției tehnice ... Prezentarea în contract, ca și aliniat separeat, s-a datorat dorinței beneficicarului pentru atingerea scopului propus”, fără să motiveze clar și justificare faptul că studiile de soluții sunt similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, motiv pentru care comisia de evaluare a considerat oferta contestatorului ca inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) HG nr. 395/2016. Referitor la pct. 2 criticat de către contestator, autoritatea contractantă susține că a analizat oferta asocierii ..... ..... SRL- ..... SRL cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Referitor la pct. 3 criticat de către contestator, autoritatea contractantă susține că obligarea sa la plata cheltuielilor de soluționare Pagina 11 din 15

ocaziuonate de dosar nu este temeinică intrucât evaloarea ofertelor s-a realizat cu respectare prevederilor legale. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca netemeinică și nelegală. Prin adresa nr. 716/23.04.2024 înregistrate sub nr. 25621/ 24.04.2024 contestatorul a depus concluzii scrise. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ..... ..... SRL, a transmis recipisa de consemnare nr. 210070454/2, eliberată de CEC BANK Sucursala Slatina la data de 22.03.2024, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 88.000,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. 849/2024. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: Comuna ....., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire simplificată „Servicii de proiectare și execuție lucrări în cadrul proiectului «Extindere rețea de canalizare apă uzată menajeră în comuna ....., județul .....»",, cod CPV Principal: 45233120-6 Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. .., Cap. III.1.3) a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date - Cerinţa Experienţa similară în servicii: „Pentru contractele de achiziţie de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Modalitatea de îndeplinire: - Prestarea si ducerea la bun sfarsit, în ultimii 3 ani, de servicii similare cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv servicii de proiectare pentru lucrări de modernizare/construire extindere reţele de canalizare/alimentare cu apă fiind permise servicii similare sau servicii superioare din punctul de vedere al complexităţii și/sau scopului și cu o valoare însumată a serviciilor prestate, prezentate ca experienţa similară, cel puţin egală cu 295.000 lei, fara TVA. Valoarea solicitată pentru îndeplinirea cerinţei de experienţa similară pentru servicii de proiectare se poate atinge prin luarea în considerare a unui număr de maxim 2 contracte’’. Așa cum relatează ambele părți, Astfel, asocierea a demonstrat experienţa similară în servicii de proiectare prin depunerea a două contracte, respectiv contractul nr. 8/20.10.2022 având o valoare totală de 65.583 lei având ca obiect serviciile de proiectare în cadrul proiectului - Alimentare cu apă potabilă ..... Măsuri de mărire a eficienţei şi fiabilităţii sistemului de alimentare cu apă și contractului din partea terţului susţinător .....în valoare de 239.789 lei, valoarea acestora depășind valoarea cerinţei valorii minime a experienţei similare în servicii de proiectare stabilite prin fişa de date. În urma evaluării documentelor depuse, autoritatea contractantă a considerat că valoarea experienţei similare aferentă serviciilor de proiectare nu este îndeplinită, aceasta eliminând din contractul de prestări servicii nr. 8/20.10.2022, valoarea aferentă studiilor de soluţie, respectiv suma de 9837 lei. Pagina 12 din 15

Contestatoarea critică decizia autorității contractante, considerând că serviciile prezentate sunt similare, că nu pot fi solicitate servicii identice. Autoritatea contractantă arată că prin răspunsul nr. 348/27.02.2024, asocierea contestatoare a transmis documentele asumate de beneficiar, astfel comisia de evaluare urmare a analizei a constatat următoarele valori: - Proiectare și asistență tehnic proiectant – 42.646 lei - Verificare proiect – 6.550 lei - Documentații pentru avize și acorduri – 6.550 lei - Studii de soluție – 9.837 lei, motiv pentru care a luat în considerare ca fiind servicii similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit doar: - Proiectare și asistență tehnic proiectant – 42.646 lei - Documentații pentru avize și acorduri – 6.550 lei luând decizia eliminării studiilor de soluție și verificarea proiectului, motivat de faptul că serviciile prestate de către ofertant ca și experiență similară nu sunt similare cu serviciile aferente obiectului contractului ce urmează să fi atribuit și nu sunt prevăzute în legislația aplicabilă, respectiv HG nr. 907/2016. Consiliul reține că, dimpotrivă, studiile de soluție și verificarea tehnică a proiectului nu pot fi excluse, din moment ce reprezintă o parte mai complexă a documentației aferente proiectării. Chiar dacă în general, verificarea proiectului se realizează printr-un contract separat de contractul de proiectare, în cazul de contractului prezentat ca experiență, această activitate este cuprinsă în contract. De asemenea, studiile de soluții sunt activități specifice ce fac parte din etapa de întocmire a studiului de fezabilitate, parte a serviciilor de proiectare, astfel cum sunt acestea definite Hotărârea Guvernului nr. 907 din 29 noiembrie 2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Potrivit art. 29 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, „(1) Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul- cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”, ori derularea unui contrat de proiectare ce cuprinde mai multe etape distincte, prevăzute în HG nr. 907/2016, demonstrează un potențial adecvat și capacitatea de a realiza proiectul. Astfel cum a fost reținut anterior, rolul cerinței de calificare privind experiența similară, astfel cum a fost formulată de către autoritatea contractantă în fișa de date, este dovedirea faptului că operatorii economici participanți au experiență în domeniul serviciilor similare cu ceea ce urmează a fi prestate în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, că aceștia au cunoștințele/ experiența și capacitatea Pagina 13 din 15

necesară derulării unui astfel de contract și că au finalizat astfel de contracte. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul datorită lipsei cunoștințelor/experienței necesară proiectării și executării lucrărilor solicitate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, aparține autorității contractante. Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte sau a unei decizii comerciale - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Ori, câtă vreme autoritatea contractantă, în exercitarea atribuțiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016 nu a verificat efectiv dacă contestatorul deține experiența cunoștințele/ experiența necesară proiectării solicitate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, limitându-se la constatare/ consemnarea/ inventarierea informațiilor declarate de acesta în DUAE și ulterior a emis o adresă de solicitare a unor clarificări și a luat în considerare doar unele categorii/componente dintre serviciile prestate de către contestator, Consiliul reține că autoritatea contractantă și-a îndeplinit doar în mod formal obligație de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare de către acesta. Astfel, verificarea experienței similară invocată de către ofertanții participanți la prezenta procedură de atribuire nu poate să se rezume la simpla consemnare a denumirii activității prestate prin care au ales beneficiarii din contractele anterioare că își caracterizeze investițiile, ci ar fi trebuit să constituie un proces laborios, constând în analizarea servicilor din contractele invocate ca experiență similară, pentru a identifica și cuantifica acele serviciile similare prevăzute și în prezenta procedură de atribuire. Raționamentul de mai sus se regăsește și în Hotarârea nr. 2529/09.11.2017, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești în dosarul nr. 7140/2/2017. În speță, autoritatea contractantă contractantă în mod excesiv a solicitat contestatorului ca obiectul contractului de prestări servicii proiectare să fie defalcat pe fiecare componentă/activitate prestată iar urmare a răspunsului a luat în considerare doar anumite componente ale serviciilor de proiectare, respectiv doar acelea care se regăsesc în mod expres și în cadrul contractului care urmează a fi încheiat urmare a derulării procedurii, transformând astfel în mod nelegal, în etapa de evaluare a ofertelor, cerința de calificare, din cadrul documentației de atribuire, experiența similare într-una identică. În acest sens sunt și precizările art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017 potrivit cărora „Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de Pagina 14 din 15

achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului”. Având în vedere cele constatate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația și va obliga autoritatea contractantă la evaluarea ofertei asocierii ..... ..... SRL- ..... SRL, în contradictoriu cu Comuna ....., cu luarea în considerare a valorii întregului contract de proiectare depus. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația și va obliga autoritatea contractantă la evaluarea ofertei asocierii ..... ..... SRL- ..... SRL, în contradictoriu cu Comuna ....., cu luarea în considerare a valorii întregului contract de proiectare depus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 15 din 15