Decizie CNSC 798/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 798 / C2 / 665 Data: 29.03.2024 Prin contestația nr. 16/05.03.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 13822/06.03.2024, formulată de NETSZIN SRL, cu sediul social în Deva, str. Andrei Șaguna nr. 1A, județul Hunedoara, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J20/521/2014, având CUI 33253484, reprezentată legal prin Stan Ion – administrator, împotriva raportului procedurii CR 40489, PR 40717 Rev.01, având nr. de înregistrare 79/29.02.2024, emis de SOCIETATEA NAȚIONALĂ NUCLEARELECTRICA SA, cu sediul în București, b-dul Iancu de Hunedoara nr. 48, sector 1, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect Elemente si accesorii schela de tip Layher necesare suplimentarii stocului de echipamente utilizate în activitățile de mentenanță la CNE Cernavoda - CR 40489, s-au solicitat: 1. Anularea raportului procedurii CR 40489, PR 40717 Rev.01, având nr. de înregistrare 79/29.02.2024, precum și a tuturor actelor subsecvente și conexe acestora; 2. Obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei TRADECO ENGINEERING TECH SRL, declarată câștigătoare. Prin înscrisul înregistrat la Consiliu sub nr. 16670/19.03.2024, intitulat întâmpinare, TRADECO ENGINEERING TECH SRL, cu sediul în București, str. Grigore Ionescu nr. 63, bl. T73, sc. 2, et. 4, ap. 42, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/12130/2022, având CUI RO46385070, solicită respingerea contestației formulată de NETSZIN SRL, ca neîntemeiată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația NETSZIN SRL, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAȚIONALĂ NUCLEARELECTRICA SA, în calitate de entitate contractantă. Respinge, ca tardivă, cererea de intervenție formulată de TRADECO ENGINEERING TECH SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………… Data: …………. Prin contestația nr. 16/05.03.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ……., formulată de ............... SRL, cu sediul social în ………., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ….., având CUI …., reprezentată legal prin …. – administrator, împotriva raportului procedurii …, PR 40717 Rev.01, având nr. de înregistrare 79/29.02.2024, emis de ..............., cu sediul în ………., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect Elemente si accesorii schela de tip …necesare suplimentarii stocului de echipamente utilizate în activitățile de mentenanță la … - …, s-au solicitat: 1. Anularea raportului procedurii …, PR 40717 Rev.01, având nr. de înregistrare 79/29.02.2024, precum și a tuturor actelor subsecvente și conexe acestora; 2. Obligarea

autorității

contractante

la

reevaluarea ofertei ...............SRL, declarată câștigătoare. Prin înscrisul înregistrat la Consiliu sub nr. …, intitulat întâmpinare, ...............SRL, cu sediul în ………, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI …, solicită respingerea contestației formulată de ............... SRL, ca neîntemeiată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 13

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ............... SRL critică rezultatul procedurii în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. Reclamanta, a cărei ofertă s-a clasat pe locul II în procedura în cauză, apreciază că rezultatul procedurii în cauză este unul viciat, dat fiind faptul că ofertanta declarată câștigătoare, ...............SRL, a depus la dosarul achiziției documente pe care ............... le consideră a fi false. Astfel, arată că, în demonstrarea experienței similare, ............... a depus contractul de vânzare cumpărare nr. 20/24.04.2023, împreună cu o anexă a acestuia şi procesul-verbal de recepție nr. 37/24.05.2023, contract presupus a fi fost încheiat între această societate în calitate de furnizor şi ...............SRL, societate din municipiul ..............., în calitate de cumpărător. Referitor la acest contract, notează reclamanta, există suspiciunea că este falsificat, având în vedere următoarele argumente: „… la examinarea atentă a acestor înscrisuri, fără a necesita pregătire de specialitate se observă cu uşurinţă faptul că, în ce priveşte scripturile reprezentate de semnăturile părţilor sunt absolut identice, după cum urmează: referitor la semnătura aferentă vânzătorului se observă că atât scriptul semnăturii cât şi amprenta ştampilei în ce priveşte aşezarea acestora sunt identice pe toate cele trei documente. În cazul vânzătorului scriptul se suprapune în mod perfect în toate documentele peste litera c din cuvântul " comercială", peste întreg cuvântul "…", peste literele B si C din componenţa cuvântului ............... şi la congruenţa literelor I şi E din cuvântul societatea. În toate cele trei înscrisuri, atât la furnizor, cât şi la cumpărător, există exact aceleaşi suprapuneri fiind practic imposibil ca atât scriptul semnăturii cât şi amprenta ştampilei să fie aplicate în aceeaşi modalitate şi acelaşi loc. ............... atrage atenția că se naște astfel suspiciunea că acestea au fost aplicate prin metoda scanării pe documentele în cauză, remarcând și faptul că au fost aplicate la o distanță de circa o lună. Reclamanta prezintă și următoarele neconcordanțe vizând contractul antecitat, depus de ............... în dovedirea experienței similare: - nu se face dovada achitării primei tranşe din contract prevăzută la cap.VI art.6 adică plata sumei de 379.953 lei; - de asemenea, nu se face dovada plății celei de-a doua tranșe, adică a sumei de 886.557 lei, ambele sume fără TVA, creându-se astfel suspiciunea absolut rezonabilă că acest contract nu a fost executat, fiind de fapt astfel cum am arătat în răspunsul formulat de subscrisa la punctul de vedere al autorităţii contractante întocmit pro causa; - referitor la efectuarea transportului schelei prevăzute a fi livrate în contract, acesta conţine o prevedere conform căreia vânzătorul se obligă doar la asigurarea ambalajului schelei, nefiind prevăzută modalitatea de Pagina 2 din 13

transport a acesteia, în sarcina căreia dintre părţi cade plata transportului, fiind evidente costurile destul de ridicate, dat fiind faptul că volumul fizic al schelei (ce are circa 4.000 mp) este unul deosebit de mare, fiind necesare cel puțin trei autocamioane tip TIR. Totodată, contestatoarea invocă existența cazului de persoane afiliate, în sensul dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 227/2015, în cazul celor două societăți care au încheiat contractul criticat, motivând conform celor de mai jos: - din certificatul constatator emis de ONRC sub nr. 2847/02.02.2024 reiese absolut fără echivoc faptul că ...............SRL are în calitate de asociaţi pe d-na ...............cu un număr de 9.900 părţi sociale şi un procent de 99% şi pe d-na ...............cu un număr de 100 părţi sociale; - din certificatul constatator emis de ONRC sub nr. 2848/02.02.2024 reiese de asemenea că ...............SRL are ca unic asociat pe dl. ............... cu 100 părţi sociale reprezentând 100% cota de participare. Se suspicionează faptul că d-na ……, asociat minoritar în ...............SRL este bunica paternă a d-lui. ..............., asociat unic în ...............SRL. În ce priveşte acest aspect, facem precizarea că d-na ..............., asociat la ...............SRL din anul 2022, a fost asociat până în anul 2022 la societatea ............... cu dl. ............... asociatul societăţii ofertante încă din anul 2018. Contestatoarea critică faptul că entitatea contractantă s-a limitat doar să solicite ofertantei clasată pe locul I depunerea facturii de livrare în dovedirea existenței unui contract similar, însă, în opinia ..............., este absolut fără echivoc faptul că factura nr. 122009/24.05.2023, depusă de ..............., reprezintă un înscris „pro causa", având în vedere următoarele argumente: - conform clauzei de la art. 6 alin. (1) din contract, la data semnării contractului, adică 24.04.2023, beneficiarul trebuia să achite 30% din valoarea acestuia. Prin urmare, factura trebuia emisă de furnizor pe seama beneficiarului strict la data de 24.04.2023, adică data semnării contractului; -factura în cauza este emisă la data de 24.05.2023, la 30 de zile ulterior semnării contractului, cu scadența la 24.06.2023. Data emiterii facturii coincide cu data presupusului proces-verbal de recepție, când, de fapt, conform clauzei de la art. 6 alin. (3) din contract trebuia efectuată plata celei de-a doua tranșe de 70%; - furnizorul ............... stabilește astfel scadența facturii integrale la 24.06.2023, fapt ce contravine flagrant prevederilor contractuale. Nu în ultimul rând, adaugă reclamanta, nu se face dovada achitării facturii integral sau în cele două tranșe prevăzute în contract. Toate aceste suspiciuni, remarcă ..............., pot fi verificate prin raportare la Declarația ANAF 394 a celor două societăți semnatare ale Pagina 3 din 13

contractului criticat (............... - vânzător şi ............... - cumpărător), iar în cazul în care niciuna din societățile semnatare ale contractului nu au declarat valoarea facturii nr. 122009/24.05.2023 în declarațiile 394 depuse la organul fiscal competent, rezultă faptul că acest contract este practic inexistent, ori că el nu a fost executat. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 99/2016, HG nr. 394/2016 și ale Legii nr. 101/2016. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. În final, reclamanta formulează următoarele solicitări: „Solicităm să puneţi în vedere ofertantei SC ...............SRL să depună la dosarul cauzei dovada achitării facturii nr. 122009/24.05.2023; Solicităm a se efectua o adresă către ANAF - DFP ..............., în sensul de a depune la dosarul cauzei Declaraţia 394 depusă la organul fiscal de către SC ...............SRL aferentă perioadei aprilie - iunie 2023, inclusiv.” Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ……., ...............SA, în calitate de entitate contractantă, a transmis punct de vedere, prin intermediul căruia solicită respingerea contestației formulată de ............... SRL, ca neîntemeiată, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. Entitatea contractantă precizează faptul că, urmare a contestației nr. ……. şi în baza deciziei CNSC nr. ..............., comisia de evaluare a procedat la: - anularea raportului nr. 15/18.01.2024 în ceea ce priveşte oferta ...............SRL, prin emiterea raportului procedurii nr. 66/26.02.2024; - reevaluarea ofertei ...............SRL în ceea ce privește modalitatea de îndeplinire a cerinței privind experiența similară. ............... adaugă că, în data de 28.02.2024, ...............a comunicat prin intermediul SEAP răspunsul la solicitarea de clarificări (transmisă prin adresa nr. 985/26.02.2024, în vederea verificării încadrării în prevederile art. 180 alin.(1) lit. h) din Legea nr. 99/2016), prezentând următoarele documente justificative: - contract nr. 20/24.04.2023, in valoare de 1,266.510 Ron, fara TVA, copie conform cu originalul; - proces verbal de recepție nr. 37 / 24.05.2023, copie conform cu originalul; - factura fiscala aferenta contractului nr. 122009/24.05.2023 copie conform cu originalul; - declaratie pe propria raspundere privind indeplinirea obligatiilor de plata a impozitelor, taxelor sau contributiilor la bugetul general consolidat datorate pentru punctul de lucru ……... Față de suspiciunile contestatoarei exprimate şi în cadrul contestației anterioare (nr. …) referitoare la autenticitatea documentelor transmise Pagina 4 din 13

de ............... şi care fac, în prezent, obiectul plângerii penale înaintate de ............... către Parchetul de pe lângă Tribunalul …, entitatea contractantă precizează următoarele: - în baza principiilor recunoașterii reciproce şi a asumării răspunderii, stipulate la art. 2 alin. (2) lit. c) şi f) din Legea nr. 99/2016, comisia de evaluare a solicitat ............... documentele în susținerea declarațiilor DUAE cu mențiunea „conform cu originalul". Entitatea contractantă apreciază că nu are nici competența legală şi nici cunoștințele tehnice necesare pentru a investiga modul în care au fost semnate şi ștampilate documentele prezentate, de aceea, singura metodă identificată de verificare a veridicității declarațiilor a fost aceea de a solicita asumarea suplimentară a răspunderii operatorului economic prin mențiunea „copie conform cu originalul" şi prin semnarea cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Utilizând instrumentele puse la dispoziție de legislația achiziţiilor publice şi în limita competenței comisiei de evaluare, ............... consideră că se elimină suspiciunile de fals şi, în consecință, şi posibilitatea încadrării în prevederile art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016. În plus, față de datele din documentele declarate în documentul DUAE depus de ............... în cadrul procedurii şi solicitate prin documentația de atribuire a procedurii, entitatea contractantă a solicitat şi toate facturile fiscale aferente contractului nr. 20/24.04.2023, ca o dovadă suplimentară a îndeplinirii acestuia. Cu privire la observațiile ............... vizând modul de îndeplinire a contractului nr. 20/24.04.2023, redând cele menționate în fișa de date privind experiența similară, entitatea contractantă subliniază că a solicitat în mod expres dovedirea ducerii la bun sfârșit a furnizării de produse similare şi nu a făcut niciun fel de referire la modalitățile de plată agreate şi utilizate sau a modului în care părțile şi-au îndeplinit obligațiile contractuale, cu excepția obligației de realizare a livrării/livrărilor de produse. ............... afirmă că a luat în considerare posibilitatea ca, în derularea contractului antecitat să fi fost necesară emiterea mai multor facturi, respectiv o factură pentru avansul de 30% menționat la art. 6 din contract şi a unei facturi finale din care să rezulte stornarea acestui avans, şi, de aceea, a solicitat ............... prezentarea „tuturor facturilor fiscale aferente contractului”. Ca urmare a acestei solicitări, completează entitatea contractantă, operatorul economic a pus la dispoziție copia conform cu originalul a facturii nr. 122009/24.05.2023, semnată cu semnătură extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, în valoare de 1.266.510 lei fără TVA, adică întreaga valoare Pagina 5 din 13

menționată la art. 5 din contractul amintit şi în procesul verbal de recepție nr.37/24.05.2023. Entitatea contractantă semnalează faptul că, părțile contractului nr. 20/24.04.2023 sunt două societăți comerciale, private, iar achizitoarea nu poate respinge ca fiind neîndeplinit un contract pentru faptul că părțile au înțeles să deruleze contractul în mod diferit față de modalitatea documentată în acesta, atâta timp cât părțile au adus ca dovezi ale îndeplinirii acestuia procesul verbal de recepție asumat prin semnătură şi ștampilă de ambele părți şi factura fiscala aferentă livrării. În ceea ce privește critica vizând transportul schelei ce a făcut obiectul contractului invocat ca experiență similară, ............... precizează că art. 5 din contract stipulează: „preţul include cheltuielile de transport până la locul de livrare indicat de cumpărător", formulare din care rezultă că transportul a fost în sarcina vânzătorului, costurile acestuia fiind suportate de cumpărător, întrucât, acesta este cel care este obligat să plătească prețul contractului. Faţă de suspiciunea contestatoarei legată de gradul de rudenie şi statutul de persoane afiliate între reprezentanții părților contractului nr. 20/ 24.04.2023, entitatea contractantă menționează că instituția sa nu are competența de a investiga aceste pretinse legături familiale sau modul în care persoanele care dețin aceste societăți au colaborat / interacționat în trecut, întrucât legislația achiziţiilor publice nu legiferează astfel de aspecte. Cu privire la afirmațiile ............... legate de lipsa declarației ANAF 394 privind livrările/prestările şi achizițiile efectuate pe teritoriul național de persoanele înregistrate în scopuri de TVA, ............... reiterează faptul că entitatea contractantă nu se poate substitui autorităților fiscale competente, și mai mult, nu are acces la baza de date ANAF pentru verificarea/vizualizarea acestei declarații, iar dispozițiile Legii nr. 99/2016 şi HG nr. 394/2016, nu dau dreptul/nu stabilesc obligația entității contractante de a efectua astfel de demersuri. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin înscrisul înregistrat la Consiliu sub nr. …, intitulat întâmpinare, ...............SRL solicită cele menționate în partea introductivă, formulând o serie de apărări față de criticile din cuprinsul contestației depusă de ............... SRL, conform celor de mai jos: 1. Doamna ...............nu este, în accepțiunea legii, persoană cu funcție de decizie în cadrul ...............SRL, fiind un asociat cu numai 1%. În cadrul ...............SRL doamna ...............nu are nicio calitate, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 7 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cele două societăți nu au calitate de persoane afiliate; 2. Ca ofertantă, conform Legii nr. 98/2016, dovedirea experienței similare se face prin prezentarea contractului, iar confirmarea ducerii la bun sfârșit a contractului se face prin prezentarea unui proces verbal de recepție sau a unei confirmări scrise a beneficiarului privind livrarea Pagina 6 din 13

cantitativă și calitativă a serviciilor sau produselor, nu prin plata facturii aferente; 3. Sub un alt aspect, raportat la „suspiciunile" cu privire la lipsa de experiență similară a ..............., argumentată de prezența lungă a contestatoarei în acest domeniu de activitate, ofertanta declarată câștigătoare solicită calificarea acestora ca fiind simple afirmații (neprobate) și fără a avea corespondent faptic. ............... arată că, așa cum rezultă din oferta depusă de societatea sa, are experiență similară în livrarea produselor similare, ținând cont de contractul de furnizare nr. 20/24.04.2023, precum și de procesul-verbal de recepție încheiat cu beneficiarul respectiv, care atestă că „produsele livrate sunt corespunzatoare si acceptate la receptie". Prin adresa nr. 17/08.03.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. ………, ............... SRL a transmis cerere de probațiune și note scrise, prin intermediul căreia solicită, în vederea soluționării prezentei cauze, administrarea următoarelor probe: - Solicitarea de la organul fiscal competent, Administraţia Finanţelor Publice a Mun................ a Declaraţiilor fiscale 394 depuse atât de ...............SRL , cât şi de ...............SRL, aferente perioadei … (data emiterii facturii fiscale) - … (data depunerii contractului similar la autoritatea contractantă); - Vă solicităm să puneți în vedere ofertantului ............... să depună la dosarul cauzei un extras de cont (contul ofertantului deschis la …….) din care să rezulte faptul că, factura în cauză a fost încasată de la beneficiarul ............... SRL. ............... SRL depune, de asemenea, la dosarul cauzei un set de înscrisuri din care rezultă comportamentul societăților administrate sau la care este asociat dl. ….., asociatul ...............SRL sau d-na ..............., asociat la ..............., ambii foști asociați la ............... SRL, respectiv: - adresa nr. APRV 318/20.08.2021 emisă de............... SA, din care rezultă

că

în

procedura

achiziţiei

..nr.

1025505/2020, contractantul ............... SRL nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul; - document nr. 17/3065/28.09.2022 emis de ……., din care rezultă că în contractul nr. 8/361/07.07.2022, acelaşi contractant nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul; -

document

nr.

108.1

1077/09.02.2021

emis

de ……….SA

...............,

care

reflectă

că

în

contractul 140J/1356/31.07.2020, respectiv 85/15.07.2020, a înregistrat întârzieri în livrarea produselor şi nu a respectat termenele contractuale, calculându-se penalități, contractul nefiind îndeplinit în mod corespunzător; - documentul nr. 1848/28.01.2022 emis de …….., din care rezultă că același contractant, în contractul nr. 38859/2021, nu a respectat termenele contractuale, cerințele de calitate a produselor livrate, Pagina 7 din 13

specificațiile ofertate şi asumate prin contract, acesta fiind calificat ca îndeplinit în mod necorespunzător.

............... SRL a constituit cauțiunea în sumă de …….. lei, la dosarul cauzei fiind depusă recipisa de consemnare nr. ……., eliberată de CEC BANK – Sucursala …, înregistrată în registrul de evidență al Consiliului sub nr. …. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ...............SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect Elemente si accesorii schela de tip … necesare suplimentarii stocului de echipamente utilizate în activitățile de mentenanța la … - …, cod CPV principal: 44212315-0 Echipament pentru schele (Rev.2), sens în care a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. SCN1134752/16.11.2023. Conform anunțului, valoarea estimată a contractului este de 1.950.000 Ron, fără TVA, iar criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. La procedură au fost depuse două oferte. Potrivit raportului procedurii înregistrat sub nr. 15/18.01.2024, în urma aplicării criteriului de atribuire, au fost declarate admisibile ambele oferte, fiind consemnat următorul clasament: - ...............SRL - locul 1; - ............... SRL – locul 2. Nemulțumită de acest rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ............... SRL a formulat contestația soluționată prin decizia nr. …. în sensul admiterii contestației și anulării raportul procedurii nr. 15/18.01.2024 în partea care privește oferta ...............SRL și adresele de comunicare a rezultatului. A fost obligată entitatea contractantă la reevaluarea ofertei ...............SRL și la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice, în termen de zece zile de la data primirii deciziei. Reevaluarea s-a finalizat prin întocmirea raportului procedurii nr. 79/ 29.02.2024, prin care câștigătoare a fost declarată, din nou, oferta ...............SRL. Împotriva acestui nou raport, ............... SRL a învestit Consiliul cu soluționarea contestației aflată în prezent pe rol. Relativ la întâmpinarea aparținând ...............SRL, transmisă la data de 18.03.2024, Consiliul ia act că aceasta reprezintă o cerere de intervenție, în accepțiunea art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, înaintată de societatea declarată câștigătoare. Pagina 8 din 13

În raport de aceasta, relevante sunt următoarele dispoziții ale Legii nr. 101/2016: - art. 16 alin. (2) În termen de o zi de la primirea contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia să o publice în SEAP. - art. 17 alin. (3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. - art. 17 alin. (4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului,

cât şi autorităţii contractante

şi contestatorului/contestatorilor

, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia din Legea nr. 101/2016. Nefiind depuse la dosarul cauzei dovezile de transmitere a cererii de intervenție către autoritatea contractantă și către contestatoare, se constată nerespectarea dispozițiilor art. 17 alin. (4), anterior citate, în speță operând tardivitatea introducerii acestei cereri de intervenție, ea urmând a fi respinsă, ca atare. Revenind la fondul cauzei, conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, deciziile Consiliului sunt obligatorii pentru părțile cauzei, inclusiv pentru ...............SA, ținută de obligația punerii în executare a deciziei, inclusiv prin prisma considerentelor decisive pe care ea le cuprinde. Totodată, potrivit Codului de procedură civilă: Art. 430 - Autoritatea de lucru judecat (1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă. (3) Hotărârea judecătorească prin care se ia o măsură provizorie nu are autoritate de lucru judecat asupra fondului. (4) Când hotărârea este supusă apelului sau recursului, autoritatea de lucru judecat este provizorie. (5) Hotărârea atacată cu contestaţia în anulare sau revizuire îşi păstrează autoritatea de lucru judecat până ce va fi înlocuită cu o altă hotărâre. Art. 431 - Efectele lucrului judecat (1) Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect. (2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă. Deși nu operează excepția autorității de lucru judecat în prezenta cauză, întrucât nu sunt îndeplinite toate condițiile art. 431 alin. (1) precitat, actul vătămător atacat fiind diferit față de cel din litigiul anterior, Consiliul nu poate infirma cele deja stabilite, singura având Pagina 9 din 13

competență în acest sens fiind curtea de apel în a cărei rază se află sediul ...............SA. Din

consultarea

portalului

instanțelor

de

judecată (http://portal.just.ro), reiese că nu a fost înregistrată vreo plângere depusă împotriva deciziei precedente a Consiliului la Curtea de Apel ..............., singura competentă să o soluționeze. Însă, pe deplin aplicabil este efectul puterii de lucru judecat, statuat la art. 431 alin. (2) C. proc. civ. - Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă. Condiţia de aplicare a autorităţii de lucru judecat presupune identitatea de acţiuni (părţi, obiect şi cauză juridică), ce opreşte repetarea judecăţii, iar puterea, prezumţia de lucru judecat, ce impune consecvenţa în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat şi statuat printr- o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre. În decizia sa nr. 1777 din 25 iunie 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia a II-a civilă, a reținut că, în mod corect, instanţa de apel a precizat că nu respinge acţiunea în baza autorităţii de lucru judecat, ci are obligaţia de a judeca în fond, însă soluţia trebuie să ţină cont de dezlegarea deja dată asupra problemei de drept dedusă judecăţii, dând eficienţă prezumţiei de lucru judecat, că a mai fost odată dezlegată chestiunea litigioasă. Relativ la cele trasate de Consiliu în sarcina entității contractante, în ceea ce privește reevaluarea ofertei ...............SRL, sunt reținute considerentele: (…) Reiese că entitatea contractantă a dictat asupra demonstrării cerinței prin prezentarea unei liste a principalelor livrări de produse similare din care să rezulte că în ultimii 3 ani s-a efectuat și dus la bun sfârșit furnizarea de produse similare. Este adevărat că nu s-a trasat prezentarea de documente justificative, însă se vorbește de furnizări de produse efectuate și duse la bun sfârșit. Ori, ca să se dovedească că furnizarea a fost efectuată și dusă la bun sfârșit în anii de referință se impunea prezentarea unui mijloc probator. Mai mult, potrivit art. 205 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 - Înainte de atribuirea contractului sectorial/acordului cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, entitatea contractantă, în termen de o zi lucrătoare de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv în termen de o zi lucrătoare de la emiterea avizului conform, în situaţia în care documentaţia este supusă controlului ex-ante conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/2017 privind funcţia de control ex-ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, solicită acestuia să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi, Pagina 10 din 13

acordând ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare. În prezenta cauză, ...............SRL a indicat la nivelul DUAE, contractul nr. 20/24.04.2023 având ca obiect livrare pachete complete schele metalice oțel, valoare: 1.266.510 Ron, fără TVA, recepționate la beneficiar conform PV recepție nr. 37/24.05.2023, data de început: 24.04.202, data de sfârșit: 24.05.2023, beneficiar: ............... SRL. Acestea sunt singurele informații prezentate în cadrul ofertei în susținerea îndeplinirii cerinței privind experiența similară. Deși ofertantul face trimitere la PV de recepție nr. 37/24.05.2023, acesta nu a fost prezentat și nici nu a fost solicitat de către entitatea contractantă cu prilejul cererii de transmitere a documentelor suport DUAE (a se vedea adresa nr. 6997/04.01.2024). A fost prezentat, însă, alături de contractul în cauză, la solicitarea entității contractante, ulterioară emiterii raportului procedurii (a se vedea adresa nr. 307/23.01.2024). Însă aceste demersuri trebuie înfăptuite în cadrul procesului de evaluare a ofertelor. Ori, câtă vreme actele evaluării nu atestă o evaluare a ofertei din perspectiva mai sus arătată (raportul procedurii este emis anterior solicitării entității și prezentării documentelor în cauză de către ofertant) și care să fie finalizată cu o decizie asumată și fundamentată a membrilor comisiei de evaluare, Consiliul nu se va pronunța asupra acestor documente. Doar după îndeplinirea acestei obligații legale, Consiliul se va putea pronunța asupra legalității și temeiniciei viitoarei decizii a autorității, prin care oferta va fi considerată admisibilă sau inadmisibilă, în mod fundamentat. Consiliul nu poate face în locul comisiei de evaluare analiza pe care aceasta din urmă este obligată să o înfăptuiască, nu se poate substitui atribuțiilor comisiei, precizate la art. 133 și următoarele din HG nr. 394/2016, rolul său de organism administrativ-jurisdicțional fiind acela de examinare din punct de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat, așa cum impune art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea nu poate admite și, implicit, desemna admisibilă și cu atât mai mult câștigătoare o ofertă fără a verifica în prealabil, cu atenție sporită, dacă într-adevăr îndeplinește cerința privind experiența similară, în mod evident, în limitele formulate la nivelul documentației de atribuire. Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, materializată într-un act de evaluare. În lipsa unor verificări detaliate, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă și arbitrară, comisia de evaluare putând să declare admisibilitatea unei oferte, chiar dacă ea nu este pe deplin justificată. Totodată, o verificare asupra celor relevate de contestatoare în privința contractului nr. 20/24.04.2023, de care se prevalează ...............SRL în dovedirea experienței similare, nu poate fi efectuată la acest moment, în condițiile în care lipsește analiza entității contractante, astfel cum mai sus s-a arătat. Așadar, a reținut Consiliul că entitatea nu a efectuat o analiză efectivă asupra modalității de îndeplinire a cerinței privind experiența similară, în formularea existentă la nivelul fișei de date a achiziției, de către ...............SRL, prin raportare la contractul nr. 20/24.04.2023. Consiliul a dictat asupra necesității prezentării a unui mijloc probator prin Pagina 11 din 13

care să se dovedească că furnizarea, obiect al contractului respectiv, a fost efectuată și dusă la bun sfârșit în anii de referință. Având a pune în aplicare decizia Consiliului, entitatea contractantă a interpelat ofertantul ...............SRL, prin adresa nr. 985/26.02.2026 cerându-i dovada îndeplinirii condiției experienței similare, respectiv dovada faptului că în ultimi 3 ani a efectuat și dus la bun sfârșit furnizarea de produse similare în valoare de minim 1.000.000 lei după cum urmează: - contractul nr. 20/24.04.2023, în valoare de 1.266.510 Ron, fără TVA; - procesul-verbal de recepție nr. 37/24.05.2023, - toate facturile fiscale aferente contractului. Toate înscrisurile au fost solicitate a fi depuse conform cu originalul. Răspunzând solicitării, ofertantul a depus documentele cerute, din examinarea acestora rezultând că pachetul complet schele metalice oțel, obiect al contractului nr. 20/24.04.2023 a fost recepționat, produsele au fost corespunzătoare specificațiilor tehnice din contract (astfel cum rezultă din procesul-verbal de recepție nr. 37/24.05.2023, încheiat între ...............SRL, cumpărător și ...............SRL, vânzător) iar valoarea totală a acestora facturată este de 1.266.510,00 lei fără TVA. Luând act de acestea, Consiliul stabilește că, prin raportare la modalitatea de redactare a cerinței: Ofertanții vor prezenta Lista principalelor livrari de produse similare furnizate in ultimii 3 ani (raportat la data publicarii anuntului de participare), continand: obiectul contractului, valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă acestia sunt entitati/autoritati contractante sau clienti privati, din care sa rezulte că in ultimii 3 ani au efectuat si dus la bun sfarsit furnizarea de produse similare in valoare de mimim 1.000.000 lei fara t.v.a. Prin „produse similare” se înțeleg elemente si accesorii schela. ...............SRL a făcut, pe deplin, dovada îndeplinirii cerinței. Față de suspiciunile contestatoarei legate de autenticitatea documentelor transmise de ...............SRL, Consiliul, cu luarea în considerare a dispozițiilor art. 273 din codul de procedură civilă [înscrisul sub semnătură privată, recunoscut de cel căruia îi este opus sau, după caz, socotit de lege ca recunoscut, face dovada între părți până la proba contrară] nu pune în discuție puterea doveditoare a documentelor prezentate pentru dovedirea cerinței privind experiența similară. Înscrisurile prezentate de către ...............SRL sunt valabile, produc efecte juridice și trebuie recunoscute de entitatea contractantă, respectiv nu pot fi considerate nelegale/neveridice sau ignorate de către aceasta, până la dovedirea caracterului nereal al conținutului lor, dovadă care, însă, nu a fost prezentată. Observațiile ............... SRL referitoare la executarea contractului nr. 20/24.04.2023 sunt lipsite de relevanță, câtă vreme, documentele depuse în susținere dovedesc recepționarea schelelor metalice. Părțile Pagina 12 din 13

contractului nr. 20/24.04.2023 sunt două societăți comerciale private, iar entitatea contractantă nu poate concluziona asupra neîndeplinirii contractului pentru faptul că părțile au înțeles să deruleze contractul în mod diferit față de modalitatea documentată în acesta. Câtă vreme există un proces-verbal de recepție și factura fiscală aferentă livrării, acestea fac dovada îndeplinirii cerinței. Nici prepusa relație de rudenie și statutul de persoane afiliate între reprezentații părților contractului nr. 20/24.04.2023 nu au forța necesară pentru a-l infirma. În contextul de mai sus și față de limitele trasate la nivelul documentației de atribuire privind modalitatea de îndeplinire a cerinței privind experiența similară, Consiliul nu va da curs solicitării adresată Consiliului de a cere Administrației Finanțelor Publice a Mun. ..............., declarațiile 394 privind livrările/prestările și achizițiile efectuate pe teritoriul național, depuse de către ...............SRL și ...............SRL. În considerarea celor reținute, Consiliul determină că nu există motive, în raport de criticile contestatoarei, pentru infirmarea actelor entității relativ la oferta ...............SRL. Având în vedere cele concluzionate în cele ce preced, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația ............... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația ............... SRL, în contradictoriu cu ..............., în calitate de entitate contractantă. Respinge, ca tardivă, cererea de intervenție formulată de ...............SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 13 din 13