Decizie CNSC 740/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 740/C10/347 Data: 25.03.2024 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7959/08.02.2024, depusă de FAASCON BD SRL, cu sediul în Comuna Zorleni, Satul Simila, nr. 490, Județul Vaslui, având CIF 39785855, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J37/580/2018, lider al Asocierii FAASCON BD SRL – BRIALBET SRL, prin avocat Alexandru Codescu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de Avocat Codescu A. Alexandru, cu sediul în Vălenii de Munte, Bd. N. Iorga nr. 137, et. 1, ap. 2, județul Prahova, împotriva Comunicării rezultatului procedurii nr. 459/30.01.2024 și a Raportului procedurii nr. 457/30.01.2024, comunicate la data de 31.01.2024, acte emise în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări în cadrul obiectivului de investiție: „MODERNIZARE DRUM COMUNAL ȘI STRĂZI DE INTERES LOCAL DIN COMUNA GÂRCENI, JUDEȚUL VASLUI”, cod CPV 45233120-6, de către COMUNA GÎRCENI (PRIMĂRIA GÎRCENI), cu sediul în localitatea Gîrceni, Str. Gîrceni, județul Vaslui, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: (i) Anularea Comunicării rezultatului procedurii nr. 459/30.01.2024, a Raportului procedurii nr. 457/30.01.2024, precum si a tuturor actelor anterioare sau subsecvente, în privinţa declarării ofertei contestatorului neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, si inacceptabilă în baza prevederilor art. 134 alin. (5) si (6) din aceleaşi Norme Metodologice; (ii) Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie cu privire la oferta asocierii FAASCON SRL - BRIALBET SRL, la reevaluarea ofertelor potrivit considerentelor deciziei care va fi pronunţată Pagina 1 din 2

de CNSC şi la refacerea clasamentului ofertanţilor cu luarea în considerare şi a ofertei contestatorului; (iii) Obligarea autorităţii contractante la achitarea cheltuielilor făcute pentru soluţionarea prezentei contestaţii, potrivit prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de FAASCON BD SRL în contradictoriu cu COMUNA GÎRCENI (PRIMĂRIA GÎRCENI). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7959/08.02.2024, depusă de ..., cu sediul în ..., având CIF ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., lider al Asocierii ... ..., prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ..., împotriva Comunicării rezultatului procedurii nr. 459/30.01.2024 și a Raportului procedurii nr. 457/30.01.2024, comunicate la data de 31.01.2024, acte emise în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări în cadrul obiectivului de investiție: „MODERNIZARE DRUM COMUNAL ȘI STRĂZI DE INTERES LOCAL DIN ...”, cod CPV 45233120-6, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: (i) Anularea Comunicării rezultatului procedurii nr. 459/30.01.2024, a Raportului procedurii nr. 457/30.01.2024, precum si a tuturor actelor anterioare sau subsecvente, în privinţa declarării ofertei contestatorului neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, si inacceptabilă în baza prevederilor art. 134 alin. (5) si (6) din aceleaşi Norme Metodologice; (ii) Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie cu privire la oferta asocierii ..., la reevaluarea ofertelor potrivit considerentelor deciziei care va fi pronunţată de CNSC şi la refacerea clasamentului ofertanţilor cu luarea în considerare şi a ofertei contestatorului; (iii) Obligarea autorităţii contractante la achitarea cheltuielilor făcute pentru soluţionarea prezentei contestaţii, potrivit prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. 1 Scurtă prezentare a situaţiei de fapt Anterior detalierii motivelor de nelegalitate care viciază respingerea ca neconformă şi inacceptabilă a ofertei sale, contestatorul prezintă pe scurt elementele de fapt relevante pentru prezenta contestaţie. Astfel situaţia personalului a fost următoarea: Extras Revisal din 09.03.2023 (depus din eroare) Extras Revisal din 05.09.2023 (valabil si la 31.08.2023) - depus pentru corectarea erorii materiale Extras Revisal din 03.01.2024 - depus pentru dovedirea creşterii constante a numărului angajaţilor ... Personal activ: 135 Personal activ: 147 Personal activ: 154 Personal inactiv: 198 Personal inactiv: 215 Personal inactiv: 228 Personal suspendat: 1 Personal suspendat: 2 Personal suspendat: 1 Total poziţii: 334 Total poziţii: 364 Total poziţii: 384 În urma unui prim ciclu de evaluare, autoritatea contractantă, prin Raportul procedurii nr. 4783/01.11.2023 şi Comunicarea rezultatului procedurii nr. 4785/01.11.2023, a respins în mod nelegal oferta asocierii contestatoare, luând în mod greşit în considerare doar resursele umane ale liderului, în condiţiile în care operatorul economic ofertant era asocierea în ansamblul său. Prin Decizia nr. ..., Consiliul a admis contestaţia şi, reţinând caracterul nelegal al abordării autorităţii contractante, a obligat-o pe aceasta la reluarea procedurii, însă reţinând şi necesitatea de a se solicita dovada că extrasul Revisal depus pentru asociatul ... era emis în data de 31.08.2023. Prin Solicitarea de clarificări nr. 1/03.01.2024, autoritatea contractantă a cerut ca în termen de 1 zi lucrătoare, ofertantul să depună dovada emiterii extrasului Revisal prezentat de ... la data de 31.08.2023. Prin Răspunsul nr. 1/04.01.2024, contestatorul a indicat autorităţii contractante că, verificând proprietăţile electronice ale extrasului Revisal în discuţie, a constatat că, dintr-o eroare materială, fusese prezentat extrasul din data de 09.03.2023, însă a subliniat și dovedit că eroarea materială era irelevantă, putând fi corectată fără modificarea propunerii tehnice, subliniind că extrasul din data de 05.09.2023 (valabil și la 31.08.2023), respectiv cel din 03.01.2024 dovedesc că personalul ... (și deci al ofertantului în ansamblul său) era mai numeros la data depunerii ofertei decât cel care rezultă din extrasul depus iniţial, după cum era mai numeros la data solicitării (03.01.2024) decât fusese la data ofertei (și cu atât mai mult mai numeros decât la data extrasului depus iniţial). 2

Contestatorul a atașat răspunsului nr. 1/04.01.2024 extrasele Revisal în discuţie, cu dovezile emiterii lor (capturi de pe proprietăţile electronice ale documentelor). Prin urmare, numărul personalului sporind continuu, corectarea erorii materiale nu era de natură a modifica propunerea tehnică, încadrându-se în prevederile art. 134 alin. (7) si (8) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016. Observând temeinicia răspunsului, dar fiind în continuare determinată de a respinge oferta după o primă încercare nelegală esuată, autoritatea contractantă i-a trimis o nouă solicitare de clarificare, nr. 34/08.01.2024, în care reţine că „în urma analizării noului extras Revisal valabil la 31.08.2023, prezentat în cadrul răspunsului la clarificări din 03.01.2024" acesta „poate fi luat în considerare ca document justificativ al personalului deţinut de ... la momentul depunerii ofertei" solicitând însă, să justifice „cum este îndeplinită cerinţa din documentaţia de atribuire privind deţinerea de personal suficient pentru îndeplinirea contractului", susţinând, contrar și cerinţelor documentaţiei de atribuire, contrar și prevederilor normative, că asocierea trebuia să deţină la momentul depunerii ofertei, precum și să dovedească disponibilitatea personalului de execuţie, pe fiecare meserie (săpători, pavatori, finisori terasamente, muncitori de deservire, asfaltatori, dulgheri, fierar betoniști și betoniști, electrician, instalator, izolator, lăcătuș, montator prefabricate, mozaicar etc.), în numărul propus în oferta tehnică). Prin aceeaşi solicitare de clarificare nr. 34/08.01.2024, autoritatea contractantă a menţionat că „printre personalul angajat al asociatului ... nu se regăsesc angajaţi cu funcţia de: săpător, betonist, pavator, finisor, montator prefabricate, dulgher, fierar”. Prin răspunsul nr. 06/09.01.2024, contestatorul a arătat că cerinţa documentaţiei de atribuire privitoare la disponibilitatea personalului, pentru a cărei dovedire trebuia depus extrasul Revisal, face parte din Secţiunea IV.4.1 pct. 3 din Fişa de date „Prezentarea modalităţii de asigurare a accesului la specialiştii necesari si obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 si a altor legi incidente.". Prin urmare, ofertantul a susţinut că această cerinţă nu poate fi extinsă la întreg personalul, mai ales la cel de execuţie pentru că, pe de o parte, s-ar încălca prevederile Secţiunii IV.4.1 pct. 3 din Fişa de date (care se aplică strict pentru specialiştii necesari şi obligatorii potrivit prevederilor legale), iar, pe de altă parte, într-o astfel de situaţie s-ar încălca şi prevederile Secţiunii III.2.3 din Fişa de date unde se subliniază că ofertanţii nu au obligaţia de a preciza numele şi calificările profesionale ale angajaţilor desemnaţi pentru executarea contractului. În mod evident, o cerinţă contrară, aceea ca ofertanţii să aibă exact şi integral, pe categorii de meserii, inclusiv personalul de execuţie pentru derularea contractului, încă de la momentul depunerii ofertei, moment în care atribuirea este incertă, ar fi excesiv şi, aşa cum vom arăta mai jos, şi nelegal, încălcând prevederile art. 179 lit. g) şi i) din Legea nr. 98/2016,

ale art. 32 alin. (4) din HG nr. 395/2004, ale art. 2 şi 3 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, precum şi ale îndrumărilor emise de ANAP cu privire la înlăturarea celor mai frecvente erori din documentaţia de atribuire. În plus, s-a arătat în răspuns că în propunerea tehnică, personalul la care face referire este propus pentru executarea lucrărilor, evident în situaţia în care oferta este declarată câştigătoare, remarcând şi faptul că prin noua solicitare de clarificări autoritatea contractantă exceda limitelor reevaluării stabilite prin Decizia CNSC nr. ... (abordarea sa fiind în mod evident circumscrisă intenţiei nelegale a autorităţii contractante de a elimina contestatorul cu orice preţ, intenţie deja manifestată în cursul primei evaluări). Cu încălcarea tuturor prevederilor legale mai sus indicate, prin Comunicarea rezultatului procedurii nr. 459/30.01.2024 (precum şi a Secţiunilor 2.4.2 şi 2.4.4 din Raportul procedurii nr. 457/30.01.2024), oferta tehnică a subscrisei a fost declarată neconformă şi inacceptabilă ca urmare a considerării de către autoritatea contractantă ca fiind neconcludent răspunsul subscrisei nr. 6/09.01.2024. 2 Interpretarea autorităţii contractante, în baza căreia ne-a respins pentru a doua oară oferta, încalcă şi prevederile propriei documentaţii de atribuire, şi prevederile legale Respingerea ofertei s-a făcut considerându-se în mod netemeinic şi nelegal de către autoritatea contractantă că cerinţa referitoare la dovedirea cu extrasul Revisal a disponibilităţii personalului s-ar extinde la dovedirea deţinerii la momentul depunerii ofertei, pe fiecare categorie de meserii, a întreg personalului a cărui implicare rezultă din propunerea tehnică. În primul rând, aşa cum s-a indicat în răspunsul nr. 34/08.01.2024, solicitarea autorităţii contractante (şi interpretarea care stă la baza ei), încalcă prevederile Secţiunii IV.4.1 pct. 3 al Fişei de date. Astfel, cerinţa în discuţie (cea la dovedirea cu extrasul Revisal a deţinerii personalului) este inclusă în Secţiunii IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, pct. 3 care dispune astfel: „3. Prezentarea modalitatii de asigurare a accesului la specialistii necesari si obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrarilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 si a altor legi incidente. Se va descrie în propunerea tehnică momentul în care vor interveni experţii (pentru care este impusă, prin legislaţia de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice fără de care aceştia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză) în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant si-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situatie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obtinerii serviciilor respective). 4

În această secțiune trebuie prezentate cel puțin următoarele informații: - structura echipei propuse, cu nume si prenume, calitatea pe care o are in cadrul contractului, dovada detinerii documentelor care ii da posibilitatea desfasurarii activitatii cu care este insarcinat in cadrul contractului, pentru realizarea sarcinilor prevazute in contract in concordanta cu cerintele caietului de sarcini, a prevederilor Legii 10/1995 privind calitatea in constructii, a Legii 50/1991 modificata si completata ulterior privind autorizarea executarii lucrarilor de constructii si a altor acte normative in vigoare. (...) Pentru personal se va prezenta extras din Revisal sau orice document care sa demonstreze ca operatorul economic are personal suficient pentru atingerea obiectivului contractului." Pe de o parte, se observă că cerinţa de a deţine la momentul depunerii ofertei personalul, pe categorii de specialitate, se referă strict la „specialistii necesari și obligatorii", nu şi la personalul de execuţie. Această prevedere trebuie coroborată cu prevederile Secţiunii III.2.3) din Fişa de date: „III.2.3) Informatii privind personalul responsabil cu executarea contractului: Obligație de a preciza numele si calificarile profesionale ale angajatilor desemnati pentru executarea contractului: Nu". Mai mult, faptul că interpretarea autorităţii contractante este nu doar excesivă, ci înfrânge propriile cerinţe, rezultă şi din coroborarea prevederilor Fişei de date, care stipulează în Secţiunea IV.4.1. pct. 1 „Prezentarea modului de realizare a lucrărilor care va descrie: (...) b) resurse (personal si instalaţii/echipamente) - Formularul nr. 9 - Propunere tehnica - Resurse" cu conţinutul Formularului 9, care dispune astfel: „Ofertantul va prezenta o organigramă cuprinzătoare care să identifice în mod clar tot personalul şi echipamentele pe care acesta intenţionează să le utilizeze pentru prestarea serviciilor si la realizarea lucrărilor. Organigrama va include şi o descriere a rolurilor şi responsabilităţilor personalului şi liniile de comunicare dintre membrii echipei. Modalitatea de asigurare a accesului la specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 şi a altor legi incidente." Prin urmare, organigrama include personalul pe care ofertantul „intenţionează" să îl utilizeze (nefiind o cerinţă de a avea acest personal integral la momentul ofertării), iar modalitatea de asigurare a accesului se aplică doar pentru „specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 şi a altor legi incidente." Cât priveşte cerinţa referitoare la prezentarea de extras Revisal care să dovedească faptul că „operatorul economic are personal suficient pentru atingerea obiectivului contractului.", aceasta nu poate fi interpretată cu încălcarea prevederilor art. 179 lit. g) şi i) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu prevederile legislaţiei secundare şi terţiare.

Interpretarea excesivă şi nelegală a autorităţii contractante adaugă o nouă cerinţă de calificare, nu doar contrar prevederilor propriei documentaţii de atribuire, ci contrară prevederilor legale. Astfel, potrivit art. 179 lit. g) şi i) din Legea nr. 98/2016 (singurele cerinţe de calificare care se referă la personal): „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: (...) g) calificările educaţionale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare; (...) i) o declaraţie cu privire la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări şi numărul personalului de conducere din ultimii 3 ani;" Se observă că: - se poate solicita dovedirea unor calificări educaţionale si profesionale, dar ale operatorului, nu ale personalului de execuţie; - se poate solicita o declaraţie privitoare la numărul mediu anual de personal, nu însă deţinerea de personal specific de execuţie si cu atât mai puţin deţinerea completă la momentul ofertării a întreg personalului necesar executării contractului. Prin urmare, prin extrasul Revisal solicitat în Fisa de date, autoritatea contractantă poate verifica doar: (i) existenţa acelor specialişti necesari si obligatorii pe care ofertantul a declarat că îi are angajaţi si (ii) dovedirea existenţei în ansamblu a personalului la un anumit nivel mediu, nu pe fiecare meserie - care se poate subsuma prevederii de la art. 179 lit. i) din Legea nr. 98/2016 referitoare la „la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care (...) execută lucrări". Prevederile legislaţiei secundare si terţiare clarifică aceste aspecte, indicând expres interdicţia de a se solicita ofertanţilor să dovedească deţinerea la momentul depunerii ofertei a întreg personalului de execuţie, cu atât mai mult pe fiecare meserie în parte si în numărul propus prin oferta tehnică. Astfel, art. 32 alin. (3)-(4) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, „(3) În aplicarea art. 187 alin. (3) lit. a) şi b) din Lege [privitor la criteriile de atribuire, n.n.], în cazul în care calitatea personalului ce va realiza efectiv activităţile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit are un impact semnificativ asupra nivelului de executare şi a rezultatului acestuia, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la organizarea/calificarea şi/sau experienţa respectivului personal. (4) Autoritatea contractantă nu poate folosi organizarea/calificarea şi/sau experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract." Este în mod evident faptul că legiuitorul interzice expres ca experienţa „personalului desemnat pentru a efectuat activităţile contractului" să fie folosită ca parte a procesului de calificare. 6

În momentul în care autoritatea contractantă impune, pe cale de interpretare, operatorului economic să demonstreze deţinerea, în numărul indicat în propunerea tehnică, a personalului de execuţie, pe fiecare meserie în parte, si respinge oferta acestuia pentru nerespectarea acestei pretinse cerinţe, în realitate, autoritatea contractantă adaugă (prin procesul interpretativ) o cerinţă de calificare, ce ar fi nelegală si dacă ar fi fost inclusă expres în documentaţia de atribuire. O astfel de abordare este flagrant nelegală. În plus, legislaţia terţiară, respectiv Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, subliniază interdicţia de a utiliza criterii de calificare referitoare la personalul de execuţie. Astfel, prevederile art. 2 si 3 din Instrucţiunea ANAP nr. 1.2017 sunt clare în sensul celor de mai sus, art. 2 stipulând astfel: „(1) Sintagma "personal permanent, în special de conducere, al operatorului economic" ofertant/candidat se referă la personalul acestuia cu rol de coordonare a activităţii economice specifice aflate în relaţie directă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, persoanele în cauză ocupând posturi/poziţii în structura organizatorică a acestuia ce îi conferă responsabilitatea asupra procesului de implementare a respectivului contract şi, implicit, rolul de interfaţă între contractor (organizaţia ce prestează/execută serviciile/lucrările ce fac obiectul viitorului contract) şi beneficiar (autoritatea/entitatea contractantă), astfel: a) personal de conducere, ce este asimilat posturilor/poziţiilor din cadrul structurii organizatorice a unui operator economic prin care se asigură funcţia de conducere/management a respectivei entităţi şi care, în funcţie de forma de organizare a acesteia, poate lua una sau ambele forme de mai jos: (... ) b) personalul numit în posturile/poziţiile din cadrul unei structuri organizatorice a operatorului economic în cauză, altele decât funcţii de conducere/management, necesare pentru a putea fi realizate de respectiva entitate activităţi economice şi/sau de producţie, corespunzător obligaţiilor asumate în faţa clienţilor şi cu respectarea cadrului normativ ce guvernează domeniul de activitate în care activează*). (...) Exemplu personal de această natură: - manager de contract (în situaţia în care acesta are, în raport cu procesul de implementare a unui contract, atribuţii similare directorului tehnic/de producţie menţionat mai sus); coordonatorul şefilor de şantier (în situaţia în care complexitatea lucrărilor şi a obiectului contractului impune prezenţa mai multor şefi de şantier ce răspund de fronturi de lucru ce avansează în acelaşi timp); responsabil managementul calităţii (RMO), responsabil în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă etc. (2) Studiile, calificarea şi/sau experienţa profesională a personalului prevăzut la alin. (1) reprezintă caracteristici ale operatorului economic având calitatea de ofertant/candidat, acestea putând fi utilizate drept criterii de calificare/selecţie în sensul art. 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016, cu completările ulterioare."

Per a contrario nu pot fi folosite drept criterii de calificare/selecţie în sensul art. 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016 cerinţe care ţin de personalul de execuţie. Art. 3 al Instrucţiunii nr. 1/2017 continuă astfel: „(1) Sintagma "personalul ce va realiza efectiv activităţile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit" se referă la experţii/personalul-cheie ce răspund(e) de realizarea efectivă a proceselor de execuţie aferente implementării respectivului contract, calificarea, experienţa profesională şi/sau modul de organizare influenţând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză, această categorie de personal nefiind considerată criteriu de calificare şi selecţie în raport cu operatorul economic ce este candidat/ofertant în procedura de atribuire." A fortiori, nu poate fi considerată criteriu de calificare şi deci nu poate fi folosită ca motiv de excludere a ofertei situaţia (inclusiv deţinerea) personalului de execuţie, aflat la un nivel de senioritate inferior celui la care se referă art. 3 alin. (1) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017. Mai mult, ANAP a emis, în sensul celor mai sus, recomandări care constituie ghiduri de interpretare corectă şi aplicare a prevederilor mai sus analizate. Astfel, din documentul întocmit de ANAP, intitulat Cele mai frecvente neconformităţi identificate în cadrul documentaţiilor de atribuire aferente contractelor de execuţie de lucrări standard si de proiectare si execuţie lucrări în activitatea de control ex ante, înscrise în avizele conform condiţionate emise (p. 11) rezultă cu claritate că nu se poate solicita ofertanţilor să dispună la momentul depunerii ofertei de personal de execuţie, ci cel mult de managerul de proiect şi şeful de şantier. În CS, Secţiunea IV.4.1 Modul AC va reformula informaţiile din Caietul de Sarcini, în de prezentare al propunerii sensul că la nivelul caietului de sarcini nu se va tehnice, AC introdus cerinţe solicita dispunerea, la momentul ofertării, de privind personalul ce nu personal, altul decât: respectă prevederile art. 3, a) Manager proiect din Instr. ANAP nr. 1/2017. b) Sef de santier Necesitatea altor specialişti poate fi indicată în Caietul de sarcini sau în Fişa de date, însă în niciunul dintre documentele de atribuire nu poate fi inclusă solicitarea ca ofertanţii să dispună la momentul ofertării de întreg personalul aşa cum acesta apare în Propunerea tehnică. Cu atât mai mult este nelegală interpretarea în acest sens a autorităţii contractante. Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul solicită admiterea prezentei contestaţii. Prin adresa nr. 586/13.02.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 8979/13.02.2024, autoritatea contractantă a transmis „Punct de vedere” cu privire la contestație, prin care solicită respingerea contestației deoarece este nefondată, întrucât oferta a fost respinsă ca neconformă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016 și inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) și (6) din HG 395/2016. 8

Încă de la începutul contestației, în mod eronat, contestatorul vrea să inducă ideea că cerința privind deţinerea de personal suficient se referă strict la specialiştii necesari şi obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 și a altor legi. Formularea din fișa de date este clară și fără echivoc, ea vizând întreg personalul deținut de ofertanţi pentru îndeplinirea obiectivelor contractului. Se poate vedea cu uşurinţă că este vorba despre o cerinţă suplimentară, care vine în completarea cerinţei privind specialiştii necesari și obligatorii necesari pentru derularea contractului. Dovada o reprezintă și modul în care este încadrată în cadrul fișei de date și caietului de sarcini (aliniat nou, spaţiere între fraze). Extras din fisa de date - capitolul Modul de prezentare a propunerii tehnice (pag. 8): „Se va descrie în propunerea tehnică momentul în care vor interveni experţii (pentru care este impusa, prin legislaţia de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice fără de care aceştia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză) în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situație în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective). În această secţiune trebuie prezentate cel puţin următoarele informaţii: - structura echipei propuse, cu nume și prenume, calitatea pe care o are în cadrul contractului, dovada deţinerii documentelor care îi dă posibilitatea desfășurării activității cu care este însărcinat în cadrul contractului, pentru realizarea sarcinilor prevăzute în contract în concordanță cu cerinţele caietului de sarcini, a prevederilor Legii 10/1995 privind calitatea în construcții, a Legii 50/1991 modificată și completată ulterior privind autorizarea executării lucrărilor de construcții și a altor acte normative în vigoare. - Echipa de execuţie va fi compusă din cel puţin: • Șef de şantier, cu experienţă specifică ca Șef de Şantier în domeniul lucrărilor de reparații/reabilitare/modemizare/construire infrastructură de transport rutier sau infrastructură similară din punct de vedere al complexităţii și/sau utilității contractului ce urmează a fi atribuit. Vor fi prezentate documente-suport relevante (CV, listă a proiectelor/contractelor în care a ocupat poziţia de șef de şantier, alte documente justificative) din care să rezulte că persoana desemnată a ocupat poziţia de Șef de şantier în contracte/proiecte/programe ce au vizat lucrări în domeniul infrastructurii de transport rutier sau infrastructură similară cu o valoare cumulată de cel puţin 7.000.000 lei, fără TVA.

• Responsabil tehnic cu execuţia (în conformitate cu cerinţele legislaţiei în vigoare). • Responsabil privind calitatea lucrărilor. • Responsabil cu securitatea și sănătatea în muncă. Pentru personal se va prezenta extras din Revisal sau orice document care să demonstreze că operatorul econimic are personal suficient pentru atingerea obiectivului contractului. În cazul în care pentru executarea lucrărilor specifice este necesară și autorizarea/atestarea operatorului economic, ofertanţii vor prezenta în cadrul propunerii tehnice și informaţii cu privire la atestarea/autorizarea operatorului economic care va realiza efectiv lucrările în cadrul contractului. 4. Programul de asigurare a calității propus pentru realizarea obiectului contractului, care trebuie să includă: • Prezentarea generală a lucrării • Descrierea sistemului calității, inclusiv lista procedurilor aferente sistemului calității aplicat la lucrările/tehnologia propusă - Descrierea procedurilor tehnice de execuție a principalelor obiecte și categorii de lucrări care urmează să fie aplicate la realizarea obiectivului de investiții • Planul de control al calității, verificării și încercării pentru toate categoriile de lucrări necesare la realizarea integrală a obiectelor/investiţiei.” Acest lucru este susținut și confirmat și în Decizia iniţială CNSC nr. ...: „Consiliul constată că într-adevăr, în cuprinsul fișei de date capitolul IV.4.1 - Modul de prezentarea propunerii tehnice la punctul 3 (...) autoritatea contractantă a menţionat și următoarea frază: „Pentru personal se va prezenta extras din Revisal sau orice document care sa demonstreze că operatorul economic are personal suficient pentru atingerea obiectivului contractului.” Drept urmare, ofertanţii aveau obligaţia de a face dovada că deţin personal suficient pentru îndeplinirea obiectivelor contractului. Obiectivul contractului vizează modernizarea a 3.885 km de infrastructură rutieră, drept urmare cerinţa vizează deţinerea de personal suflcicnt în domeniul lucrărilor modernizării infrastructurii rutiere/ construcție drumuri. De asemenea, din formularea cerinţei (utilizarea timpului prezent) rezultă în mod clar că cerinţa trebuie îndeplinită la momentul depunerii ofertei și nu în viitor, în eventualitatea desemnării ofertei câștigătoare - („Pentru personal se va prezenta extras Revisal sau orice document care sa demonstreze ca operatorul economic ARE personal suficient pentru atingerea obiectivului contractului"). Aproape jumătate din conținutul contestației invocă nelegalitatea cerinţei privind deţinerea de personal suficient la momentul depunerii ofertei cu trimitere la instrucţiuni și îndrumări ANAP. Acest aspect nu poate fi luat în considerare și nici măcar nu trebuie adus în discuţie deoarece contestatorul putea fie să facă o contestație, în termen, asupra documentaţiei de atribuire, fie să transmită o solicitare de clarificări prin 10

care să solicite autorității contractante corectarea/modificarea cerinței. Acest lucru nu s-a întâmplat. Singura clarificare solicitată de ... a vizat posibilitatea nominalizării ca șef de şantier a unui subinginer cu condiţia îndeplinirii prevederilor din caietul de sarcini. Odată cu depunerea ofertei, contestatorul și-a asumat cerinţele documentaţiei de atribuire și avea obligaţia să le respecte, respectiv să facă dovada că deţine personal suficient pentru îndeplinirea obiectiveleor contractului la momentul depunerii ofertei. Autoritatea contractantă a impus această cerinţă luând în calcul complexitatea contractului și faptul că acesta face obiectul unei finanțări nerambursabile obținută în cadrul Programului Național "Anghel Saligny" cu anumite obligaţii de îndeplinit (ex. termen limită de finalizare al proiectului). Admiterea unei oferte care nu face dovada că deţine personal suficient ar conduce în mod evident la probleme majore în implementarea contractului având ca rezultat pierderea finanțării. Un alt motiv invocat în mod eronat în cadrul contestației vizează faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să aibă exact și integral, pe categorii de meserii, întreg personalul de execuţie pentru derularea contractului. Acest lucru este fals. Autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să dovedească că au personal suficient pentru derularea contractului. În cadrul comunicării rezultatului transmisă către ..., comisia de evaluare face referire la informaţiile din propunerea tehnică privitoare la personalul necesar execuţiei lucrărilor, tocmai pentru a scoate în evidență faptul că diferenţa între personalul necesar și propus pentru execuţia contractului și personalul deținut la momentul depunerii ofertei de către contestator este enormă. Contestatorul propune pentru execuţie 2 echipe: o echipă de 10 oameni: săpători, pavatori, finisori terasamente, muncitori deservire și asfaltatori și o echipă de 20 oameni: săpători, dulgheri, muncitori deservire fierar betoniști și betoniști. Mai mult, în conformitate cu Formularul C7 - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru cumulat pe proiect (pag. 533 din propunerea tehnică a contestatorului), se poate observa că cele mai importante categorii de personal necesare execuţiei lucrărilor sunt: PAVATOR - 8.263,99 ore (reprezentând 26,30% din total), urmat de BETONIST - 6.212,02 ore (reprezentând 19.80%), iar apoi FINISOR - 2.672,71 ore (reprezentând 8,50%). Pentru execuţia lucrărilor, în proporţie majoritară (aprox. 60%) ai nevoie de personal calificat ca pavator, betonist, finisor. Contestatorul nu deţine nici măcar un angajat în această poziţie la momentul depunerii ofertei. Nici măcar nu se poate aduce în discuţie faptul că asocierea deţine personal suficient atât timp cât această asociere nu deţine nici măcar 1 angajat calificat în poziţii esenţiale pentru executarea de lucrări în domeniul construcţiilor de drumuri. Se face referire în contestație la faptul că Extrasele Revisal solicitate ar trebuie să dovedească existența în ansamblu a personalului la un anumit nivel mediu, nu pe fiecare meserie. Autoritatea contractantă arată că poate fi de acord cu această afirmaţie, atât timp cât cei 2 asociaţi ar

activa în domeniul construcţiilor de drumuri și ar deţine personal aferent acestui domeniu de activitate. În cazul de față, din analiza Extraselor Revisal prezentate discutam de un lider de asociere - ... cu activitate principală - Lucrări de demolare a construcţiilor, și de un asociat - ... cu activitate principală - Lucrări de construcții a clădirilor rezidenţiale și nerezidențiale, care împreună nu deţin nici măcar un angajat calificat în poziţii esenţiale pentru executarea de lucrări de construcții drumuri. Activitatea principală a nici unuia dintre asociaţi nu vizează lucrările de construcţii de drumuri. Acest lucru explică și lipsa personalului calificat în domeniul construcţiilor de drumuri. Nu poți pretinde că ai personal suficient pentru a executa lucrări în domeniul construcţiilor de drumuri fără a avea nici măcar un angajat în meseriile esenţiale pentru derularea unui astfel de contract cum sunt: pavator, betonist, finisor, săpător, dulgher, fierar. În cadrul contestației apar în mai multe rânduri acuzaţii nefondate aduse comisiei de evaluare precum că s-a dorit cu orice preț eliminarea ofertei depusă de .... Comisia de evaluare a analizat ofertele depuse în raport cu cerinţele documentaţiei de atribuire, dorind să se asigure că ofertanții care sunt declarați admişi în urma evaluării propunerii tehnice respectă una din condiţiile impuse, respectiv dețin personal suficient pentru îndeplinirea contractului, luând în calcul complexitatea contractului de achiziţie și faptul că finanţarea contractului face obiectul unui contract de finanţare care impune anumite condiţionări (ex. termen limită de finalizare a implementării). Contestatorul încearcă să creeze o falsă impresie că s-a dorit înlăturarea cu orice preț a ofertei sale. Oferta a fost respinsă dintr-un motiv foarte clar: nu deţine personal suficient pentru îndeplinirea obiectivului contractului, spre deosebire de oferta care a fost declarată admisă în urma evaluării propunerii tehnice și ulterior desemnată câștigătoare. Pentru exemplificare, se prezintă în oglindă situația cu personalul deținut de oferta declarată câștigătoare la momentul depunerii ofertei, respectiv personalul deținut de contestator. Personal detinut - oferta castigatoare Personal detinut - contestatar Pavator - 8 Pavator - 0 Betonist - 21 Betonist - 0 Finisor - 2 Finisor - 0 Săpător - 2 Săpător - 0 Montator prefabricate - 2 Montator prefabricate - 0 Dulgher - 8 Dulgher - 0 Fierar - 3 Fierar - 0 Decizia luată de comisia de evaluare este una argumentată și pe deplin justificată. Cum poate susţine asocierea între 2 firme, una cu activitate principală - lucrări de demolare a construcţiilor, iar cealaltă cu activitate principală în domeniul lucrărilor de construcții a clădirilor, care nu deţin nici măcar un angajat calificat în poziţii esenţiale pentru executarea de lucrări de construcții drumuri, că îndeplinește cerinţa din documentaţia de atribuire. 12

Concluzionând, se reţine ca întreaga contestație este o permanentă încercare de a eluda realitatea clară - contestatorul este o asociere de 2 operatori economici (liderul cu activitate principală de lucrări de demolare a construcţiilor, iar asociatul cu activitate principală în domeniul lucrărilor de construcții a clădirilor) care nu deţine personal suficient în domeniul construcţiilor de drumuri, drept urmare nu îndeplinește cerinţa din documentaţia de atribuire. În consecinţă, autoritatea contractantă își menţine decizia luată asupra respingerii ofertei depusă de ofertantul - Asocierea ... (lider de asociere) - ... (asociat) transmisă prin Comunicarea nr. 459/30.01.2024 și solicită respingerea contestației ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 10774/21.02.2024, contestatorul a transmis „Răspuns la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă” prin care solicită înlăturarea ca nefondate a apărărilor autorității contractante, cu consecința admiterii în tot a contestației. 1 Caracterul distorsionat şi, în esenţă, nereal al susţinerilor autorităţii contractante În prealabil, se cuvine subliniat un aspect esenţial. Din ansamblul Punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, prin preşedintele comisiei de evaluare, reiese că mesajul principal pe care aceasta intenţionează să îl transmită pentru combaterea Contestaţiei este acela că asocierea nu ar avea capacitatea tehnică şi experienţa de a executa contractul, iar aceasta s-ar manifesta inclusiv într-o pretinsă lipsă a personalului. Însă, susţinerile autorităţii contractante, dincolo de faptul că sunt neîntemeiate, raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire şi la prevederile legale, sunt în acelaşi timp nereale, fiind, din păcate, bazate pe prezentarea parţială, trunchiată, distorsionată, a unor fapte, pentru a acredita concluzii neconforme cu realitatea. Astfel: (a) Distorsionează realitatea afirmaţiile prin care autoritatea contractantă intenţionează să acrediteze ideea falsă că contestatoarea nu ar avea personal pentru executarea contractului (afirmaţie pe care încearcă să o susţină prin prezentarea trunchiată a situaţiei personalului membrilor asocierii, concentrată doar pe unele dintre meserii, şi omiţând să indice faptul că pentru multe alte meserii, în mod egal importante pentru executarea contractului, asocierea are numeroşi angajaţi). Astfel, ideea pretinsei lipse a personalului pentru executarea contractului, pe care autoritatea contractantă încearcă să o susţină în Punctul său de vedere, este dezminţită chiar de afirmaţiile autorităţii contractante înseşi, care în Comunicarea rezultatului procedurii a reţinut că asocierea are 30 de angajaţi pe poziţii (meserii) direct implicate în executarea Contractului. În realitate, însă, analiza extrasului Revisal al ..., valabil la finalul lunii August 2023 - începutul lunii Septembrie (anexă la Răspunsul nr. 1/04.01.2024, depus ca probă împreună cu Contestaţia şi anexat şi la prezentul Răspuns, pentru facilitarea verificării), precum şi extrasul Revisal al ... (aflat la dosarul achiziţiei şi depus ca anexă la prezentul

Răspuns) relevă că, în realitate, asocierea are următorii angajaţi, cu ocupaţii relevante pentru executarea contractului: • ... (total personal cu ocupaţii relevante în executare contractului - 83 de persoane): Personal de execuţie (75 de persoane): - Asfaltatori: 7 persoane; - Maşinist la maşini pentru terasamente: 9 persoane; - Conducători auto: 23 de persoane ; - Lăcătuş mecanic: 1 persoană; - Muncitori necalificaţi: 35 de persoane. Acestora li se adaugă personal tehnic şi administrativ cu atribuţii în executarea contractului - 8 persoane (inginer topograf - 1 persoană; subinginer Căi Ferate, Drumuri şi Poduri - 1 persoana; tehnician devize - 1 persoana; manager calitate - 1 persoană; şef laborator - 1 persoană; responsabil tehnic cu execuţia – 1 persoană; inginer Construcţii Civile cu atribuţii în controlul calităţii si în managementul contractelor - 2 persoane) • ... (total personal cu ocupaţii relevante în executare contractului - 7 persoane): Personal de execuţie (6 persoane): - Maşinist la maşini pentru terasamente: 1 persoană; - Conducători auto: 1 persoană; - Muncitori necalificaţi: 4 persoane. Acestora li se adaugă personal tehnic şi administrativ cu atribuţii în executarea contractului - 1 persoană (inginer Căi Ferate, Drumuri şi Poduri). Prin urmare, contrar susţinerilor autorităţii contractante, ofertantul a dovedit că la data depunerii ofertei avea personal angajat cu ocupaţii relevante pentru executarea contractului în număr de 90 de persoane, dintre care 81 personal implicat de execuţie. Raportând acest număr la faptul că lucrările care fac obiectul contractului supus atribuirii (modernizarea a 3.885 km de drum comunal şi străzi săteşti) rezultă neîndoielnic că este îndeplinită cerinţa personalului suficient pentru atingerea obiectivului contractului. Însă, în aceste condiţii în care ofertantul are deja angajat un personal numeros cu ocupaţii relevante pentru executarea contractului (90 de persoane, dintre care 81 cu ocupaţii de execuţie), este esenţial de observat caracterul tendenţios al argumentaţiei autorităţii contractante, focalizată asupra a unora din ocupaţiile personalului de execuţie, poziţii care pot fi acoperite ulterior şi pentru care nu s-a formulat (şi nici nu se putea formula, în conformitate cu prevederile legale analizate în Contestaţie) cerinţa de a avea încă de la momentul ofertării angajaţi pe respectivele poziţii de execuţie. (b) De asemenea, distorsionează realitatea susţinerile autorităţii contractante care sunt menite să acrediteze ideea falsă că subscrisa nu am avea capacitatea tehnică şi experienţa necesare pentru a executa lucrările care fac obiectul atribuirii Autoritatea contractantă invocă în acest scop faptul că membrii subscrisei asocieri nu au construcţiile de drumuri ca obiect principal de activitate. 14

Însă, dincolo de alte argumente de natură analizate în secţiunea 2(iv) de mai jos şi dincolo de faptul că ofertantul are în obiectul de activitate executarea de lucrări de construcţii pentru drumuri, în acest punct trebuie subliniat că este complet nereală pretinsa lipsă a experienţei şi capacităţii tehnice pe care autoritatea contractantă vrea să o acrediteze din referirea la obiectul principal de activitate. Contestatorul anexează, cu titlu exemplificativ, un număr de şapte procese-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor, din care rezultă că ... a executat cu succes în ultimii patru ani un număr de 7 contracte având ca obiect lucrări de construire sau reabilitare de drumuri, cu un grad de complexitate similar sau mai ridicat decât cele care fac obiectul atribuirii. Când însă astfel de afirmaţii care distorsionează realitatea sunt făcute, în numele autorităţii contractante, de însuşi preşedintele comisiei de evaluare, comisie care, împreună cu preşedintele ei, are, până la finalizarea procedurii, o obligaţie strictă de obiectivitate şi imparţialitate faţă de participanţii la procedura de atribuire, corectitudinea procesului de evaluare este pusă sub o întemeiată îndoială. 2 Caracterul nefondat, raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire şi la prevederile legale, al afirmaţiilor autorităţii contractante Din analiza de ansamblu a Punctului de vedere depus de către autoritatea contractantă, se observă că acesta este bazat pe o serie de coordonate logico-juridice eronate: (i) Un prim element eronat rezultă susţinerea autorităţii contractante, potrivit căreia contestatorul ar fi invocat „nelegalitatea cerinţei privind deţinerea de personal suficient la momentul depunerii ofertei", iar acest aspect „nu poate fi luat în considerare şi nici măcar nu trebuie adus în discuţie" pentru că o astfel de susţinere ar fi tardivă. Elementul complet eronat din apărarea autorităţii contractante constă în aceea că nu se contestă legalitatea cerinţei referitoare la existenţa personalului suficient la momentul depunerii ofertei, ci se contestă interpretarea nelegală pe care autoritatea a dat-o acestei cerinţe la momentul evaluării ofertelor. Într-adevăr, documentaţia de atribuire prevede, în secţiunea IV.4.1 din Fişa de date, obligaţia ofertanţilor de a dovedi „că operatorul economic are personal suficient pentru atingerea obiectivelor contractului". Însă aspectul esenţial este modul în care autoritatea contractantă a înţeles, la momentul evaluării, să interpreteze şi să aplice această cerinţă. Astfel, la p. 4 a Punctului său de vedere, autoritatea contractantă susţine că nu ar fi solicitat „ca ofertanţii să aibă exact şi integral, pe categorii de meserii, întreg personalul de execuţie pentru derularea contractului", ci ar fi cerut să doar se dovedească deţinerea de „personal suficient pentru derularea contractului". Verificarea solicitării de clarificări nr. 34/08.01.2024 relevă că autoritatea contractantă a comparat meseriile a căror necesitate reiese din propunerea tehnică, cu informaţiile care reies din extrasul Revisal, reţinând că „printre personalul angajat al asociatului ... nu se regăsesc angajaţi cu funcţia de: săpător, betonist, pavator, finisor, montator prefabricate, dulgher, fierar", solicitând clarificarea acestui aspect.

Prin urmare, contrar susţinerii autorităţii contractante, aceasta a interpretat cerinţa din secţiunea IV.4.1 din Fişa de date în sensul necesităţii pentru ofertanţi de a avea personal pentru fiecare dintre meseriile de execuţie. Mai mult, din faptul că în respectiva solicitare de clarificări se indică şi numărul personalului propus la p. 144 din Propunerea tehnică, rezultă că autoritatea contractantă considera relevant şi numărul personalului din fiecare meserie. Aceleaşi susţineri apar şi în Comunicarea rezultatului procedurii. Prin urmare, dincolo de faptul că, prin Punctul de vedere, autoritatea contractantă îşi modifică, cel puţin la nivel de aparenţă, poziţia exprimată în Solicitarea de clarificări şi Comunicarea rezultatului procedurii, se observă că: (a) Nici Fişa de date, nici vreun alt document parte a Documentaţiei de atribuire nu defineşte ce înseamnă „personal suficient pentru atingerea obiectivelor contractului"; (b) Nici Fişa de date, nici vreun alt document al Documentaţiei de atribuire nu impune ofertanţilor să aibă, la momentul depunerii ofertei, personal pentru fiecare din meseriile de execuţie implicate în executarea contractului (iar dacă ar fi fost o astfel de solicitare, respectiva cerinţă ar fi fost nelegală, având în vedere prevederile citate şi analizate în Contestaţie); (c) Nici Fişa de date, nici vreun alt document al Documentaţiei de atribuire nu indică ofertanţilor care este personalul minim direct implicat în activităţile de execuţie considerat „personal suficient pentru atingerea obiectivelor contractului"; (d) Autoritatea contractantă admite în Comunicarea rezultatului procedurii că asocierea dispune de 155 de angajaţi activi (8 ... şi 147 ...) din care 30 „personal direct productiv în domeniul lucrărilor de infrastructură rutieră" (5 ... şi 25 ...), însă reţine complet discreţionar, în lipsa oricăror criterii în documentaţia de atribuire că acest personal este insuficient (în condiţiile în care obiectul contractului este relativ redus ca amploare - reabilitarea a 3,885 km de străzi săteşti; (e) în realitate, la data depunerii ofertei, asocierea avea personal angajat cu ocupaţii relevante pentru executarea contractului în număr de 90 de persoane, dintre care 81 personal implicat de execuţie (între timp, numărul personalului a sporit). (f) În plus, dincolo de considerarea discreţionară de către autoritatea contractantă ca fiind insuficient personalul membrilor asocierii, autoritatea contractantă introduce, pe cale de interpretare, în lipsa oricăror prevederi în acest sens ale documentaţiei de atribuire, criterii de calificare inexistente - respectiv existenţa unui personal minim pentru unele dintre meseriile de execuţie considerate esenţiale de către aceasta, dar neindicate ca atare în documentaţia de atribuire. Abordarea autorităţii contractante încalcă prevederile art. 3 alin. (1) lit. z) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 20 alin. (2) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016. Potrivit prevederilor art. 3 alin. (1) lit. z) din Legea nr. 98/2016, „26.z) documentaţia de atribuire - documentul achiziţiei care cuprinde 16

cerinţele,, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile;". De asemenea, art. 20 alin. (2) din Normele Metodologice stipulează în acelaşi sens: „(2) Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire." (ii) Un al doilea element eronat rezultă din faptul că autoritatea contractantă consideră personalul „calificat ca pavator, betonist, finisor" ca fiind „poziţii esenţiale pentru executarea de lucrări în domeniul construcţiei de drumuri", iar oferta ar trebui respinsă pentru că nu ar fi dovedit deţinerea acestor poziţii la momentul depunerii ofertei. Autoritatea contractantă omite două aspecte esenţiale: (a) în documentaţia de atribuire nu s-au indicat ca personal esenţial meseriile/poziţiile „pavator, betonist, finisor", iar dacă acestea ar fi fost indicate ca atare, o astfel de cerinţă ar fi fost nelegală (aşa cum s-a arătat la p. 6-9 din Contestaţie şi (b) asocierea are în personalul angajat poziţii (meserii) dintre cele concret utilizate pentru executarea contractului, dar pe care autoritatea contractantă în comparaţia cu oferta câştigătoare omite să le aducă în discuţie. (iii) Din comparaţia pe care autoritatea contractantă o face din perspectiva meseriilor considerate acum esenţiale, dar neindicate ca atare în documentaţie, între angajaţii asocierii şi cei pe care i-ar avea ofertantul câştigător, rezultă că autoritatea contractantă ia în considerare alte criterii de selecţie şi departajare a ofertanţilor decât cele indicate în documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă, pentru a-şi justifica abordarea discreţionară şi abuzivă, încearcă să susţină, prin informaţii trunchiate (şi contrare propriei evaluări a îndeplinirii criteriilor de calificare) că asocierea fie nu ar avea capacitatea de a executa contractul care face obiectul atribuirii, fie nu s-ar ridica la nivelul ofertei câştigătoare, prezentând un tabel comparativ între angajaţii asocierii şi cei ai ofertantului câştigător, pe acele categorii de personal de execuţie pe care autoritatea contractantă, fără a le fi indicat ca atare în documentaţia de atribuire, le consideră acum ca fiind esenţiale. Dincolo de faptul că afirmaţia autorităţii contractante este nefondată (contestatorul având inclusiv personal angajat pentru meserii direct implicate în executarea contractului, pe care aceasta nu-l mai include în comparaţie), argumentul invocat de autoritatea contractantă relevă o situaţie mult mai gravă din punct de vedere legal - aceea că în spatele procesului de selecţie stau alte criterii decât cele indicate transparent de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, criterii care

transpar în astfel de comparaţii care au la bază criterii neanunţate ca atare tuturor ofertanţilor. O astfel de abordare încalcă flagrant principiile transparenţei şi tratamentului egal. De asemenea, prin faptul că autoritatea contractantă nu îşi respectă propriile cerinţe şi nici limitele aplicării acestora, rezultă că autoritatea contractantă a încălcat şi principiul asumării răspunderii. (iv) Un al patrulea element eronat, mai precis înşelător, este invocarea de către autoritatea contractantă a obiectului principal de activitate pentru a conchide implicit că asocierea nu ar avea experienţa necesară pentru executarea lucrărilor care fac obiectul contractului supus atribuirii. S-a arătat în secţiunea 1.a) de mai sus faptul că este complet nereală ideea susţinută implicit de autoritatea contractantă potrivit căreia ofertantul nu ar avea experienţa sau capacitatea necesare pentru executarea contractului care face obiectul atribuirii. În plus, trebuie subliniat că dincolo de faptul că (a) experienţa relevantă este un criteriu de calificare pe care comisia de evaluare a reţinut că asocierea îl îndeplinește; (b) obiectul principal de activitate înregistrat la registrul comerţului pe de o parte nu este singurul obiect de activitate autorizat al membrilor subscrisei asocieri şi (c) obiectul principal de activitate relevant cu privire la experienţa concretă în executarea lucrărilor de construcţie a drumurilor, trebuie dintru început subliniat faptul că este nu doar tendenţioasă, ci şi profund falsă ideea pe care autoritatea contractantă intenţionează să o inducă - aceea că ofertantul nu ar avea experienţa necesară pentru executarea unui contract de tipul celui supus atribuirii. Argumentul invocat de autoritatea contractantă în faţa Consiliului pentru a induce o astfel de concluzie şi falsă, şi complet injustă (raportat la realitatea faptică) este acela că nu avem ca obiect principal de activitate executarea de lucrări de construire a drumurilor. În primul rând, argumentul este irelevant, cât timp ambii membri ai asocierii au în obiectul de activitate lucrările de construcţii a drumurilor şi autostrăzilor. Astfel, în ceea ce priveşte asociatul (şi liderul de asociere) ..., acesta are în obiectul de activitate următoarele coduri CAEN: 4211 Lucrari de constructii a drumurilor si autostrazilor 4212 Lucrari de constructii a cailor ferate de suprafata si subterane 4213 Costructia de poduri si tuneluri 4299 Lucrari de constructii a altor proiecte ingineresti n.c.a 4312 Lucrari de pregatire a terenului 4313 Lucrari de foraj si sondaj pentru constructii 4399 Alte lucrari speciale de constructii n.c.a. În ceea ce priveşte asociatul ..., acesta are în obiectul de activitate următoarele coduri CAEN: 4211 Lucrari de constructii a drumurilor si autostrazilor 4212 Lucrari de constructii a cailor ferate de suprafata si subterane 4213 Costructia de poduri si tuneluri 4299 Lucrari de constructii a altor proiecte ingineresti n.c.a 18

4312 Lucrari de pregatire a terenului 4313 Lucrari de foraj si sondaj pentru constructii 4399 Alte lucrari speciale de constructii n.c.a. Prin urmare, câtă vreme fiecare dintre cei doi membri ai asocierii are în obiectul de activitate CAEN 4211 Lucrari de constructii a drumurilor si autostrazilor, şi câtă vreme au dovedit faptul că au o experienţă semnificativă în executarea de astfel de lucrări, susţinerile autorităţii contractante nu doar că nu au legătură cu obiectul contestaţiei şi cu motivarea respingerii ofertei, ci în realitate dovedesc reaua sa credinţă, manifestată şi prin încercarea de a dovedi cu informaţii trunchiate faptul că asocierea nu ar avea capacitatea de a executa contractul supus atribuirii. Însă, aşa cum s-a arătat şi mai sus (în secţiunea 1.b), concluzia pe care autoritatea contractantă intenţionează să o acrediteze, aceea că asocierea nu ar avea experienţa necesară pentru executarea unor astfel de lucrări, este complet falsă, iar această susţinere nereală, făcută de autoritatea contractantă, prin însuşi Preşedintele comisiei de evaluare, arată lipsa de obiectivitate în evaluare, autoritatea contractantă neavând reţinere să utilizeze argumente distorsionate sau nereale pentru a menţine rezultatul nelegal al evaluării. (v) Nu în cele din urmă, trebuie observat faptul că, în Punctul său de vedere, autoritatea contractantă evită complet să abordeze argumentele juridice invocate în Contestaţie, argumente care susţin caracterul profund nelegal al respingerii ofertei. În cele ce urmează se face referire la argumentele din Contestaţie, bazate pe prevederile documentaţiei de atribuire, sau pe prevederi legale, pe care Punctul de vedere al autorităţii contractante evită să le abordeze: a) Necesitatea de a se interpreta în ansamblu cerinţa Secţiunii IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, pct. 3, care rezultă nu doar din modul de redactare al acestei secţiuni şi din titlul ei, ci şi din coroborarea cu prevederile Secţiunii III.2.3) din Fişa de date care stipulează astfel: „III.2.3) Informatii privind personalul responsabil cu executarea contractului: Obligatie de a preciza numele si calificarile profesionale ale angajatilor desemnati pentru executarea contractului: Nu" b) Faptul că, potrivit cerinţelor din Secţiunea IV.4.1. pct. 1 din Fişa de date rezultă că propunerea tehnică trebuie să includă (1) personalul pe care ofertantul „intenţionează" să îl utilizeze (nefiind o cerinţă de a avea acest personal integral la momentul ofertării) şi (2) modalitatea de asigurare a accesului doar pentru „specialiştii necesari si obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 şi a altor legi incidente." c) Interpretarea propusă de autoritatea contractantă este contrazisă nu doar de prevederile documentaţiei de atribuire, ci şi de faptul că prevederile art. 179 lit. g) şi i) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu prevederile art. 32 alin. (3)-(4) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 şi cu art. 2 şi 3 din Instrucţiunea ANAP nr. 1.2017 stipulează că documentaţia de atribuire nu poate solicita deţinerea de

personal specific de execuţie şi cu atât mai puţin deţinerea completă la momentul ofertării a întreg personalului necesar executării contractului. Cât timp o astfel de cerinţă, şi dacă ar fi exprimată în documentaţie ar fi nelegală, cu atât mai mult este nelegală interpretarea autorităţii contractante care conduce la efectul nelegal în lipsa unor prevederi în acest sens ale documentaţiei de atribuire. Pentru toate aceste motive, contestatorul solicită admiterea în tot a contestaţiei, potrivit petitului acesteia. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 10775/21.02.2024, contestatorul a solicitat cheltuieli de judecată, prin Factura ..., emisă de ... pentru clientul ..., în valiare de 2.960,30 lei, reprezentând onorariu de avocat. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 8545/12.02.2024, ... a transmis recipisa de consemare nr. 209946173/1 din 09.02.2024, eliberată de CEC BANK – Sucursala Vaslui, în valoare de 88.000 lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări în cadrul obiectivului de investiție: „MODERNIZARE DRUM COMUNAL ȘI STRĂZI DE INTERES LOCAL DIN ...”, cod CPV 45233120-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. .../28.08.2023, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii au fost depuse trei oferte, două dintre acestea fiind respinse – printre care și oferta contestatorului, iar oferta depusă de ... a fost declarată câștigătoare. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, ... a depus la Consiliu contestația ce a făcut obiectul dosarului nr. 3134/2023. Prin decizia nr. ..., Consiliul a dispus următoarele: „În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea deciziei de respingere ca neconforma a ofertei depuse de asocierea ... - ..., anularea raportului procedurii nr. 4783/01.11.2023 precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea dovezii faptului ca extrasul Revisal prezentat pentru asociatul ... este emis în data de 31.08.2023 adresata ofertantului asocierea ... - ..., conform motivarii, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.” 20

Urmare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a dispus reevaluarea ofertelor și a întocmit Raportul procedurii nr. 457/30.01.2024, potrivit căruia oferta contestatorului a fost respinsă, iar oferta depusă de ... a fost declarată câștigătoare. Nemulțumită de rezultatul procedurii, ... a depus la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului 347/2024. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația ..., pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin decizia nr. ..., Consiliul a dispus următoarele: „În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea deciziei de respingere ca neconforma a ofertei depuse de asocierea ... - ..., anularea raportului procedurii nr. 4783/01.11.2023 precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea dovezii faptului ca extrasul Revisal prezentat pentru asociatul ... este emis în data de 31.08.2023 adresata ofertantului asocierea ... - ..., conform motivarii, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.” În considerentele deciziei antemenționate, Consiliul a reținut următoarele: „Contestatorul critica decizia autoritatii contractante de a respinge oferta asocierii ... - ... ca neconforma, decizie justificata de faptul ca, in aprecierea comisiei de evaluare, oferta nu este fundamentata din punct de vedere logistic, mai exact, din punct de vedere a resurselor prevăzute în ofertă. Consiliul constata ca intr-adevar, în cuprinsul fișei de date capitolul IV.4.1 - Modul de prezentare a propunerii tehnice la punctul 3, unde s-au prevazut cerinte concrete si conditiile privind personalul cheie necesar (sef santier, responsabil tehnic cu executia, responsabil privind calitatea lucrarilor, responsabil SSM) autoritatea contractantă a mentionat si urmatoarea fraza:

„ Pentru personal se va prezenta extras din Revisal sau orice document care sa demonstreze ca operatorul economic are personal suficient pentru atingerea obiectivului contractului.” In speta, operatorul economic care isi asuma executarea contractului daca va fi desemnat castigator, ofertantul in cauza este o asociere ... - ..., pentru care se iau in considerare in mod cumulat resursele tehnice, de dotare, inclusiv cele de personal. Extrasele REVISAL pentru cei doi membrii ai asocierii confirma faptul ca impreuna, demonstreaza resurse de personal absolut suficiente (338 de salariaţi care activează în domeniul construcţiilor de drumuri), singura

problema care poate fi ridicata fiind o dovada a faptului afirmat de asociere că extrasul Revisal prezentat pentru asociatul ... este emis în data de 31.08.2023. Nu are nicio relevanta, in aprecierea Consiliului, modul in care sunt stabilite procentele in Acordul de asociere nr. 101/11.09.2023, deoarece solicitarea in cauza este pentru semnatarul viitorului posibil contract care este asocierea ... - .... Prin urmare, Consiliul apreciaza ca neintemeiata decizia autoritatii contractante de respingere a ofertei depuse de asocierea ... - ... pentru motivul cuprins in comunicarea rezultatului procedurii nr. 4785/01.11.2023. Consiliul apreciaza ca fiind concludent raspunsul la clarificari transmis de asociere cu adresa nr. 108/27.09.2023, cu mentiunea ca autoritatea contractanta este in drept sa solicite suplimentar dovada faptului ca extrasul Revisal prezentat pentru asociatul ... este emis în data de 31.08.2023”. Decizia CNSC nr. ... nu a fost atacată cu plângere potrivit dispozițiilor art.28 alin.(1) din Legea nr.101/2016, fiind deci definitivă și obligatorie pentru părți. În aceste condiții Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să solicite prezentarea dovezii faptului că extrasul Revisal al asociatul ..., depus în oferta inițială, este emis în data de 31.08.2023, solicitare adresată ofertantului asociere ... - ..., iar ofertantul asociere ... - ... avea obligația să prezinte aceste dovezi. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă SRL, prin adresa nr.1/03.01.2024, a solicitat ofertantului asociere ... - ... să depună dovada emiterii la data de 31.08.2023 a extrasului Revisal prezentat de .... Prin răspunsul nr. 1/04.01.2024, asocierea ... - ... a precizat că, verificând proprietăţile electronice ale extrasului Revisal în discuţie, a constatat că, dintr-o eroare materială, fusese prezentat extrasul din data de 09.03.2023. În opinia Consiliului, chiar dacă ofertantul a încercat să justifice faptul că extrasul Revisal nu a fost cel menționat atât în oferta inițială cât și într-un răspuns la clarificări anterioare ale autorității contractante asupra aceluiași aspect (respectiv extras Revisal emis în data de 31.08.2023), aceste justificări nu pot fi acceptate. Pe de o parte, în aprecierea Consiliului, acceptarea unor noi documente ar determina apariția unui avantaj evident în favoarea acestui ofertant, riscul transmiterii ofertei aparținându-i în exclusivitate potrivit dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, iar, pe de altă parte, ar încălca dispozițiile obligatorii ale Deciziei CNSC nr. ..., decizie prin care s-a dispus solicitarea dovezii faptului ca extrasul Revisal prezentat pentru asociatul ... este emis în data de 31.08.2023. Relevant în soluționare este și faptul că data emiterii extrasului Revisal menționată în decizia Consiliului a fost indicată conform afirmațiilor asocierii ... - ... (extrasul Revisal prezentat pentru asociatul ... 22

este emis în data de 31.08.2023) la solicitarea de clarificări nr.108/27.09.2023, solicitare anterioară emiterii deciziei CNSC nr. .... Este adevărat că autoritatea contractantă a depășit limitele reevaluării ofertei asocierii ... - ... stabilite de Consiliu prin decizia anterior menționată, adresând clarificări suplimentare, ce exced celor indicate în decizia CNSC nr. ..., însă acest aspect nu va fi analizat de Consiliu, întrucât răspunsul contestatorului (asocierea ... - ...) la solicitarea de clarificări nr.1/03.01.2024 nu poate fi apreciat ca fiind concludent, potrivit celor anterior reținute. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.