Decizie CNSC 224/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 224/C2/3586 Data: 29.01.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 70093/22.12.2023, formulată de HOLZ TOP FOREST SRL, cu sediul în localitatea Topliceni, str. Muncii nr. 14, județul Buzău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J10/1049/2018, având CUI RO40000573, reprezentată legal prin Dumitrescu Valentin – administrator și convențional prin Cabinet de avocat Petre Tănase, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Drumul Lunca Ilvei nr. 39, ap. 4, sector 3, împotriva adresei nr. 37136/14.12.2023 de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI VRANCEA, cu sediul în Focșani, str. 8 Martie nr. 1, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect Lemn de foc de esență tare, s-au solicitat: - anularea adresei nr. 37136/14.12.2023 de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia și a celor subsecvente; - anularea raportului procedurii nr. 37135/14.12.2023 în partea care privește admisibilitatea ofertei desemnate câștigătoare și a ofertei depuse de IUL&MAR FOREST SRL, a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi a celor subsecvente; - anularea deciziei autorității contractante prin care oferta depusă de ROMFOREST SRL a fost declarata admisibilă şi câștigătoare, iar cea depusă de IUL&MAR FOREST SRL admisibilă; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertelor depuse de ROMFOREST SRL şi IUL&MAR FOREST SRL; Pagina 1 din 2

- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de HOLZ TOP FOREST SRL, în contradictoriu cu DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI VRANCEA, în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge cererea HOLZ TOP FOREST SRL de suportare de către autoritatea contractantă a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …………. Data: ……….. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ………., formulată de ................SRL, cu sediul în localitatea ……….., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ………., având CUI …….., reprezentată legal prin …….. – administrator și convențional prin ………, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ………, împotriva adresei nr. 37136/14.12.2023 de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de ................, cu sediul în ………., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect Lemn de foc de esență tare, s-au solicitat: - anularea adresei nr. 37136/14.12.2023 de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia și a celor subsecvente; - anularea raportului procedurii nr. 37135/14.12.2023 în partea care privește admisibilitatea ofertei desemnate câștigătoare și a ofertei depuse de ................SRL, a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi a celor subsecvente; - anularea deciziei autorității contractante prin care oferta depusă de ................ SRL a fost declarata admisibilă şi câștigătoare, iar cea depusă de ................SRL admisibilă; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertelor depuse de ................ SRL şi ................SRL; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, Pagina 1 din 14

asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ................SRL critică rezultatul procedurii în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. Reclamanta, a cărei ofertă s-a clasat pe locul II în procedura în cauză, precizează că, după cum a reținut definitiv Consiliul prin decizia nr. ................din …….., pentru a ne regăsi în cazul existenței unor suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, este de ajuns ca în cadrul organelor de conducere a 2 sau a mai multor operatori economici participanți la procedura de atribuire să se regăsească aceleași persoane sau persoane care sunt soț/soție, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care au interese comune de natură personală, financiară sau economică ori de orice altă natură. Contestatoarea afirmă că această situație de fapt se regăsește inclusiv în prezenta cauză, potrivit informațiilor din raportul procedurii de atribuire, reprezentantul societății ................ fiind ................, iar cel al societății ................este ................, aceștia fiind frați. Mai mult, adaugă ................, așa cum a reținut definitiv Consiliul prin decizia susmenționată, cei doi operatori economici au sediul în aceeași localitate, respectiv: - ................ - ………. - sat ................, comuna ................, ………., județ ………; - ................- ………., ……… - sat ……, comuna ................, ……, ……, județ ……….. Sub acest aspect, opinează contestatoarea, deși, aparent, comisia de evaluare a întreprins demersurile legale pentru a stabili în ce măsură în ceea ce privește cele două ofertante este incidentă situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1) lit. d) şi alin. (5) din Legea nr. 98/2016, în realitate o astfel de verificare a fost pur formală. Reclamanta motivează cele susmenționate notând că, după cum rezultă inclusiv din cuprinsul raportului procedurii, prin răspunsul transmis, Consiliul Concurenței, făcând trimitere la jurisprudența CJUE, a reținut că, în evaluarea ofertelor depuse, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertele depuse de operatorii economici au fost întocmite autonom şi independent. Tot astfel, notează contestatoarea, Consiliul Concurenței a concluzionat că, autoritatea contractantă, după verificarea din perspectiva ofertării autonome şi independente şi constatarea faptului că în speță a operat o influențare reciprocă a ofertelor sau, după caz, întreprinderea controlată nu a acționat autonom în pregătirea ofertei, Pagina 2 din 14

poate exclude din procedură ofertantele aflate în situația respectivă de control. În același sens, prin decizia CNSC nr. ................din ………., se mai reține că incidența motivului de excludere în privinţa ................ poate fi analizată şi decisă doar având în vedere existența şi informațiile din oferta ................, numai așa putându-se demonstra că ofertele sunt autonome şi independente. Contrar concluziilor comisiei de evaluare din raportul procedurii a cărei anulare o solicită contestatoarea, aceasta din urmă susține că în privința celor doi operatori economici criticați există indicii suficiente pentru a se putea reține încălcarea regulilor de concurență, legătura de rudenie dintre reprezentanții ofertantelor reprezentând dovada clară a faptului că, în realitate, nu a existat o concurență reală între acestea. Reclamanta semnalează și faptul că, la solicitarea comisiei de evaluare de justificare a prețului neobișnuit de scăzut, intenţionat ................nu a oferit niciun răspuns, cu scopul ca oferta acesteia să fie respinsă, iar cea depusă de ................ - care avea un preț mai mic - să fie declarată câștigătoare, evitând, astfel, situația în care oferta depusă de ................să fie desemnată câștigătoare. Un al doilea indiciu rezonabil care, în opinia contestatoarei, face dovada încălcării regulilor de concurență neloială în cadrul procedurii în cauză rezultă tot din cuprinsul raportului procedurii a cărei anulare o solicită ................, analizat împreună cu informațiile din raportul ședinței de tranzacționare pe piața la disponibil nr. ……., înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 35.823/29.11.2023. Astfel, semnalează reclamanta, fiind contestat primul rezultat al procedurii, autoritatea contractantă a înțeles să achiziționeze prin Bursa de Mărfuri a României materialul lemnos necesar, procedură de negociere finalizată prin raportul de tranzacționare susmenţionat. Potrivit informațiilor din cuprinsul raportului de tranzacționare, notează ................, comisia de evaluare a transmis adrese de solicitare privind modul de fundamentare a prețului către ................, iar, prin răspunsul transmis, ofertanta a precizat că prețul unitar este datorat condițiilor deosebit de favorabile de care beneficiază societatea pentru furnizarea produselor, respectiv: stocul de material lemnos, distanța redusă de la depozitul de material lemnos până la centrele ................ şi faptul că societatea dispune de utilaje şi personal calificat pentru îndeplinirea condițiilor contractuale în termenul solicitat. Totodată, arată că, o justificare identică o regăsim şi în prezenta procedură, însă, de data aceasta, transmisă de către ofertanta desemnată câștigătoare, ................, la solicitarea comisiei de evaluare de fundamentare a prețului neobișnuit de scăzut, respectiv răspunsul ofertantei clasată pe locul I cuprinde explicații cu privire la stocul cantitativ existent în depozitele sale, precum şi că aceasta dispune de Pagina 3 din 14

toate mijloacele pentru îndeplinirea cerințelor contractuale - utilaje auto proprii, personal calificat şi asumarea prețului ofertat. În

continuare,

contestatoarea

evidențiază

faptul

că răspunsul ................ la solicitarea de clarificări nr. 29148/28.09.2023 vizând prețul neobișnuit de scăzut a fost în mod eronat considerat concludent de către comisia de evaluare, în condițiile în care ofertanta criticată nu a transmis nicio informație conform solicitării autorității contractante, în raport de prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016, simpla existență în stoc a materialului lemnos nefiind suficientă a fundamenta prețul neobișnuit de scăzut, fiind obligatorie justificarea costurilor privind exploatarea şi transportul lemnului până la depozit, cheltuielile cu personalul, cu transportul efectiv până la centre şi profitul societății. Asemenea informații lipsind cu desăvârșire din justificarea transmisă de ................, în opinia reclamantei, comisia de evaluare trebuia să facă aplicabilitatea prevederilor art. 134 alin. (5), ale art. 136 alin. (3) şi ale art. 137 alin. (3) lit. g) din HG nr. 395/2016 şi să respingă oferta desemnată câștigătoare, ca fiind inacceptabilă şi neconformă. În susținere, contestatoarea invocă jurisprudența CNSC în materie. ................apreciază decizia autorității contractante ca fiind cu atât mai surprinzătoare cu cât, așa cum rezultă din cuprinsul raportului ședinței de tranzacționare pe piața la disponibil nr. …….., același răspuns de fundamentare a prețului neobișnuit de scăzut a fost considerat neconcludent de către aceeași autoritate contractantă, oferta depusă de ................fiind respinsă ca neconformă. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016 și ale Legii nr. 101/2016. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 296/04.01.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. ………., ................, în calitate de autoritate contractantă, a transmis punct de vedere, prin intermediul căruia precizează că, față de cele menționate de contestatoare, își menține decizia din cadrul raportului final nr. 37135/14.12.2023, considerând contestația formulată de ................SRL ca fiind netemeinică și nelegală. În dovedirea cheltuielilor de judecată, prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. ………., ................SRL a transmis, în copie, factura seria ……. nr. ………., în sumă totală de ….. lei, aferentă onorariu avocat conform contractului de asistență juridică nr. ……, și ordinul de plată din ……, care atestă efectuarea plății facturii antecitată. ................SRL a constituit cauțiunea în sumă de ……. lei, la dosarul cauzei fiind depusă recipisa de consemnare nr. ……, eliberată de CEC BANK – Sucursala ……, înregistrată în registrul de evidență al Consiliului sub nr. ………... Pagina 4 din 14

Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ................, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, de încheiere a acordului - cadru de furnizare lemn de foc de esență tare, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1131495/19.09.2023, la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind cuprinsă între 247.000 lei și 574.200 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut. În cadrul procedurii au fost primite 5 oferte din partea societăților ................ SRL, …… SRL, ................SRL, ................SRL și ….. SRL iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 30314/10.10.2023 în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea, ca neconformă, a ofertei ................SRL, admisibilitatea celorlalte oferte, precum și desemnarea ofertei depuse de ................ SRL câștigătoare a procedurii. Nemulțumit de acest rezultat, ................SRL a formulat contestația înregistrată la Consiliu cu nr. …… și soluționată prin decizia nr. ……… în sensul admiterii contestației formulată de ................SRL și anulării raportului procedurii nr. 30314/10.10.2023, în partea care privește rezultatul evaluării ofertei ................ SRL, precum și actele subsecvente acestuia. A fost obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei ................ SRL cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Ulterior reevaluării dictată de Consiliu, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 37135/14.12.2023, prin care a fost desemnată, din nou, societatea ................ SRL drept câștigătoare a procedurii. Împotriva acestui raport, ................SRL a depus prezenta contestație reclamând nerespectarea limitelor reevaluării trasate prin decizia nr. ……. și faptul că răspunsul ................ SRL la solicitarea autorității nr. 29148/28.09.2023 nu putea fi considerat concludent de către comisia de evaluare. Conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, deciziile Consiliului sunt obligatorii pentru părțile cauzei, inclusiv pentru ................, ținută de obligația punerii în executare a deciziei, inclusiv prin prisma considerentelor decisive pe care ea le cuprinde. Relativ la cele trasate de Consiliu în sarcina autorității contractante, în ceea ce privește reevaluarea ofertelor depuse de ................ SRL și ………., sunt reținute considerentele: (…) Procedând la soluționarea contestației, Consiliul observă că, prin aceasta, petentul indică incidența, în cazul ofertelor depuse de ................ SRL și ................SRL, a cazului de excludere reglementat de dispozițiile art. 167 alin. (1) și (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, Pagina 5 din 14

urmare a faptului că reprezentanții celor două societăți ofertante sunt rude de gradul al doilea, fiind frați. Raportat la critica analizată, relevanță poartă următoarele prevederi: (…) Din economia acestor dispoziții legale rezultă că, printre motivele de excludere dintr- o procedură de atribuire, se regăsește și situația în care autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză. Pentru a ne regăsi într-o asemenea situație, respectiv în cazul existenței unor suficiente indicii plauzibile, este de ajuns ca în cadrul organelor de conducere a 2 sau a mai multor operatori economici participanţi la procedura de atribuire se regăsesc aceleaşi persoane sau persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care au interese comune de natură personală, financiară sau economică ori de orice altă natură. Din modul de redactare al textului legal, se observă că situația incriminată apare atunci când în cadrul organelor de conducere a 2 sau a mai multor operatori economici participanţi la procedura de atribuire se regăsesc aceleaşi persoane sau persoane care: - sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori - au interese comune de natură personală, financiară sau economică ori de orice altă natură Această interpretare rezidă din utilizarea conjuncției „ori” cu rol disjunctiv, care separă cele două posibilități. Totodată, se constată că, atunci când a reglementat acest caz de excludere, legiuitorul nu a prevăzut necesitatea probării existenței/încheierii unor acorduri care vizează denaturarea concurenței în legătura cu procedura de atribuire, fiind suficient, pentru a se prezuma astfel, să ne regăsim într-una din situațiile enumerate cu titlu exemplificativ în cadrul alin. (5) al art. 167, anterior citat. Consiliul apreciază că dacă legiuitorul ar fi avut în vedere demonstrarea existenței acestor acorduri, nu ar fi folosit termenul de „indicii rezonabile”, ci, eventual, pe acela de „probe”. Se mai reține că, ulterior constatării unei situații de tipul celor care atrage excluderea din procedură, autoritatea contractantă este ținută să efectueze verificări suplimentare și să accepte orice document considerat edificator care demonstrează faptul că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situațiile prevăzute la art. 167, inclusiv prin solicitarea Consiliului Concurenței a unui punct de vedere cu privire la respectiva situație. Totodată, legiuitorul a prevăzut în sarcina operatorilor economici posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în mod concret credibilitatea, prin raportare la motivele de excludere. De asemenea, potrivit regulilor de derulare a unei proceduri de achiziție publică, astfel cum sunt acestea descrise în legislația incidentă, într-o primă etapă, comisia de evaluare verifică îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție - deci, inclusiv a motivelor de excludere - de către fiecare ofertant în parte, iar, ulterior, ofertanții/candidații calificați, vor fi evaluați din punct de vedere tehnic și financiar. În concluzie, se observă că verificarea cazurilor de excludere a fost stabilită de legiuitor a se efectua la începutul evaluării ofertelor primite, ca primă condiție de admisibilitate în etapele următoare ale procesului de atribuire a contractului a operatorilor Pagina 6 din 14

economici participanți, nefiind prevăzută nicio excepție raportat la caracterul ne/conform al ofertelor respective. Depășind această expunere, în cele ce urmează, Consiliul va analiza în ce măsură autoritatea contractantă a respectat normele legale incidente diferendului dedus judecății în prezenta cauză. În speță, față de situația pretinsei existențe a gradului de rudenie, rude de gradul II (frați), între administratorii celor două societăți participante la procedură cu ofertă individuală, respectiv între ................ (și nu …….) administrator al ................ SRL și ................ (și nu ….) administrator al ................SRL, se reține că aceasta nu este tăgăduită, la acest moment, de niciuna dintre părți, însă nici nu a fost identificată în actele evaluării o verificare sub acest aspect. Din informațiile certificatelor constatatoare existente la dosarul cauzei, constată Consiliul că, pe lângă identitatea de nume a celor doi administratori ai celor două societăți, acestea au și sediul social în aceeași localitate: sat ……, comuna ................, județul ………. Astfel, faptul că administratorii celor două societăți au același nume și sediul social în aceeași localitate, puteau constitui indicii rezonabile pentru a considera că un operator economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză și să determine autoritatea să efectueze verificări. Autoritatea contractantă susține că ofertantul ................SRL a fost respins, ca neconform, că nu a avut suficiente indicii rezonabile și că simpla afirmație că cei doi operatori economici sunt într-o legătură de rudenie nu a reprezentat dovada că a existat o înțelegere între aceștia. În acest sens, a fost și răspunsul nr. 30211/09.10.2023 pe care autoritatea contractantă l-a transmis ................SRL, anterior finalizării procedurii, ca urmare a sesizării de către aceasta a situației de excludere în care se află cele două societăți. Această abordare a comisiei de evaluare a condus, însă, în aprecierea Consiliului, la vicierea procesului de evaluare a celor doi ofertanți în discuție, dat fiind că incidența cazului de excludere semnalat putea fi și trebuia analizat prin raportare la situația participării la procedură a doi operatori economici cu privire la care există suspiciunea prezenței unor legături de rudenie de tipul celor indicate în textul legal. Autoritatea contractantă nu este absolvită de obligația de a verifica caracterul autonom al celor două oferte, independent de situația respingerii ofertei ................SRL. Cu alte cuvinte, din perspectiva legislației privind achizițiile publice, motivul de excludere afectează situația ambilor ofertanți avuți în vedere, iar respingerea unuia dintre ei nu conduce la absolvirea celuilalt și menținerea lui în procedură. În soluționare, se mai reține că incidența motivului de excludere în privința ................ SRL poate fi analizată și decisă doar având în vedere existența și informațiile din oferta ................SRL, numai așa putându-se demonstra că ofertele sunt autonome și independente. Plecând de la această concluzie, Consiliul observă că autoritatea contractantă nu a înfăptuit niciun fel de verificare în sensul celor indicate mai sus, în condițiile în care existau indicii rezonabile pentru a proceda astfel. În lipsa verificărilor suplimentare, inclusiv prin solicitarea Consiliului Concurenței a unui punct de vedere cu privire la respectiva situație, Consiliul nu poate valida legalitatea acestei decizii a comisiei de evaluare. Pagina 7 din 14

Pe cale de consecință, criticile contestatoarei, sub aspectul analizat mai sus, apar întemeiate, admisibilitatea ofertei ................ SRL și desemnarea acesteia câștigătoare a procedurii fiind realizată de autoritatea contractantă la care s-a făcut referire anterior. Așadar, Consiliul a apreciat, la acel moment, că desemnarea drept câștigătoare a ofertei ................ SRL a avut loc cu nesocotirea dispozițiilor legale nefiind efectuate verificări privind incidența cazului de excludere reglementat de dispozițiile art. 167 alin. (1) și (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care existau indicii rezonabile constând în legătura de rudenie între administratorii societăților ................ SRL și ................SRL și localitatea în care cele două societăți își aveau sediul social. Astfel, Consiliul a trasat autorității o serie de verificări, inclusiv prin solicitarea Consiliului Concurenței a unui punct de vedere cu privire la respectiva situație. Având a pune în aplicare decizia Consiliului, rămasă definitivă, se constată că, prin adresa nr. ….., autoritatea contractantă a transmis Consiliului Concurenței următoarea solicitare: (…) In urma evaluării ofertelor primite pentru procedura de achiziţie Lemne de foc, comisia de evaluare nu a sesizat că doi dintre participanţii la procedura de achiziţie ar fi in relaţie de rudenie, aceştia participând la procedură individual şi nu in asociere, drept pentru care nu s-a constatat ca cei doi ar fi încheiat acord de denaturare a concurenţei. Având în vedere că cele doua oferte au fost depuse distinct, cei doi ofertanţi fiind in concurenţă, comisia de evaluare a procedat la declararea lor ca admisibile, fara sesizarea unor indicii rezonabile pentru a considera ca au încheiat acorduri care vizeză denaturarea concurenţei, ulterior, dupa decriptarea ofertelor financiare s-a constatat ca aceştia au prezentat ofertele cu preţurile cele mai scăzute, fiind clasaţi pe primele doua locuri. Fata de cele mentionate mai sus si in baza documentelor ataşate (Decizia CNSC nr. …….., oferta SC ................ SRL si oferta SC …….. SRL ), vă rugam să ne prezentati un punct de vedere şi masurile care pot fi dispuse pentru deblocarea situaţiei exitente. De asemenea, vă rugăm sa ţineţi cont de caracterul specific al achiziţiei, respectiv produse imperios necesare pentru perioada rece, drept care vă solicităm sa soluţionaţi cu celeritate cererea noastră, având în vedere că …… trebuie să asigure încalzirea cu lemne de foc a centrelor de adulţi, copii si vârstnici, aflate in subordine. În vederea identificării existenței unor indicii plauzibile referitoare la denaturarea concurenței, reprezentanții Consiliului Concurenței au susținut, prin adresa nr. ……., că este necesar a se analiza toate documentele depuse de către ofertanții ................SRL și ................ SRL în cadrul procedurii, precum și comportamentul acestora, solicitând, pe această cale, achizitoarei depunerea documentației de atribuire, a documentelor evaluării și a oricăror informații deținute în referire la o posibilă denaturare a concurenței. Efectuând propria verificare, în baza documentelor primite, reprezentanții Consiliului Concurenței au emis punctul de vedere nr. …….. din al cărui cuprins sunt redate următoarele: (…) În urma evaluării documentelor depuse în cadrul procedurii de către ofertanţii ................ SRL şi ................SRL, nu a fost identificată existenţa unor asemănări între ofertele tehnice şi financiare ori alte indicii privind posibile acorduri Pagina 8 din 14

sau alte practici anticoncurenţiale între societăţile menţionate. Astfel, în cazul de faţă, analiza comparativă a ofertelor, atât tehnice cât şi financiare depuse de către cei doi ofertanţi, inclusiv a răspunsurilor la solicitările de clarificări, nu a relevat similitudini, greşeli identice de ortografie, de tehnoredactare, utilizarea aceluiaşi font/format în cadrul documentelor nestandardizate, indicarea aceluiaşi număr de telefon/fax de contact ori a aceleiaşi adrese de corespondenţă sau alte elemente care ar indica existenţa unei coordonări în întocmirea ofertelor. De asemenea, ofertele financiare ale celor doi operatori sunt diferite, prezentând cele mai scăzute valori dintre ofertele depuse, cu precizarea că oferta ................SRL a fost respinsă ca neconformă. Aşadar, nici din perspectiva analizei comparative a modului de ofertare financiară nu au fost identifícate indicii privind o posibilă practică anticoncurenţială (înţelegere/acord/altă formă de coluziune la licitaţie) între cei doi ofertanţi. În ceea ce priveşte presupusa relaţie de rudenie de gradul 2 existentă între administratorul şi asociatul operatorului ................SRL, pe de o parte şi, respectiv, cel al ................ SRL, pe de altă parte, precizăm că, din perspectiva reglementărilor de concurenţă, o relaţie de tipul celei menţionate, existente între organele de conducere a două societăţi, nu instituie o prezumţie că cele două entităţi exercită control sau influenţă decisivă una asupra celeilalte sau că sunt controlate amândouă de aceeaşi entitate. (…) Potrivit jurisprudenţei europene în materia achiziţiilor publice, autoritatea contractantă, atunci când dispune de elemente care pun la îndoială caracterul autonom şi independent al ofertelor prezentate de anumiţi ofertanţi, este ţinută să verifice, prin solicitarea unor informaţii suplimentare de la ofertanţii în cauză, dacă ofertele lor sunt efectiv autonome şi independente. În cazul întreprinderilor susceptibil a fi considerate întreprinderi afiliate care participă la aceeaşi procedură de atribuire, autoritatea contractantă ar trebui să permită operatorilor în cauză să demonstreze, prin orice dovadă pe care o consideră adecvată, că ofertele lor sunt cu adevărat independente şi că nu ameninţă transparenţa sau nu denaturează concurenţa în cadrul procedurii de atribuire. Astfel, în evaluarea ofertelor depuse, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertele depuse dc operatorii economici au fost întocmite autonom şi independent. (…) În mod similar, Legea achiziţiilor publice prevede posibilitatea ca ofertanţii să poată demonstra că nu se încadrează în una dintre situaţiile prevăzute la art 167 din această lege, sens în care aceştia pot furniza orice document considerat edificator pentru a îndepărta suspiciunile autorităţii contractante, respectiv pot furniza dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, aceasta nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. În cazul în care se dovedeşte că ofertele întreprinderilor între care există relaţii de control sau afiliere nu sunt autonome şi independente, legislaţia românescă şi cea europeană a achiziţiilor publice se opun atribuirii contractului ofertanţilor care au depus o astfel de ofertă. Într-un asemenea caz, autoritatea contractantă, după verificarea din perspectiva ofertării autonome şi independente şi constatarea faptului că în speţă a operat o influenţare reciprocă a ofertelor sau, după caz, că întreprinderea controlată nu a Pagina 9 din 14

acţionat autonom în pregătirea ofertei, poate excludc din procedură ofertanţii aflaţi în situaţia respectivă de afiliere/control. Din perspectiva Legii concurenţei, simpla relaţie de rudenie nu conduce în mod automat la o denaturare a concurenţei, atât timp cât operatorii îşi întocmesc în mod independent ofertele în vederea depunerii acestora la licitaţie. Aceştia au posibilitatea de a demonstra autorităţii contractante că ofertele depuse au fost întocmite autonom şi independent, iar în cazul de faţă analiza comparativă documentelor depuse în cadrul procedurii de către cei doi ofertanţi, inclusiv a ofertelor tehnice şi financiare, nu a relevat o posibilă coordonare de oferte. Având în vedere prevederile art. 167 alin. (5) lit. b) coroborate cu dispoziţiile art. 171 din Legea achiziţiilor publice, în cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorii economici ca fiind insuficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, aceasta îi poate exclude din procedura de atribuire. În final, reamintim că interesul autorităţii contractante este obţinerea unor produse/servicii calitative la preţuri de achiziţie cât mai avantajoase. Pentru a garanta o alegere eficientă, autoritatea contractantă trebuie să asigure concurenţa în cadrul procesului de atribuire prin accesul unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura respectivă. Ulterior primirii acestui răspuns, autoritatea contractantă a solicitat atât ................SRL, cât și ................ SRL (a se vedea adresele nr. 36609/11.12.2023 și nr. 36610/11.12.2023), în temeiul art. 167 din Legea nr. 101/2016, să furnizeze orice document considerat edificator pentru demonstrarea în concret a faptului că între respectivele societăți nu există raport de înțelegere prin care să fie denaturată concurența prin participarea la procedura de achiziție. Prin declarația pe propria răspundere depusă, ................ SRL a susținut că nu a făcut înțelegeri cu ................SRL în vederea denaturării concurenței și că în pofida relației de rudenie între administratorii celor două societăți nu are interese comune de natură personală, financiară sau economică cu ................SRL, depunând o ofertă de preț pe care o consideră sustenabilă din punct de vedere financiar și tehnic. La rândul său, ................SRL a declarat că nu există raport de înțelegere între cele două societăți și că au mai participat împreună și la diverse licitații a masei lemnoase, depunând în acest sens, raportul ședinței de tranzacționare organizată de ………. A fost depusă și declarația privind neîncadrarea în art. 167 din Legea nr. 98/2016 și certificatul constatator emis de către ONRC. În urma acestor demersuri, membrii comisiei de evaluare au concluzionat, în procesul-verbal nr. 36975/13.12.2023, asupra admisibilității ofertelor ................SRL și ................ SRL, apreciind că aceștia au demonstrat că au participat la procedura de achiziție individual, autonom și independent. La această concluzie, achiesează și Consiliul cu luarea în considerare a celor comunicate de reprezentanții Consiliului Concurenței, respectiv: Pagina 10 din 14

- nu a fost identificată existența unor asemănări între ofertele tehnice și financiare ori alte indicii privind posibilele acorduri sau alte practici anticoncurențiale între cele două societăți; - din perspectiva legii concurenței, simpla relație de rudenie nu conduce în mod automat la o denaturare a concurenței, atât timp cât operatorii îşi întocmesc în mod independent ofertele în vederea depunerii acestora la licitație; - operatorii economici pot furniza dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere; - autoritatea contractantă își exercită dreptul de apreciere raportat la documentele depuse de operatori pentru demonstrarea în concret a credibilității. În speță, rezultă că autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul de apreciere raportat la documentele de referință. Fiind singura în măsură să aprecieze oportunitatea menținerii în procedură a unor operatori economic aflați în situația analizată, Consiliul nu poate interveni, decât în măsura în care dispozițiile legale au fost încălcate iar soluția este adoptată cu exces de putere. Or, în cazul dedus judecății, nu se pot reține nici încălcarea legii și nici exercitarea dreptului de apreciere cu exces de putere. Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la 19 iunie 2019 în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: 28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, „[a]utoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24.

31. În al patrulea rând, potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii”, iar nu numai după ce o instanță judecătorească șia pronunțat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinței legiuitorului Uniunii de a permite autorității contractante să își facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziții, în una dintre situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă. Pagina 11 din 14

34. Or, astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul 4 din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice. Consiliul stabilește că temeiul legal constând în art. 171 din Legea nr. 98/2016 conferă autorităților contractante un drept exclusiv de apreciere, drept care nu poate fi înlăturat sau infirmat, așa cum rezultă din dispozițiile alin. (2) al acestuia În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile

alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. Pe cale de consecință, Consiliul constată că analiza ofertei ................ SRL din perspectiva celor dictate prin decizia nr. …….. a fost înfăptuită contrar susținerilor contestatoarei. Trecând mai departe în soluționarea contestației, față de critica contestatoarei cum că răspunsul ................ SRL la solicitarea autorității nr. 29148/28.09.2023 nu putea fi considerat concludent de către comisia de evaluare, Consiliul reține că evaluarea ofertelor a fost finalizată la data 10.10.2023, data comunicării primului rezultat al procedurii, rezultat contestat de ................SRL în fața Consiliului, la data de 18.10.2023. Astfel, această critică cu o motivare temeinică a sa ar fi trebuit să se regăsească la nivelul primei contestații soluționată prin decizia nr. …………. Relevante sunt următoarele dispoziții ale Legii nr. 101/2016, în redactarea în vigoare la data la care a fost formulată și depusă contestația: Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (…) b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Repunerea în termen, față de noul rezultat, (comunicat la 14.12.2023) vizavi de criticile în legătură cu răspunsul la solicitarea nr. 29148/28.09.2023, pe care o încearcă societatea contestatoare, la acest moment, nu poate fi primită, nefiind susținută de normele legale mai sus invocate. Pagina 12 din 14

Acceptând teza avansată de către contestatoare ar însemna că determinarea momentului contestării să fie condiționată de relativitate și subiectivism, ceea ce contravine spiritului și sensului real al legii, în condițiile în care, după cum anterior s-a reținut, aceasta prevede cu o exactitate lipsită de posibilitatea de interpretare, determinarea momentului de la care începe să curgă termenul de sesizare a Consiliului, respectiv cel al luării la cunoștință. Pentru aceste considerente, Consiliul va respinge, ca tardivă, această critică. Trimiterile contestatoarei la decizia CNSC nr. ……. nu pot fi reținute, în condițiile în care, pe de o parte, în dreptul românesc precedentul judiciar nu constituie izvor de drept, fiecare speță în parte având specificul său și un anumit probatoriu administrat în cauză de părți, iar pe de altă parte, decizia Consiliului trebuie să se bazeze pe documentele emise și la regulile trasate în prezenta procedură de atribuire. Cu alte cuvinte, o hotărâre judecătorească sau o decizie a Consiliului exprimă un raționament juridic strict individualizat în raport cu o situație de fapt determinată și cu argumentele părților litigante, care nu coincid în totalitate cu argumentele ce pot fi invocate în alte cauze cu elemente de similaritate. De aici rezultă și relativitatea raționamentului juridic exprimat printr-o hotărâre judecătorească, care nu exprimă o judecată general valabilă, ci una determinată în funcție de împrejurările speței soluționate și de apărările formulate, ceea ce implică inaptitudinea unui astfel de raționament de a fi invocat și în alte spețe. Determinând că nu există motive pentru infirmarea deciziei autorității contractante în privința desemnării drept câștigătoare a ofertei ................ SRL, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ................SRL. În consecință, cererea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare a contestației se impune a fi respinsă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ................SRL, în contradictoriu cu ................, în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge cererea ................SRL de suportare de către autoritatea contractantă a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 13 din 14

Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 14 din 14