Decizie CNSC 2346/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2346/C1/2544 Data: 06.10.2023 Prin contestația nr. 6095/24.07.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 49654/12.09.2023, formulată de DELUXE MEDICRAFTS SRL, cu sediul în București, strada Călărași, nr. 167, bloc 39, ap. 3, sector 3, cod unic de înregistrare RO 18035010, cu adresă de corespondență în sat Dobroești, str. Nicolae Bălcescu nr. 65A, comuna Dobroești, județul Ilfov, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/17174/2005, reprezentată legal prin administrator, împotriva documentației de atribuire (caiet de sarcini lot 15), întocmită de către SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ „BAGDASAR – ARSENI”, în calitate de autoritate contractantă cu sediul în București, str. Berceni, nr. 10-12, sector 4, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect: „Materiale și consumabile sanitare” cod CPV 33140000-3, s-a solicitat admiterea contestației și suspendarea procedurii de atribuire în condițiile art. 22 din Legea nr. 101/2016 până la soluționarea pe fond a cauzei, și să dispună ca și măsuri de remediere în sarcina autorității contractante, eliminarea unor cerințe tehnice restrictive (pentru produsele de la lotul 15 subloturile 9,10,11,12,13,14,15,16 și 17) și acceptarea unor toleranțe/marje/intervale, față de dimensiunile exacte. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Pagina 1 din 2

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de DELUXE MEDICRAFTS SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ „BAGDASAR – ARSENI”. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ...................... PREȘEDINTE .......................... Consilier de soluționare .......................

Redactat practicaua deciziei

................. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 27(douăzecișișapte) pagini

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2346/C1/2544 Data: 06.10.2023 Prin contestația nr. 6095/24.07.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 49654/12.09.2023, formulată de ......... SRL, cu sediul în ........., strada Călărași, nr. 167, bloc 39, ap. 3, ........., cod unic de înregistrare RO ........., cu adresă de corespondență în sat ............, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin ........., împotriva documentației de atribuire (caiet de sarcini lot 15), întocmită de către .........................., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ........., str. Berceni, nr. 10-12, ........., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect: „Materiale și consumabile sanitare” cod CPV 33140000-3, s-a solicitat admiterea contestației și suspendarea procedurii de atribuire în condițiile art. 22 din Legea nr. 101/2016 până la soluționarea pe fond a cauzei, și să dispună ca și măsuri de remediere în sarcina autorității contractante, eliminarea unor cerințe tehnice restrictive (pentru produsele de la lotul 15 subloturile 9,10,11,12,13,14,15,16 și 17) și acceptarea unor toleranțe/marje/intervale, față de dimensiunile exacte. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În speță, contestatorul precizează că, în calitate de operator economic interesat de procedura de atribuire pentru depunerea unei oferte cel puțin pentru Lotul nr. 15, după examinarea întregului ansamblu al prevederilor din caietul de sarcini, a constatat că în raport cu necesitatea, utilitatea și destinația materialelor sanitare consumabile necesare realizării, în deplină siguranță, a actului medical, în atingerea scopului propus de către unitatea sanitară, o serie de cerințe- caracteristici și specificații impuse sunt atât restrictive, discriminatorii cât și prohibitive, pentru asigurarea unui cadru onest și a unui tratament egal, obiectiv, atât competitiv, cât și concurențial, pentru participarea la Pagina 1 din 36

această procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici interesați pentru depunerea unei oferte. Contestatorul arată că, potrivit cerințelor caietului de sarcini, printre alte caracteristici ale produselor de la pozițiile 15.16.17. denumite „Pansament nonaderent tip tul cu strat de argint metalic și unguent” s- au solicitat următoarele: - „trebuie să fie un pansament (tul) - trebuie să aibă compoziția materialului: țesătură: plasă de poliamidă cu strat de argint metalic, impregnare: unguent fin nonaderent,

unguentul

să

conțină

(INCI):

trigliceride, caprilică/caprică/ctearică, poliaciladipat-2 bis digliceril, Macrogol 2000, acoperire: film de polipropilenă pe ambele laturi, unguent: punct de picurare: 35 - 45 °C.  - trebuie să aibă greutate acoperire per m2 (unguent) de minimum 150 g/m2. - trebuie să aibă conținut argint de minimum 8 %”. Față de acestea, solicită eliminarea cerințelor mai sus arătate, cu acceptarea unor specificații și cerințe echivalente care asigură îndeplinirea aceluiași scop, rol și siguranță ale actului medical, pentru următoarele motive: Susține că fiecare producător de plasturi deține o anumită tehnologie de fabricație a acestor pansamente, iar, faptul că un producător realizează „padul absorbant” din anumit material, cu o anumită compoziție care este menționată în fișa tehnică a produsului respectiv, nu semnifică faptul că autoritatea la momentul redactării caietului de sarcini trebuia să impună, în mod obligatoriu, îndeplinirea acestor parametri.

În opinia sa, cerințele caietului de sarcini sunt menite a fi concepute astfel încât să permită participarea a cât mai multor producători/furnizori/operatori economici și, în niciun caz, să aibă drept efect restrângerea/limitarea, într-un mod artificial, participării producătorilor (de plasturi, în cazul de față). La demararea procedurii în scopul achiziționării acestor pansamente/plasturi, autoritatea contractantă trebuie să urmărească efectul plasturelui în tratarea rănilor și, în nici un caz, nu trebuie să urmărească o anumită construcție, un anumit procedeu de îmbinare a materialelor sau o anumită compoziție. Contestatorul susține că pe piață, întotdeauna există produse asemănătoare din punct de vedere al performanțelor, iar acestea, prin folosirea și a altor tehnologii de fabricație: „compoziții de substanțe, materiale și îmbinări de straturi”, reușesc să creeze efecte similare în tratarea rănilor.

Consideră că scopul procedurii îl reprezintă achiziționarea unui pansament care, prin aplicarea pe rană, trebuie să îndeplinească anumite performanțe în tratarea acestora, considerente prin care, dacă există și altă tehnologie, cu alte caracteristici, care îndeplinește exact scopul medical al pansamentului, atunci autoritatea nu poate solicita și impune doar o anumită tehnologie. Consideră că această tehnologie, solicitată prin caietul de sarcini, aparține unui anumit producător, iar, autoritatea contractantă a solicitat întocmai caracteristicile proprii și particulare ale acestui producător, atașând, în susținere, fișa tehnică pentru produsul ATRAUMAN AG (produs de către producătorul ..........................), precum și un fișier de comparație între cerințele caietului de sarcini și această fișă tehnică. Astfel, compoziția unguentului este particularizată în mod identic, iar această compoziție reprezintă rețeta fiecărui producător de a realiza anumite tehnologii prin care se urmărește - ca și scop - tratarea rănilor. Arată că această tehnologie este doar una dintre tehnologiile existente pe piață și nu se poate considera că doar această tehnologie, cu exact aceste caracteristici, poate trata, în mod unic și exclusiv, rănile în condiții eficiente, și, deopotrivă, doar unica și singura modalitate urmărită de către autoritatea contractantă. Consideră că, în mod logic, autoritatea trebuie să includă/să prevadă în cadrul cerințelor caietului de sarcini parametri care urmăresc performanțele din punct de vedere medical, cum ar fi: anumite afecțiuni pentru care plasturele să fie eficient în tratarea acestora, un anumit grad de absorbție, o anumită sterilizare, un anumit interval de timp pentru eficiența plasturelui în tratarea rănilor, dacă plasturele are proprietatea să adere sau nu la rană și alte aspecte, care țin de urmărirea eficienței plasturelui în tratarea rănilor. A introduce anumite construcții și descrieri Pagina 3 din 36

de tehnologii care sunt chiar patentate nu au efectul decât a restrânge participarea și a altor producători din domeniul plasturilor.

În continuare dorește să arate faptul că, prin solicitarea acestor specificații specifice și partinice, se ajunge, ca și efect, la restrângerea, în mod indiscutabil, a participării și a altor producători/furnizori/operatori economici. În sensul celor de mai sus arată că, în cadrul patentului US8,118,792B2 (atașează patentul în cauză) ce aparține producătorului .........................., se regăsește exact faptul că se înregistrează ca aparținând acestuia -tehnologia trigliceridelor- și se menționează, inclusiv, linia de produse, în speță ATRAUMAN. Mai mult decât atât, în cadrul aceluiași document, se regăsește exact tehnologia solicitată în caietul de sarcini: „(INCI): trigliceride, caprilică/ caprică/ctearică”. De asemenea, redă compozițiile produsului patentat, arătând că obiectul patentului, în cauză, este exact tehnologia de realizare a plasturelui, prin compozițiile specifice ale acestuia. Mai mult, susține că tehnologia folosirii plasei de poliamidă este clar evidențiată în cadrul proiectului și este piesa importantă din tehnologia patentată; și în ceea ce privește gradul de acoperire cu unguent al plasturelui, acesta depinde de eficiența acestuia, inclusiv, gradul de acoperire cu unguent ce este menționat în cadrul patentului. Consideră că nu se poate impune un anumit grad de acoperire, deoarece, fiecare producător calibrează acest grad de acoperire pentru a obține performanțele urmărite a fi îndeplinite în tratarea rănilor prin plasturele/pansamentul respectiv. Gradul de acoperire al unguentului aparține fiecărui producător în parte și nu se poate extinde cerința către

toți producătorii din sector, deoarece, unguentul poate avea diverse forme și acest grad este stabilit de fiecare producător, în cadrul tehnologiei sale, pentru a avea și a obține în același timp rezultatele urmărite din punct de vedere medical. Autoritatea contractantă prin solicitarea din titlu: „Pansament nonaderent cu strat de argint metalic și unguent” cât și prin celelalte cerințe care urmăresc scopul dispozitivului tip - plasture - impune existența unui complex chimic (unguent) care să fie neutru, dar și efectul antimicrobian al plasturelui. Contestatorul susține că același principiu se poate discuta și despre conținutul de argint, ca fiind agentul care creează efectul antimicrobian al plasturelui. Astfel, în cadrul patentului se menționează și aspectul conținutului de argint, dar, se prezintă și alte exemple de tehnologii care dețin efect antimicrobian. Din punct de vedere medical, în opinia contestatorului, restul cerințelor care privesc compoziția și materialele, nu se impun a face parte din cerințele obligatorii ale caietului de sarcini, deoarece nu urmăresc performanțele produsului în tratarea rănilor. În concluzie, ca urmare a compoziției unguentului, caracteristică și specifică, aparținând unui singur producător (.......................... respectiv produsul ATRAUMAN AG) și a tehnologiei de fabricație patentate, care condiționează si restrânge participarea la lotul 15, solicită eliminarea cerințelor:  - „trebuie să fie un pansament (tul) - trebuie să aibă compoziția materialului: țesătură: plasă de poliamidă cu strat de argint metalic, impregnare: unguent fin nonaderent,

unguentul

să

conțină

(INCI):

trigliceride, caprilică/caprică/ctearică, poliaciladipat-2 bis digliceril, Macrogol 2000, acoperire: film de polipropilenă pe ambele laturi, unguent: punct de picurare: 35 - 45 °C.  - trebuie să aibă greutate acoperire per m2 (unguent) de minimum 150 g/m2. - trebuie să aibă conținut argint de minimum 8 %”. De asemenea contestatorul arată că, prin caietul de sarcini, s-au solicitat pentru aceste produse: -„trebuie să aibă greutatea totală fără acoperire: minimum 0.68 g pentru dimensiunea 5.00 cm x 5.00 cm, minimum 2.70 g pentru dimensiunea 10.00 cm x 10.00 cm, minimum 5.30 g pentru dimensiunea 10.00 cm x 20.00 cm”. Față de aceste cerințe privind ofertarea unor produse cu dimensiuni exacte, solicită admiterea unor toleranțe/intervale acceptabile și firești deoarece: Pagina 5 din 36

Solicitarea unor dimensiuni exacte creează avantaje producătorilor care dețin exact dimensiunile respective. Cum nu există un standard armonizat cu legislația dispozitivelor medicale care să impună o dimensiune standard, nu toți producătorii produc exact dimensiunile solicitate, existând anumite diferențe, care nu creează impedimente în tratarea rănilor. Consideră că autoritatea contractantă, în cazul greutății totale fără acoperire, a stabilit o valoare minimă care se impune a fi îndeplinită, în schimb, în cazul dimensiunilor plasturilor se solicită dimensiuni exacte, fără a permite o marjă sau a menționa faptul că sunt valori minime. În cazul de față, consideră că se impunea să se menționeze valori minime sau un anumit interval, pentru a se permite mai multor producători a participa care posibil să nu fabrice exact cele trei dimensiuni solicitate în forma lor precisă, cum dorește unitatea achizitoare. După cum se poate observa din fișa tehnică a produsului ATRAUMAN AG, susține că autoritatea contractantă a solicitat exact toate

dimensiunile

existente

în

portofoliul producătorului .......................... pentru produsul ATRAUMAN AG, fără a permite o mică marjă, în vederea participării și a altor producători/furnizori/operatori economici care, potențial, dețin produsul cu aceleași proprietăți, dar au linia de producție la alte dimensiuni ca produsul ATRAUMAN AG. Prin faptul că, în caietul de sarcini se solicită produsul Clasa III de risc, în cadrul legislației dispozitivelor medicale, Directiva nr. 93/42/EEC – atașată contestației - se menționează faptul că, clasa III de risc, este o clasă care aparține dispozitivelor medicale cu risc ridicat și se impune

prezentarea certificatelor CE pentru fabricarea și proiectarea acestora, fiind o clasă de risc critică. Dispozitivele medicale clasa III sunt verificate amănunțit, în vederea asigurării siguranței actului medical, luând în considerare riscurile potențiale și clasificarea acestora din punct de vedere al vulnerabilității organismului uman. Prin această cerință, practic, autoritatea contractantă este asigurată că se oferă un produs certificat, care atestă respectarea cerințelor esențiale ale legislației dispozitivelor medicale, iar, impunerea unor criterii care nu sunt reglementate, cum ar fi dimensiunea plasturelui, creează criterii artificiale de selecție și impun valori specifice unui singur producător. Cum nu există un standard care să impună valori exacte în vederea certificării produselor de tipul plasturi și prin faptul că fiecare producător fabrică plasturi de dimensiuni diferite, contestatorul consideră că se impune solicitarea unui interval de dimensiuni, pentru a permite și altor producători să participe la procedura în cauză. În concluzie, din cauza dimensiunilor foarte specifice și pentru a permite participarea mai multor operatori economici, solicită acceptarea unui interval pentru valori care privesc dimensiunile: - min 5.00 cmx 5.00 cm și maxim 6.50 cm x 6.50 cm - min 10.00 cm x 10.00 cm și maxim 11.50 cm x 11.50 cm - min 10.00 cm x 20.00 cm și maxim 11.50 cm x 21.50 cm. Referitor la cerința pentru produsul de la poziția: 13.14. Plasture cu strat contact din silicon și margini autoadezive, contestatorul precizează că prin caietul de sarcini s-a impus: „- trebuie să fie îmbinate cu adeziv acrilic. - pentru absorbția și reținerea exsudatului corpul absorbant trebuie să fie realizat din celuloză și SAP și să fie acoperit de material nețesut. - pe suprafața dinspre plagă, sub stratul de silicon, trebuie să prezinte material moale nețesut (vâscoză și poliamidă), care să fie hidrofil. - trebuie să fie realizați din materiale: strat de contact: gel de silicon și material tricotat din PET, nucleu absorbant având partea dinspre plagă: poliamidă (55%) și vâscoză nețesută (45%), strat de difuzie: material țesut din celuloză hidrofilă și nucleu absorbant: celuloză hidrofilă și SAP (polimer super-absorbant), strat suport: material nețesut, hidrofob, din polipropilenă, folie de protecție: film transparent din polietilenă". Consideră că nu se poate impune o anumită tehnologie care aparține unui anumit producător, deoarece, fiecare producător urmărește să atingă performanțe medicale cu o tehnologie proprie. Pagina 7 din 36

Susține că, în caietul de sarcini au fost solicitate cerințe aparținând produsului ZETUVIT PLUS SILICON BORDER, produs tot de către .........................., care deține o tehnologie patentată prin folosirea unui strat de celuloză. Atașează fișa tehnică a produsului ZETUVIT PLUS SILICON BORDER și o comparație între cerințele caietului de sarcini, pentru lotul 15 sublotul 13.14 și fișa tehnică a produsului ZETUVIT PLUS SILICON BORDER. În cadrul patentului - US8,118,793B2 - (atașează patentul în cauză) ce aparține producătorului .........................., se prezintă o tehnologie pentru realizarea plasturilor cu miez de celuloză și SUPER PARTICULE ABSORBANTE (SAP). Tehnologia care folosește celuloza creează condiții particulare, particularizând, în mod excesiv, cerințele caietului de sarcini. Precizează că, pe piață, există mai multe tehnologii care asigură aceleași performanțe ale plasturilor cu privire la capacitate de absorbție a extrudatului, impermeabilitate la apă, permeabilitate la aer, fiind folosite pentru tratamentul plăgilor cu un nivel mediu, până la abundent. În concluzie, datorită compoziției plasturelui, deținută de un singur producător (.........................., respectiv, produsul ZETUVIT PLUS SILICON BORDER) și a tehnologiei de fabricație patentate, care condiționează și restrânge participarea la lotul 15, sublotul 13.14 - Plasture cu strat contact din silicon și margini autoadezive, solicită eliminarea cerințelor susmenționate. Referitor la lotul 15 Materiale consumabile, tratamentul rănilor pentru Sublotul: 9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon, contestatorul arată că, prin caietul de sarcini, s-au solicitat următoarele:

„- trebuie să fie compus dintr-un un corp absorbant din celuloză și un poliacrilat superabsorbant pentru absorbția și retenția exudatului, - trebuie să fie realizați din materiale: strat de contact: gel de silicon și material tricotat din PET, nucleu absorbant având partea dinspre plagă: poliamidă (55%) și vâscoză nețesută (45%), strat de difuzie: material țesut din celuloză hidrofilă și nucleu absorbant: celuloza hidrofilă și SAP (polimer super-absorbant), strat suport: material nețesut, hidrofob, din polipropilenă, folie de protecție: film transparent din polietilenă”. În opinia sa, specificațiile tehnice sunt pliate pe caracteristicile produsului ZETUVIT PLUS SILICON, diferența între produsul ZETUVIT PLUS SILICON și ZETUVIT PLUS SILICON BORDER fiind marginile adezive, tehnologia de fabricație a zonei absorbante fiind aceeași, pentru ambele produse. Tehnologia patentată și patentul de fabricație fiind același, și argumentele expuse pentru sublotul 13.14 se repetă și pentru sublotul 9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon. Contestatorul consideră că autoritatea trebuie să urmărească performanțele și scopul dispozitivului medical tip plasture din punct de vedere medical și nu din punct de vedere al construcției acestuia. Astfel, din cauza compoziției plasturelui foarte specifică deținută de un singur producător (.......................... respectiv produsul ZETUVIT PLUS SILICON) și a tehnologiei de fabricație patentate care condiționează și restrânge participarea la lotul 15 Sublotul: 9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon, solicită eliminarea cerințelor arătate mai sus. Referitor la solicitarea unor dimensiuni exacte, argumentele expuse mai sus, în vederea demonstrării caracterului restrictiv al acestora în cadrul sublotului 15.16.17, se repetă și în cazul sublotului 9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon, cât și 13.14. Plasture cu strat contact din silicon și margini autoadezive. Datorită dimensiunilor foarte specifice și pentru a permite participarea mai multor operatori economici, solicită acceptarea unor valori cu +-20% (mai mici sau mai mari), pentru dimensiunile solicitate pentru plasture, cât și pentru dimensiunea corpului absorbant: 9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon. "trebuie să fie disponibil în dimensiunile: 8.00 cm x 8.00 cm (dimensiunea corpului absorbant 6.00 cm x 6.00 cm), 10.00 cm x 20.00 cm (dimensiunea corpului absorbant 8.00 cm x 18.00 cm), 12.50 cm x 12.50 cm (dimensiunea corpului absorbant 10.50 cm x 10.50 cm), 20.00 cm x 25.00 cm (dimensiunea corpului absorbant 18.00 cm x 23.00 cm)”. 13.14. Plasture cu strat contact din silicon și margini autoadezive. Pagina 9 din 36

„-trebuie să fie disponibili în dimensiunile: 12.50 cm x 12.50 cm (dimensiunea corpului absorbant 7.00 cm x 7.00 cm), 17.50 cm x 17.50 cm (dimensiunea corpului absorbant 11.50 cm x 11.50 cm)”. Față de ansamblul tuturor considerentelor mai sus arătate privind criticile aduse la lotul nr. 15, solicită Consiliului admiterea contestației și, pe fondul cauzei, stabilirea, în sarcina autorității contractante, a măsurilor de remediere de natura celor prezentate. Precizează că, în situația în care, autoritatea contractantă va proceda la remedierea, în mod obiectiv și nerestrictiv, acestor solicitări aduse asupra caietului de sarcini, va formula o cerere de renunțare la contestație. În drept, invocă dispozițiile art. 8 alin. (2), respectiv, dispozițiile art. 22 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 41102/14.09.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 50461/15.09.2023, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestație, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Cu titlul preliminar, menționează că, înainte de inițierea procedurii de atribuire, în data de 05.07.2023, autoritatea contractantă a publicat un anunț de consultare a pieței, cu numărul MC1025351, cu dată limită de depunere a propunerilor 10.07.2023. Scopul consultării a fost acela de a stabili valoarea estimată a achiziției. La acel moment, operatorul economic ......... SRL nu a semnalat restrictivitatea cerințelor din caietul de sarcini, pe care acum o contestă și nici nu a depus ofertă în cadrul consultării de piață. În opinia sa, contestația este netemeinică și nelegală, întrucât:

Specificațiile tehnice solicitate de autoritatea contractantă au fost întocmite cu respectarea art. 156 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. Întrucât, nu există standarde în domeniu, autoritatea a stabilit aceste cerințe în baza necesităților obiective, a experienței proprii și a specificațiilor tehnice ale produselor utilizate în actul medical, care au asigurat îndeplinirea în bune condiții a procedurilor medicale. Orice potențial operator economic interesat de a depune ofertă în cadrul lotului aflat în discuție cu produse ce îndeplinesc scopul achiziției, respectiv acela de a trata rănile intens exsudative, avea posibilitatea de a adresa autorității contractante solicitări de clarificări. În opinia sa, modul în care contestatorul solicită modificarea cerințelor de performanță din caietul de sarcini, relevă lipsa de expertiză a acesteia și a faptului că, prin contestarea documentației de atribuire, are drept scop obligarea autorității contractante (în special a personalului medical utilizator), de a accepta produse de calitate îndoielnică și inferioară, așa cum va arăta în cele ce urmează, pentru produsele ce fac obiectul prezentei contestații. Referitor la observațiile contestatorului pentru produsele de la pozițiile 15-17: „trebuie să aibă greutate acoperire per m2 (unguent) de minimum 150 g/m2, trebuie să aibă conținut argint de minimum 8 %”. Autoritatea susține că este evident că greutatea de acoperire a unguentului și conținutul de argint sunt cerințe de performanță, autoritatea determinând un nivel minim al acestora, așa cum este prevăzut în art. 156 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările si completările ulterioare, având tocmai scopul de a defini necesitatea autorității contractante de a achiziționa un produs performant în actul medical. Alegațiile contestatorului, potrivit cărora, fiecare producător stabilește care este greutatea de acoperire a unguentului din pansament în funcție de procesul de fabricație, întărește ideea că acesta încearcă să determine autoritatea contractantă să accepte produse de calitate inferioară. Atâta timp cât utilizatorul - personalul medical - a constatat în baza experienței că un produs cu o greutate de acoperire unguent de minim 150 g/m2 este eficient pentru patologia tratată, acesta nu poate fi obligat în a accepta un produs de calitate inferioară. Arată că, așa cum afirmă și contestatorul, scopul procedurii nu este achiziționarea unei anumite tehnologii, ci, a unui pansament care sa îndeplinească o serie de caracteristici de performanță, care să conducă la un act medical eficient, în interesul pacientului tratat. Prin definirea specificațiilor tehnice, autoritatea contractantă precizează că a urmărit aceste aspecte: Pagina 11 din 36

- anumite afecțiuni pentru care pansamentul este indicat a fi folosit (cerința „trebuie să fie recomandat pentru tratamentul ulcerului venos cronic, ulcerului piciorului diabetic și ulcerului de decubit precum și pentru tratamentul arsurilor acute de până la gradul II"), - un anumit grad de absorbție; - un anumit interval de timp pentru eficiența plasturelui în tratarea rănilor (cerința „trebuie să fie eficient până la 7 zile"); - proprietatea să adere sau nu la rană (cerința „trebuie să fie un pansament (tul) non aderent ce conține argint pentru tratamentul atraumatic al plăgilor cronice"). În opinia sa, toate aceste aspecte, menționate mai sus, relevă și conduc spre scopul pansamentului și nu spre cerințe referitoare la tehnologia de fabricație, așa cum greșit afirmă contestatorul, existând pe piață mai multe produse care să îndeplinească aceste solicitări, obiective și relevante pentru calitatea și eficiența actului medical. Referitor la pansamentul non aderent tip tul cu strat de argint metalic și unguent, autoritatea arată că produsul Atrauman Ag, la care face referire contestatorul nu este singurul care îndeplinește solicitările din caietul de sarcini. Cu titlu de exemplu, menționează pansamentul anti microbian cu nanocristale de argint Acticoat, care are dimensiunile solicitate de autoritatea contractantă respectiv: 5x5cm 10x10cm, 10x20cm. „Disponibilitatea produsului Cod Dimensiuni Ambalare 66000808 5cm x 5cm Pachet de 5 66000789 10cmx10cm Pachet de 5 66000791 10cm x10cm Pachet de 12

66000792 10cm x 20cm Pachet de 12 66000793 20cm x 40cm Pachet de 6 66000794 40cm x 40cm Pachet de 6 66000795 10cm x120cm Pachet de 6” Este de la sine înțeles că aceste dimensiuni nu sunt unele cu titlu obligatoriu pentru toți producătorii din piața de profil, însă, ele sunt unele des întâlnite, astfel că autoritatea nu poate fi acuzată de încălcarea principiilor ce guvernează achizițiile publice, respectiv, restrângerea artificială a concurenței, așa cum, în mod eronat, afirmă contestatorul. Nicio autoritate contractantă nu este în măsură de a stabili specificații tehnice care să asigure conformitatea tuturor produselor similare existente pe piața de profil a dispozitivelor medicale. În concluzie, referitor la solicitarea contestatorului pentru produsele de la pozițiile 15-17: „- trebuie să fie un pansament (tul) - trebuie să aibă compoziția materialului: țesătură: plasă de poliamidă cu strat de argint metalic, impregnare: unguent fin nonaderent,

unguentul

să

conțină

(INCI):

trigliceride, caprilică/caprică/ctearică, poliaciladipat-2bis digliceril, Macrogol 2000, acoperire: film de polipropilena pe ambele laturi, unguent: punct de picurare: 35 - 45 °C. - trebuie să aibă greutate acoperire per m2 (unguent) de minimum 150 g/m2. -trebuie să aibă conținut argint de minimum 8 %”, autoritatea contractantă precizează că cerințele din caietul de sarcini se modifică astfel: „15.16.17. Pansament non aderent tip tul cu strat de argint metalic și unguent. - trebuie să fie un pansament (tul) non aderent ce conține argint pentru tratamentul atraumatic al plăgilor cronice. - trebuie să fie recomandat pentru tratamentul ulcerului venos cronic, ulcerului piciorului diabetic și ulcerului de decubit precum și pentru tratamentul arsurilor acute de până la gradul II. - trebuie să poată fi folosit împreună cu pansamente absorbante sau superabsorbante. - trebuie să fie eficient până la 7 zile. - trebuie să aibă compoziția materialului: țesătură: plasă de poliamidă cu strat de argint metalic, impregnare: unguent fin non aderent, unguentul să fie pe bază de trigliceride (să nu conțină vaselină, parafină), acoperire: film de protecție pe ambele laturi; - trebuie să aibă greutate acoperire per m2 (unguent) de minimum 150 g/m. - trebuie să aibă conținut argint de minimum 8 %. Pagina 13 din 36

- trebuie să fie clasificat ca dispozitiv medical din clasa III. - trebuie să fie sterilizat cu radiații. - trebuie să fie ambalat individual, steril, ambele laturi acoperite și sigilat individual". În ceea ce privește produsele solicitate la pozițiile 9-12, respectiv 13-14 ale lotului 15, autoritatea contractantă menționează, în primul rând, că acestea sunt destinate utilizării pe plăgi intens exsudative, astfel că este necesară o capacitate de absorbție superioară. Conform studiilor medicale în domeniu, utilizarea polimerului superabsorbant, în combinație cu celuloza din compoziția pansamentelor absorbante, comportă beneficii, absorbția secrețiilor abundente din plăgi ducând la creșterea calității actului medical. O parte dintre studiile la care face referire pot fi regăsite la următoarele link-uri: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3779591/ https://eprints.hud.ac.Uk/id/eprint/18992/1/content_10917.pdf https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1111/iwj.13645. Referitor la observația contestatorului conform căruia derivații din celuloză fac obiectul patentului aparținând producătorului Hartman, autoritatea contractantă nu înțelege de ce contestatorul alege să aducă în discuție hidrocoloizii, din moment ce pansamentul solicitat nu conține hidrocoloid. Așa cum a menționat și în cazul produselor solicitate la punctele 15- 17, și în cazul acestui produs, autoritatea contractantă a definit specificațiile tehnice, cu respectarea art. 156 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, solicitând o serie de caracteristici de performanță pe care

produsul ofertat trebuie să le îndeplinească (indicație, capacitate de absorbție, metoda de sterilizare etc). În concluzie, referitor la solicitarea contestatorului pentru produsele de la pozițiile 13-14: privind eliminarea următoarelor cerințe: „- trebuie să fie îmbinate cu adeziv acrilic. - pentru absorbția și reținerea exsudatului corpul absorbant trebuie să fie realizat din celuloză și SAP și să fie acoperit de material nețesut. - pe suprafața dinspre plagă, sub stratul de silicon, trebuie să prezinte material moale nețesut (vâscoză și poliamidă) care să fie hidrofil. - trebuie să fie realizați din materiale: strat de contact: gel de silicon și material tricotat din PET, nucleu absorbant având partea dinspre plagă: poliamidă (55%) și vâscoză nețesută (45%), strat de difuzie: material țesut din celuloză hidrofilă și nucleu absorbant: celuloză hidrofilă și SAP (polimer super-absorbant), strat suport: material nețesut, hidrofob, din polipropilenă, folie de protecție: film transparent din polietilenă", autoritatea contractantă precizează că cerințele din caietul de sarcini se modifică astfel: „13.14. Plasture cu strat contact din silicon și margini autoadezive. - trebuie să fie pansament super-absorbant care să fie indicat pentru tratamentul plăgilor cu un nivel de exsudat moderat până la abundent, plăgi acute (de ex: arsuri, plăgi post-operatorii) și plăgi cronice (de ex: ulcere, plăgi tumorale, piciorul diabetic). - trebuie să fie compus din film de suport din poliuretan semipermeabil, un film perforat din silicon pe suprafața dinspre plagă și un corp absorbant aflat între cele două straturi. - să aibă margini adezive - trebuie să fie îmbinate cu adeziv acrilic. - materialul de suport trebuie să fie permeabil la aer și impermeabil la apă. - filmul din silicon de contact cu plagă trebuie să nu se lipească de plagă. - pentru absorbția și reținerea exsudatului corpul absorbant trebuie să fie realizat din celuloză și SAP și să fie acoperit de material nețesut. - pe suprafața dinspre plagă, sub stratul de silicon, trebuie să prezinte material moale nețesut (vâscoză și poliamidă) care să fie hidrofil. - trebuie să fie realizați din materiale: strat de contact: film de poliuretan acoperit cu gel de silicon, suprafața opusă plăgii: film de suport din poliuretan semipermeabil, nucleu absorbant având partea dinspre plagă din poliamidă și vâscoză, strat de difuzie: material țesut Pagina 15 din 36

din celuloză hidrofila, nucleu absorbant: celuloză hidrofilă și SAP (polimer super-absorbant), strat suport: material nețesut, hidrofob, din polipropilenă și folie de protecție; - trebuie să fie disponibili în dimensiunile: 12.50 cm x 12.50 cm (dimensiunea corpului absorbant 7.00 cm x 7.00 cm), 17.50 cm x 17.50 cm (dimensiunea corpului absorbant 11.50 cm x 11.50 cm). De la aceste dimensiuni se accepta o abatere de maxim ±10%. - trebuie să aibă capacitate de absorbție de minimum 100 g/100 cm2. - trebuie să fie sterilizați prin metoda EO. - trebuie să fie clasificat ca dispozitiv medical din Clasa IIb. - trebuie să fie de unică folosință. - trebuie să fie ambalat individual în pungi termosudate din hârtie, steril”. Referitor la solicitarea contestatorului pentru produsele de la pozițiile 9-12: „- trebuie să fie compus dintr-un un corp absorbant din celuloză și un poliacrilat superabsorbant pentru absorbția și retenția exudatului - trebuie să fie realizați din materiale: strat de contact: gel de silicon și material tricotat din PET, nucleu absorbant având partea dinspre plagă: poliamidă (55%) și vâscoză nețesută (45%), strat de difuzie: material țesut din celuloză hidrofilă și nucleu absorbant: celuloza hidrofilă și SAP (polimer super-absorbant), strat suport: material nețesut, hidrofob, din polipropilenă, folie de protecție: film transparent din polietilenă, autoritatea contractantă precizează că cerințele din caietul de sarcini se modifică, astfel:

„9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon. - trebuie să fie pansament super-absorbant care să fie indicat pentru tratamentul plăgilor cu un nivel de exsudat moderat până la abundent, plăgi acute (de ex: arsuri, plăgi post-operatorii) și plăgi cronice (de ex: ulcere, plăgi tumorale, piciorul diabetic). - trebuie să fie prevăzut cu un strat de contact cu plagă din silicon, care să permită o aplicare facilă și îndepărtarea nedureroasă, atraumatică. - trebuie să fie compus dintr-un un corp absorbant din celuloză și un poliacrilat superabsorbant pentru absorbția și retenția exudatului. - pe suprafață dinspre plagă trebuie să fie prevăzut cu un strat de contact cu plagă din plasă fină de silicon care să faciliteze aplicarea pansamentului și să prevină aderarea de plagă. - stratul de suport al pansamentului trebuie să fie realizat dintr-un material nețesut din polipropilenă, hidrofob, permeabil la aer. - trebuie să fie realizați din materiale: strat de contact: gel de silicon și material tricotat din PET, nucleul absorbant având partea dinspre plagă: poliamidă și vâscoză nețesută, strat de difuzie: material țesut din celuloză hidrofilă și nucleu absorbant: celuloză hidrofilă și SAP (polimer super-absorbant), strat suport: material nețesut, hidrofob, din polipropilenă, folie de protecție - trebuie să fie disponibili în dimensiunile: 8.00 cm x 8.00 cm (dimensiunea corpului absorbant 6.00 cm x 6.00 cm), 10.00 cm x 20.00 cm (dimensiunea corpului absorbant 8.00 cm x 18.00 cm), 12.50 cm x 12.50 cm (dimensiunea corpului absorbant 10.50 cm x 10.50 cm), 20.00 cm x 25.00 cm (dimensiunea corpului absorbant 18.00 cm x 23.00 cm). De la aceste dimensiuni se acceptă o abatere de maxim ±10%. - trebuie să aibă capacitate de absorbție de minimum 120g/100cm2. - trebuie să fie sterilizați prin metoda EO. - trebuie să fie clasificat ca dispozitiv medical din Clasa IIb. - trebuie să fie de unică folosință. - trebuie să fie ambalați individual în pungi termosudate din hârtie, steril”. Referitor la patentele pe care le aduce în discuție contestatorul, autoritatea solicită Consiliului să observe că acestea sunt expirate, conform următoarelor link-uri: US8118793B2 - Medicinal composition with active ingredients and wound contact layer with a composition - Google Patents US8118792B2 - Antimicrobial wound contact layer - Google Patents, în concluzie, orice alt producător poate să producă un pansament similar. Pagina 17 din 36

Pentru claritate și pentru o cât mai precisă identificare a specificațiilor tehnice minime solicitate, autoritatea contractantă susține că a indicat anterior amintitele standarde, legislația în materia achizițiilor publice (art. 155-156 din Legea nr. 98/2016) permițând trimiterea la anumite standarde, operatorii economici având posibilitatea de a proba conformitatea ofertei cu cerințele minime ale caietului de sarcini prin orice documente care să demonstreze că produsul ofertat se încadrează în cerințele autorității, care va proceda conform alin. (5) și (6) al art. 156 din lege. De altfel, arată că, în conformitate cu art. 158 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă care solicită prezentarea unor certificate emise de un anumit organism de evaluare a conformității, va accepta și certificate echivalente emise de alte organisme de evaluare a conformității, impunându-se, cu puterea evidenței, faptul că nu se poate aduce atingere în niciun fel drepturilor ofertanților prin omisiunea inserării sintagmei „sau echivalent”. Prin urmare, consideră că cerințele sus-menționate nu au fost de natură să restricționeze concurența, în condițiile în care: - nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe s-a limitat numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului; - niciun potențial participant nu a solicitat clarificări cu privire la aceste cerințe și nici nu a fost depusă vreo contestație cu privire la procedură.  În altă ordine de idei, autoritatea contractantă precizează că nu a limitat participarea la procedura de achiziție, criteriile de selecție

neavând caracter restrictiv sau discriminatoriu, ori de natură să creeze obstacole nejustificate în calea decăderii către concurență și nefiind semnalat niciun prejudiciu, nici măcar unul prezumtiv. Pentru toate aceste argumente, solicită respingerea prezentei contestații. Prin adresa nr. 6325/05.10.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 54459/05.10.2023 contestatorul transmite concluzii scrise cu privire la măsurile de remediere dispuse de autoritatea contractantă. Contestatorul susține că lotul 15 a fost constituit cu încălcarea prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, conținând specificații tehnice restrictive și discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul operatorilor economici la procedură. Pe scurt, arată că autoritatea contractantă a inclus în cadrul Lotului 15 Materiale consumabile pentru tratarea rănilor - produse diferite (separate), cu funcționalități diferite, autonome și independente și care nu sunt destinate utilizării comune - unele reprezintă Soluție antiseptică pentru curățarea, irigarea și îngrijirea plăgilor, altele reprezintă Comprese fibre vâscoză și poliester, sterile de diferite mărimi, Plasture cu strat contact din silicon de diferite mărimi, Pansament nonaderent tip tul cu strat de argint metalic și unguent de diferite mărimi, Comprese nesterile și Tifon hidrofil. Mai mult, așa cum urmează să detalieze, autoritatea contractantă a definit specificațiile tehnice ale produselor solicitate prin impunerea drept cerințe minime obligatorii a unor specificații tehnice restrictive, care nu permit tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire, eliminând astfel total opțiunea ofertării unor produse echivalente care ar satisface necesitățile obiective ale acesteia la același nivel de calitate sau poate chiar unul superior. Prin acest comportament, autoritatea contractantă restrânge, în mod nejustificat, accesul operatorilor economici la procedura de achiziție, fapt ce reprezintă un obstacol de natură să restrângă concurența între aceștia, având consecința evidentă a încălcării scopului aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv „achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială". Nelegalitatea documentației de atribuire sub aspectul alcătuirii Lotului 15 al procedurii. 1. Consideraţii generale privind respectarea principiului liberei concurenței în materia achizițiilor publice. Contestatorul arată că, legislația cu privire la achizițiile publice - atât la nivel European, cât și la nivel național - impune autorităților contractante obligația de a se asigura că în cadrul procedurilor de achiziție publică concurența se manifestă în mod liber și nu este Pagina 19 din 36

denaturată/restricționată în niciun fel. În concret, respectarea acestei obligații presupune că prin acțiunile/inacțiunile lor autoritățile contractante nu trebuie să limiteze concurența în cadrul procedurilor de achiziție publică. Spre exemplu, Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE) recomandă autorităților contractante să stabilească loturile în așa fel încât să motiveze societățile mai mici care nu ar putea depune ofertă pentru tot contractul să participe la licitație. Altfel spus, modul în care sunt stabilite loturile licitației poate restrânge sau spori concurența pe piața licitației publice. 2. Legislația în materia achizițiilor publice impune reguli de strictă interpretare privind împărțirea pe loturi a procedurilor de atribuire și elaborarea specificațiilor tehnice. Cu privire la nerestricționarea liberei concurențe și asigurarea accesului unui număr cât mai mare de operatori economici la procedurile de atribuire, contestatorul invocă prevederile , art. 18 alin. (1) și (3), art. 50 și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Față de prevederile legale și practica relevantă mai sus expuse, precum și pentru argumentele pe care le va expune în continuare, punctual, în ceea ce privește Lotul 15 Materiale consumabile pentru tratarea rănilor contestatorul, solicită Consiliului să dispună obligarea autorității contractante la eliminarea cerințelor tehnice restrictive și acceptarea tolerantelor solicitate de către societatea sa. Astfel, arată că autoritatea contractantă a realizat un lot global, Lotul 15 Materiale consumabile pentru tratarea rănilor - compus din Soluție antiseptică pentru curățarea, irigarea și îngrijirea plăgilor, Comprese fibre vâscoză și poliester, sterile de diferite mărimi, Plasture

cu strat contact din silicon de diferite mărimi, Pansament nonaderent tip tul cu strat de argint metalic și unguent de diferite mărimi, Comprese nesterile și Tifon hidrofil, unde specificațiile tehnice au fost în mod excesiv de detaliat descrise de către autoritatea contractantă. Astfel, în opinia sa aceste elemente, duc cu precădere, spre echipamente unice ale producătorului ........................... Astfel, simplul fapt că producătorul față de care autoritatea contractantă și-a raportat (în mod nelegal) specificațiile tehnice ale produselor grupate în acest lot nu este singur pentru astfel de produse ci sunt diferiți producători atestă faptul că acestea nu sunt produse similare, acestea nefăcând parte, nici în accepțiunea acesteia, în gama normală de produse a acelorași producători și nici măcar a acelorași furnizori, din informațiile publice disponibile. Prin urmare, consideră că se restricționează astfel nu numai ofertarea pentru poziții individuale din cadrul lotului, dar și pentru întregul lot 15 al procedurii, rezultând o restrângere nelegală a liberei concurențe și încălcarea flagrantă a prevederilor legale mai sus expuse. Pentru toate argumentele mai sus expuse, solicită Consiliului să rețină că, la alcătuirea componenței lotului 15 al procedurii, autoritatea contractantă a încălcat grav prevederile art. 50 și 141 din Legea nr. 98/2016, îngrădind nejustificat participarea la procedură și afectând libera concurență. Astfel arată că se impune modificarea specificațiilor tehnice aferente lotului 15, cu respectarea prevederilor legale aplicabile, așa cum va preciza mai jos. Nelegalitatea specificațiilor tehnice impuse de autoritatea contractantă 1. Considerații generale privind nelegalitatea specificațiilor tehnice restrictive. În strânsă legătură cu prevederile legale în vigoare care reglementează obligația de împărțire pe loturi și criteriile pe care autoritatea contractantă trebuie să le aibă în vedere în acest sens, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice reglementează, de asemenea, și obligația autorităților contractante de a nu îngrădi libera concurență (accesul la procedură) prin modalitatea de redactare a specificațiilor tehnice aferente procedurii. Cu toate acestea, arată că autoritatea contractantă a ales să definească specificațiile tehnice aferente Lotului criticat prin stabilirea de cerințe minime obligatorii restrictive, care conțin caracteristici funcționale specifice unui anumit producător și care nu răspund unor necesități funcționale sau de performanță relevante pentru autoritatea contractantă, fiind astfel descalificați automat majoritatea operatorilor care operează în mod obișnuit pe această piață. Pagina 21 din 36

Autoritatea contractantă a încălcat principiul nediscriminării și al tratamentului egal la definirea specificațiilor aferente lotului 15 [subloturile 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 și 17], rezultând specificații tehnice restrictive, nejustificate în raport de necesitățile sale obiective și care au doar efectul împiedicării liberei concurențe. După cum va arăta în continuare, autoritatea contractantă a definit specificațiile tehnice astfel încât acestea să descrie și să conducă exclusiv către ofertarea de materiale și consumabile sanitare ale producătorului .........................., făcând practic imposibilă ofertarea unor alte materiale și consumabile sanitare existente pe piață, care ar putea satisface nevoile obiective ale autorității contractante la același nivel de calitate și performanță. I. Referitor la împrejurările vădite care au capacitatea să producă o îndoială asupra prezumției de legalitate și la faptul că autoritatea contractantă își depășește competențele în cadrul acestora, contestatorul dorește să atragă atenția asupra faptului că în caietul de sarcini a fost solicitat ca plasturele să fie încadrat în cadrul dispozitivelor medicale clasa III. Conform directivei medicale 93/42/EEC pentru clasa III se impune de legislația care reglementează dispozitivele medicale o evaluare amănunțită de către organismul notificat asupra produselor, cât și asupra lanțului de fabricație. Această evaluare strictă este impusă de legislație, deoarece clasa III aparține dispozitivelor medicale critice din punct de vedere al riscurilor potențiale. Clasele de risc ale dispozitivelor medicale reprezintă o încadrare în legislație făcută de producător și o evaluare a riscurilor efectuată de un

organism notificat în vederea punerii pe piață și a emiterii certificatului CE. În opinia sa, dacă produsul atinge scopul urmărit și performanțele solicitate, deținând toate certificările și avizele impuse de legislație, autoritatea nu poate considera produsele ca fiind „de calitate inferioară", deoarece nu deține capacitatea de expertiză necesară evaluării acestor dispozitive medicale în vederea introducerii acestora pe piață. Clasa de risc III reprezintă clasa critică care necesită o evaluare amănunțită din partea organismului notificat și nu se poate considera faptul că ar putea exista dispozitive medicale încadrate în clasa III care ar putea avea „o calitate inferioară". II. Referitor la includerea în cadrul caietului de sarcini a unei tehnologii speciale și a unui procedeu unic. Contestatorul susține că tehnologia prin care este produs un anumit plasture: compoziția materialelor, structura așezării acestora cât și procedeul de execuție este particularizată de fiecare producător în parte și nu poate reprezenta un factor de evaluare corect, atât timp cât și alt produs cu o altă tehnologie, poate chiar inovativă atinge același scop. Prin solicitarea unei tehnologii patentate care țintește către un produs al unui singur producător, autoritatea nu doar impune criterii de selecție artificiale, dar și discriminează pe ceilalți producători de plasturi care, prin tehnologiile alese, poate chiar depășesc performanțele producătorului țintă sau poate, avantajând un singur operator economic, se creează condiții inegale și lipsite de competitivitate. Referitor la status-ul patentelor dorește să precizeze faptul că a atașat 2 exemple de brevete pentru a arăta în primul rând trasabilitatea intre produs, brevet, producător și cerințele caietului de sarcini și numitorul comun al acestora: Producătorul ........................... Referitor la faptul că patentul american este expirat, se poate observa inclusiv pe print screen-ul trimis de către autoritatea contractantă faptul că patentul este valabil pe teritoriul Spaniei și a altor țări până în 06-05-2028 (susține că atașează patentul din Spania, cât și dovada faptului că este activ). Menționează faptul că există mai multe patente valabile pentru produsele menționate, dar nu a făcut un studiu aprofundat, deoarece a considerat suficient să arate faptul că această tehnologie este relaționată cu tehnologii specifice și nu are legătură cu performanțele medicale ale plasturelui, deoarece nu se poate emite un patent pe efectul unui plasture, ci se poate emite un patent pe structura și compoziția acestuia. Efectul și performanța unui plasture are caracter general și nu poate reprezenta obiectul unui patent, brevet, invenție. Structura și compoziția reprezintă aspecte care pot face obiectul patentului și reprezintă modalitatea fiecărui producător de a atinge scopul urmărit. Pagina 23 din 36

Cu alte cuvinte, chiar daca scopul este unic și aparține mai multor producători, modalitatea cum este îndeplinit scopul poate fi diferită și particulară fiecărui producător în parte. În continuare dorește să arate faptul că există multe produse similare de tipul „plasture cu argint" în piață, cu performanțe asemănătoare din punct de vedere medical, dar cu tehnologii diferite. Atașează studiul QIPP. În cadrul studiului atașat se urmărește eficientizarea costurilor, dar se menționează produsele similare, cât și compoziția diferită a acestora. Se poate observa produsul Acticoat menționat în cadrul acestui studiu, produs menționat și de autoritatea contractantă ca fiind similar produsului Atrauman AG. În continuare susține că atașează fișa tehnică a produsului Acticoat. După cum se observă produsul are următoarea compoziție: 2 straturi rayon/polyester absorbante și trei straturi rețea polietilenă. Pentru sublotul în cauză 15.16.17 se solicită plasă de poliamidă. Atașează și fișa de Securitate care conține materialele din compoziția plasturelui Acticoat. Contestatorul susține că în cadrul fișei tehnice nu se regăsesc cerințele referitoare la unguentul pe bază de triglyceride, plasă de poliamidă și nici conținutul de argint 8% și greutatea de acoperire cu unguent 150g/m. Precizează că atașează insertul produsului Acticoat pentru a se observa faptul că și produsul acesta deține patente de invenție.

Prin urmare, după cum se poate observa, și aceasta tehnologie deține patente de invenție, deținând procedee specifice și compoziții particulare, fiind o tehnologie specifică unui singur producător. Referitor la concentrația de argint, se observă că aceasta este diferită de valoarea de 8% pentru produsul Acticoat, acesta având altă valoare referitoare la concentrația de argint. În concluzie arată că nici produsul „Acticoat" nu se poate califica în condițiile actuale ale cerințelor caietului de sarcini. Autoritatea menține în cadrul măsurilor de remediere PARTICULARIZAREA cerințelor caietului de sarcini, astfel excluzând posibilitatea participării altor producători. Doar din prisma acestui factor și datorită comasării produselor într-un singur lot autoritatea elimină orice șansă altui producător de a participa și eventual de a fi desemnat câștigător. Contestatorul arată că această particularitate aparține producătorului .......................... și a tehnologiei sale UNICE care, în urma studiului propriu și a certificărilor sale, au realizat această tehnologie patentată și care are ca scop COMUN activitatea antimicrobiană prin adăugarea ionilor de argint. Acești ioni de argint pot fi eliberați în vederea activității antimicrobiene în diverse tehnologii, metode, construcții, dar efectul este unul singur: eficiența antimicrobiană. Arată că această eficiență este evaluată de organismul notificat în vederea emiterii certificatului CE și în vederea introducerii pe piață. Atât timp cât produsul beneficiază de certificatul CE, care conferă garanția eficienței activității antimicrobiene, a impune o anumită construcție, formulă, rețetă creează condiții discriminatorii pentru producătorii care folosesc rețete diferite, dar care dețin aceeași eficiență antimicrobiană. În concluzie, produsul Acticoat, chiar dacă deține aceleași dimensiuni solicitate în cadrul caietului de sarcini nu se poate califica, deoarece nu conține aceeași compoziție sau aceeași structură de materiale cu produsul Atrauman. Prin faptul că autoritatea contractantă solicită pentru sublotul 15/16/17 unguentul cu triglyceride cu o anumită acoperire și prin faptul că solicită plasa de poliamidă și materialul tip Tul și conținutul de 8 % de argint, consideră că particularizează excesiv cerințele în vederea îndeplinirii acestora doar de către producătorul .......................... cu produsul Atrauman. Referitor la subloturile 9/10/11/12 și 13/14, consideră că autoritatea, prin solicitarea stratului de celuloza hidrofilă, metoda de sudare, face trimitere la tehnologia .........................., iar celelalte cerințe care privesc o anumită structură au ca rol particularizarea Pagina 25 din 36

cerințelor după specificațiile producătorului Hartamann și a produsului Zetuvit. Având în vedere faptul că aceste produse dețin certificatele în vederea punerii pe piață, iar efectele acestora au fost evaluate de către un organism notificat cerințele care privesc o anumită tehnologie, nu au decât rolul de a restrânge concurența. Contestatorul arată că în cadrul măsurilor de remediere, autoritatea revizuiește cerințele caietului de sarcini, dar nu modifică cerințele referitoare la o anumită construcție a plasturelui, care face obiectul contestației și care menține particularizarea cerințelor pe structura producătorului .......................... și a tehnologiei acestuia. Se mențin în cadrul cerințelor caietului de sarcini cerințe cheie care conduc către o anumită tehnologie în particular, și a cărui evaluare nu are legătură cu scopul și cu performanțele produsului. În cadrul măsurilor de remediere autoritatea introduce o marjă de +-10%, dar care nu este suficientă, deoarece în cadrul contestației a solicitat acceptarea următoarelor modificări referitoare la dimensiunile plasturilor: „Pentru pozițiile 15.16.17. din cauza dimensiunilor foarte specifice și pentru a permite participarea mai multor operatori economici solicitam acceptarea unui interval pentru valori care privesc dimensiunile: -min 5.00 cmx 5.00 cm și maxim 6.50 cm x 6.50 cm -min 10.00 cm x 10.00 cm și maxim 11.50 cm x 11.50 cm -min 10.00 cm x 20.00 cm și maxim 11.50 cm x 21.50 cm  Pentru pozițiile 9.10.11.12. Plasture cu strat contact din silicon cât și pentru pozițiile 13.14. Plasture cu strat contact din silicon și margini autoadezive datorită dimensiunilor foarte specifice și pentru a permite

participarea mai multor operatori economici solicităm acceptarea unor valori cu +-20% (mai mici sau mai mari) pentru dimensiunile solicitate pentru plasture, cât și pentru dimensiunea corpului absorbant”. În opinia sa marja de +-20% este importantă pentru a permite mai multor operatori economici participarea și această diferență nu poate reprezenta un impediment în folosirea corectă. Astfel, în cazul plasturelui de 5cmx 5cm se impune o marjă mai mare de 10%, deoarece procentul de 10% reprezintă doar acceptarea de 0.5cm (adică 0,25 pe fiecare latură). În acest caz, întrucât diferența este foarte mică, a solicitat o marjă de 1.5 cm. Din punct de vedere medical un plasture are aceeași utilitate și dacă este mai mare cu 1.5 cm, și nu poate reprezenta un impediment faptul că acesta este cu 1.5 cm mai mare. În insertul produsului Acticoat plasturii sunt reprezentați în inchi: Prin transformare din inchi în cm, obține următoarele valori: de exemplu la 16 inchi în cm rezultă 40,64 cm, care este aproximat la 40 cm. În concluzie există oricum o marjă de aproximare de +-0,5 cm, care nu este exact menționată în cadrul specificațiilor tehnice venite de la producător. Consideră modificarea dimensiunilor în forma solicitată a fi în interesul autorității contractante pentru a crea condiții egale și pentru a permite accesul mai multor participanți la procedură. În opinia sa datorită comasării mai multor plasturi într-un singur lot, marja de toleranță trebuie să fie mai mare de 10%, deoarece se solicita 8 tipuri de plasturi cu dimensiuni diferite și cu caracteristici diferite. Arată că dacă doar unul nu se încadrează în marja de +-10%, atunci oferta nu respectă cerințele minime ale caietului de sarcini și autoritatea trebuie să declare oferta neconformă pentru tot lotul în cauză. Autoritatea contractantă, prin comasarea loturilor a multiplicat cu 16 numărul factorilor de evaluare și a creat un întreg amalgam de factori care trebuie îndepliniți în mod obligatoriu. Prin urmare consideră marja de +-10% insuficientă pentru a permite mai multor producători participarea la acest lot, care impune foarte multe produse grupate într-un singur lot și care trebuie îndeplinite în mod obligatoriu. III. Referitor la prezentarea unor studii cu privire la eficienta anumitor construcții în tratarea rănilor. Contestatorul precizează că, faptul că în mediul online există studii pe baza compoziției unui plasture, studii sponsorizate chiar de producătorul în cauză, nu se poate considera că ar exista justificări suficiente pentru a se particulariza cerințele caietului de sarcini pe o anumită tehnologie, o anumită compoziție, un anumit procedeu specific. Pagina 27 din 36

În acest sens arată că atât timp cât un producător X poate, prin intermediul unei tehnologii Y proprii și inovative să atingă aceleași performanțe sau chiar să le depășească, nu este justificat ca autoritatea să nu-i permită producătorului X participarea, prin includerea în cadrul cerințelor caietului de sarcini a unor criterii care țin de structura plasturelui și de particularizarea acesteia specifică unui producător. Având în vedere valoarea lotului, comasarea mai multor produse în cadrul aceluiași lot și plierea specificațiilor pe caracteristicile specifice ale acestui

producător,

se

creează

avantaje

clare producătorului .........................., care prin obținerea acestui contract, monopolizează piața și încearcă impunerea sa în fața concurenței. În acest context, apreciază că autoritatea contractantă a încălcat grav principiile proporționalității, al tratamentului egal și al nediscriminării atunci când a stabilit atât componența lotului, cât și specificațiile tehnice aferente lotului 15 al procedurii, precum și prevederile art. 155 și 156 din Legea nr. 98/2016 utilizând o modalitate nepermisă de definire a acestor specificații tehnice. Ca urmare a constatării acestor încălcări ale legislației achizițiilor publice, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire aferente acestui lot, prin restructurarea acestuia - în linie cu cele mai sus redate - și prin redefinirea specificațiilor tehnice prin raportare la cerințe de performanță și/sau funcționale obiective, raportate la necesitățile sale reale, documentate, în acord cu cele deja arătate mai sus. Prin adresa nr. 6156/18.09.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 50771/18.09.2023, contestatorul depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209509929/1 tranzacția nr. 1372262834/

120227154 din 18.09.2023, eliberată de CEC Bank – Sucursala Piața Alba Iulia, în cuantum de 113.714,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: .........................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect: „Materiale și consumabile sanitare” cod CPV 33140000-3, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de participare nr. CN1059044/31.08.2023, conform căruia valoarea estimată a procedurii este în intervalul 76.636.139,54 lei – 129.764.846,84 lei. Conform cap. II.2.5 din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. Nemulțumită fiind de prevederile documentației de atribuire, ......... SRL a depus contestația în analiză, solicitând obligarea autorității contractante la luarea măsurilor corective care se impun, în sensul refacerii documentației de atribuire prin înlăturarea cerințelor considerate nelegale, astfel cum acestea au fost indicate în preambulul prezentei, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației și obligarea autorității la plata cheltuielilor de judecată. Asupra cererii de suspendare a procedurii, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 2631/C1/2544 din 19.09.2023, prin care a dispus suspendarea procedurii de atribuire pentru Lotul nr. 15, până la soluționarea fondului cauzei. Pe fond, ca o chestiune preliminară, se reține faptul că, în vederea atribuirii contractului supus procedurii în cauză, autoritatea contractantă a elaborat documentația de atribuire, indicând, în cuprinsul acesteia, cerințele tehnice și de calitate pe care produsele trebuie să le respecte în vederea îndeplinirii obiectului contractului. În soluționarea fondului contestației, Consiliul are în vedere următoarele dispoziții din Legea nr. 98/2016: - art. 3 alin. (1) lit. rr): „specificații tehnice - cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante”; - art. 50: „(1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici”; Pagina 29 din 36

- art. 155 alin. (6): „(6) Specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici”; - art. 156 alin. (1), (2) și (3): „(1) Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel național, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificațiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalități: a) prin raportare la cerințe de performanță sau cerințe funcționale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiția ca parametrii să fie suficient de preciși pentru a permite ofertanților să determine obiectul contractului și autoritățile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificații tehnice și, ca ordine de prioritate, la standarde naționale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificații tehnice comune, standarde internaționale, alte sisteme de referință tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naționale, la agremente tehnice naționale sau specificații tehnice naționale referitoare la proiectarea, calcularea și execuția lucrărilor și la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoțită de mențiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerințe de performanță sau cerințe funcționale, potrivit lit. a), și prin trimitere la specificațiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerințe de performanță sau cerințe funcționale; d) prin trimitere la specificațiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici și prin raportare la cerințe de performanță sau cerințe funcționale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepția cazului în care acest lucru este

justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), stabilirea specificațiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situații excepționale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispozițiile alin. (1); în aceste situații, precizarea elementelor prevăzute la

alin. (2)

este însoțită de cuvintele "sau echivalent

”, precum și pe cele ale art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016: „(2) Documentația de atribuire conține orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”. Pe fondul contestației formulate de ......... SRL, Consiliul reține, că, potrivit art. 155 din Legea nr. 98/2016, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu specificațiile tehnice, caracteristicile de natură tehnică care să permită fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 din HG nr. 395/2016. În raport cu prevederile legale arătate mai sus, este evident faptul că autoritatea contractantă, la lotul 15 (subloturile 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 și 17) nu dorește achiziționarea unor simple dispozitive medicale tip plasture, deoarece, necesitatea ei constă în achiziționarea unor plasturi care sa îndeplinească o serie de caracteristici de performanță, care să conducă la un act medical eficient, în interesul pacientului tratat. Potrivit art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, regula instituită de legiuitor este ca specificațiile tehnice să nu precizeze „(...) un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic” și nici să nu se refere la „(...) mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o produc-ție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”; excepția de Pagina 31 din 36

la această regulă fiind, potrivit alin. (3) al aceleiași norme juridice, situația excepțională în care „(...) nu este posibilă o descriere suficient de precisă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispozițiile alin. (1)”; în această situație excepțională, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) urmând a fi însoțită de cuvintele „sau echivalent”. Norma juridică anterior menționată transpune în dreptul național prevederile art. 42 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE potrivit cărora „Cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic, și nici nu se referă la o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse. Această mențiune sau trimitere este autorizată, cu titlu excepțional, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu alineatul (3). Mențiunea sau trimiterea respectivă este însoțită de cuvintele «sau echivalent»„. Scopul reglementărilor anterior menționate se regăsește în cadrul considerentului 74 al Directivei nr. 2014/24/UE, potrivit căruia „Specificațiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achizițiile publice să fie deschise concurenței și să îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. În acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluțiilor tehnice, a standardelor și a specificațiilor tehnice de pe piață, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanță legate de ciclul de viață și de

sustenabilitatea procesului de producție a lucrărilor, a produselor și a serviciilor. Prin urmare, specificațiile tehnice ar trebui elaborate în așa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic. Elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale permite, în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil. Cerințele funcționale și de performanță sunt, de asemenea, mijloace adecvate de favorizare a inovării în achizițiile publice și ar trebui să fie utilizate la o scară cât mai largă cu putință. În cazul în care se face trimitere la un standard european sau, în absența acestuia, la un standard național, ofertele care au la bază soluții echivalente ar trebui să fie luate în considerare de către autoritățile contractante. Responsabilitatea de a face dovada echivalenței cu eticheta solicitată ar trebui să revină operatorului economic”. Consiliul reține că asigurarea concurenței este unul din principiile legislației din domeniul achizițiilor publice, aspect subliniat la art. 18 din Directiva 2014/24/UE prin sintagma „Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici”. Din analiza prevederilor legale anterior menționate, Consiliul reține că restrângerea concurenței prin favorizarea nejustificată a anumitor operatori economici este interzisă cu desăvârșire, fiind permisă în schimb indicarea produselor comercializate de către un anumit operator economic doar dacă acest lucru este justificat de obiectul contractului. Raționamentul anterior se regăsește și în considerentele Hotărârii nr. 144/27.02.2020 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia în dosarul nr. 70/57/2020. Prin urmare, având în vedere necesitatea autorității contractante astfel cum a fost detaliată în cadrul documentației de atribuire, Consiliul apreciază că formularea specificațiilor tehnice criticate din caietul de sarcini nu este în contradicție cu prevederile art. 156 alin. (2) din lege mai sus iterate și nici cu dispozițiile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificațiile tehnice reprezintă „cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă

necesității

autorității

contractante”, deoarece .......................... nu a solicitat furnizarea unor plasturi produși de un Pagina 33 din 36

anumit fabricant, ci a formulat specificații tehnice prin care a urmărit achiziționarea unor plasturi care sa îndeplinească o serie de caracteristici de performanță, care să conducă la un act medical eficient, în interesul pacientului tratat, societatea contestatoare având deplina libertate să oferteze orice produs cu specificațiile tehnice solicitate, indiferent de fabricantul acestora. Deci, Consiliul nu poate sancționa autoritatea contractantă pentru intenția de a achiziționa plasturi care sa îndeplinească o serie de caracteristici de performanță și nici nu o poate obliga să folosească alt tip de plasturi, care nu corespund necesităților sale specifice; stabilirea necesităților este atributul exclusiv al autorității contractante, personalul medical al spitalului fiind cel care alege substanțele și produsele în funcție de necesitățile spitalului. Doar autoritatea contractantă știe cu ce infecții se confruntă în spital, ce afecțiuni tratează, fiind în răspunderea ei exclusivă sănătatea pacienților. Prin urmare, prezumția că autorul contestației știe cel mai bine care sunt produsele necesare autorității contractante este lipsită de temei legal, dispozițiile legale arătate mai sus, stabilind în sarcina autorității contractante elaborarea specificațiilor tehnice. Astfel, autoritatea contractantă nu are vreo obligație legală de a modifica documentația de atribuire după voința operatorului economic care a formulat contestație sau după caracteristicile produselor pe care acesta le comercializează; opțiunea modificării cerințelor documentației de atribuire reprezintă un drept al autorității, iar nu o obligație, Consiliul neputând sancționa autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerințelor tehnice ori altor prevederi ale

documentației, în condițiile în care nu se probează caracterul restrictiv al acestora. Contestatorul avea obligația de a proba caracterul restrictiv al produselor ce se dorește a fi achiziționate, fiind pe deplin aplicabile, în acest caz, prevederile art. 249 Cpc, potrivit cărora: „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”, fiecare parte litigantă având obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Pe cale de consecință, în măsura în care partea care formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece nu administrează probele care să convingă Consiliul. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit să probeze caracterul restrictiv al produselor ce se dorește a fi achiziționate prin procedura da atribuire în analiză. Or, contestatoarea nu a depus la dosarul cauzei, până la data emiterii prezentei, nicio probă în sprijinul susținerilor sale, patentele depuse fiind expirate, după cum susține și autoritatea contractantă, în punctul de vedere, aspect care poate fi verificat printr-o simplă căutare pe pagina de internet indicată (US8118793B2 - Medicinal composition with active ingredients and wound contact layer with a composition - Google Patents: US8118792B2 - Antimicrobial wound contact layer - Google Patents). Consiliul va respinge, ca inadmisibile, noile motive de contestare formulate de contestator prin adresa nr. 6325/05.10.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 54459/05.10.2023 reprezentând concluzii scrise cu privire la măsurile de remediere dispuse de autoritatea contractantă, în temeiul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Luând în considerare aspectele prezentate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ........................... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Pagina 35 din 36

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ........................... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ..................... PREȘEDINTE ............................. Consilier de soluționare ..............................

Redactat practicaua deciziei

...................... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 27(douăzecișișapte) pagini