Decizie CNSC 2147/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2147/C10/2239 Data: 14.09.2023 Prin contestaţia nr. 27/09.08.2023, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 43552/09.08.2023, depusă de GYOPAR PHARM SRL, cu sediul în Comuna Sântana de Mureș, Satul Curteni, nr. 227C, județul Mureș, având CIF RO 14825296 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J26/639/2002, reprezentată legal prin administrator Meszaros Andreea, împotriva Raportului procedurii nr. 309/02.08.2023, prin care oferta NONI PHARM SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare, în cadrul procedurii simplificată, online, pentru încheierea acordului-cadru de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Produse farmaceutice CRRN Călugăreni 2023-2024”, cod CPV 33600000-6, organizată de CENTRUL DE RECUPERARE ȘI REABILITARE NEUROPSIHICĂ CĂLUGĂRENI, cu sediul în localitatea Călugăreni, Str. Bisericii, nr. 54, județul Mureș, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: „- anularea Raportului procedurii SCN 1124141 cu nr. de inregistrare 309/02.08.2023 precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia emise de autoritatea contractantă în conformitate cu art. 210 din Legea 98/2016 și cu alin. (2) art. 136 din H.G. 395/2016. - verificarea veridicității datelor declarate de către NONI PHARM SRL în documentația de susținere a „prețului aparent neobișnuit de scăzut" în urma deciziei CNSC din dosarul cu nr. 1646 din 2023, conform prevederilor alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016. - obligarea NONI PHARM SRL la prezentarea dovezilor concludente în susținerea ofertei cu preț aparent neobișnuit de scăzut conform prevederilor alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016. Pagina 1 din 2

- declararea ca neconformă a ofertei depusă de către NONI PHARM SRL în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea 98/2016 și alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016.” Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de GYOPAR PHARM SRL în contradictoriu cu CENTRUL DE RECUPERARE ȘI REABILITARE NEUROPSIHICĂ CĂLUGĂRENI. Dispune anularea deciziei de desemnare admisibilă a ofertei SC NONI PHARM SRL, anularea raportului procedurii nr. 309/02.08.2023 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea admisibilității ofertei SC NONI PHARM SRL potrivit motivării și ulterior, desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 27/09.08.2023, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 43552/09.08.2023, depusă de ..., cu sediul în ..., având CIF RO ... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ..., reprezentată legal prin ..., împotriva Raportului procedurii nr. 309/02.08.2023, prin care oferta ... a fost declarată admisibilă și câștigătoare, în cadrul procedurii simplificată, online, pentru încheierea acordului-cadru de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Produse farmaceutice ... 2023-2024”, cod CPV 33600000-6, organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: „- anularea Raportului procedurii ... cu nr. de inregistrare 309/02.08.2023 precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia emise de autoritatea contractantă în conformitate cu art. 210 din Legea 98/2016 și cu alin. (2) art. 136 din H.G. 395/2016. - verificarea veridicității datelor declarate de către ... în documentația de susținere a „prețului aparent neobișnuit de scăzut" în urma deciziei CNSC din dosarul cu nr. 1646 din 2023, conform prevederilor alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016. - obligarea ... la prezentarea dovezilor concludente în susținerea ofertei cu preț aparent neobișnuit de scăzut conform prevederilor alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016. - declararea ca neconformă a ofertei depusă de către ... în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea 98/2016 și alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016.” CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Contestatorul solicită admiterea contestației pentru următoarele motive: 1. Încălcarea de către autoritatea contractantă a pricipiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. 2. Interpretarea și aplicarea în mod eronat a prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 precum și a art. 57 din Legea nr. 98/2016, referitoare la evaluarea ofertelor și la fundamentarea modului de formare a prețului, cât și a prevederilor din alin. (2) art. 136 din HG nr. 395/2016 referitoare la necesitatea de susținere cu dovezi concludente a unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut. Contestatorul arată că, în cadrul procedurii de atribuire în cauză, în data de 16.06.2023 a depus contestație la Consiliu, având nr. dosar 1646 din 2023, contestație care a fost admisă de către CNSC și prin decizie, CNSC a obligat Autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări de la ... în vederea susținerii ofertei cu preț aparent neobișnuit de scăzut. În data de 02.08.2023, Autoritatea contractantă a emis un Raport al procedurii avand nr. 309/02.08.2023, în care aduce la cunoștință că au fost solicitate clarificările de la ... și la reevaluarea ofertei, autoritatea contractantă a decis că oferta este acceptabilă, astfel a fost declarată câștigătoare. Conform prevederilor alin. (2) art. 136 din HG 395/2016, ... trebuia să susțină oferta de preț cu dovezi concludente, astfel printr-o adresă trimisă prin poșta electronică având nr. de înregistrare de la contestator 17/03.08.2023, acesta a solicitat autorității contractante prezentarea dovezilor concludente de susținere a ofertei de către ... (dovezi concludente ar fi: oferte de preț de la furnizori de medicamente datate, semnate, ștampilate și care să conțină și perioada de valabilitate a ofertei, facturi fiscale, fișa produsului, alte documente conexe). Această solicitare a fost refuzată pe motiv că ... a declarat că toate anexele și documentele care pot conține aceste dovezi concludente sunt confidențiale în întregime, nu numai valorile și sumele cuprinse în ele. Ca răspuns la aceast refuz, contestatorul a solicitat printr-o altă adresă trimisă pe cale electronică, având nr. de înregistrare 23/07.08.2023, ca ... să susțină cu dovezi caracterul confidențial al documentelor în întregime, așa cum este prevăzut în alin. (4) art. 57 din Legea nr. 98/2016, adresă la care contestatorul nu a primit răspuns. Tot în această ultimă adresă, a solicitat o clarificare de susținere a celor declarate de către ... cu privire la cantitatea de medicamente deținute în stocul propriu, mai exact al produsului Depakine Chrono 500mg*30 cpr, medicament produs de compania Sanofi, medicament deficitar, care se găsește greu, în cantități semnificativ limitate pe piața din România, și din care după declarația ... ar deține pe stoc 743 de cutii. 2

Contestatorul arată că a procedat la toate aceste solicitări deoarece este pe piața farmaceutică de 20 de ani și cunoaște amănunțit și în detaliu toate procedurile și condițiile de negociere, ofertare, facturare, livrare a medicamentelor de către furnizorii de medicamente către farmacii. Această experiență este completată de experiența de ani de zile ca reprezentant medical al producătorilor de medicamente, a reprezentantului legal al societătii - dna Meszaros Andrea. Din această cauză pune sub semnul întrebării veridicitatea documentelor care puteau fi prezentate ca documente doveditoare de către ..., precum și veridicitatea declarațiilor asupra propriului stoc de medicamente. Societatea ... este o farmacie comunitară cu un singur punct de lucru, cu o cifră de afaceri anuală mai mică decât valoarea pachetului de medicamente al procedurii de achiziție. Acest aspect contează la negocierea și obținerea pragurilor de achiziții de la furnizorii de medicamente, care facturează produse către o farmacie în limita acestui prag de achiziție stabilit ca un procent din cifra de afaceri. La atingerea pragului nu se mai facturează până nu se achită achizițiile anterioare. Din acest motiv, ... nu poate avea un stoc de marfă propriu îndeajuns de mare la care să facă referire în susținerea ofertei, și nici un prag de achiziție îndeajuns de mare care să-i permită să dețină 743 de cutii doar din medicamentul Depakine Chrono 500mg*30 cpr. Societatea contestatoare achiziționează medicamentul Depakine Chrono 500mg*30cpr direct de la importatorul direct și reprezentantul în România al producătorului, .... Persoana responsabilă de la ... a confirmat verbal că nu au relație contractuală cu societatea ..., deci de la ei nu primește marfa direct. Comenzile către ... se dau lunar o singură dată, și de multe ori se întâmplă că din cantitățile comandate ... nu poate onora cantitățile maxime comandate, ci doar parțial (de ex., contestatorul comandă 150 cutii Depakine Chrono 500mg*30cpr și se facturează 80 de cutii). Societatea a ajuns la cantitățile acestea comandate după ani lungi de colaborare și justificări prin prezentarea de rețete prescrise precum și prin fișa produsului, a necesarului de medicamente către .... Din acest motiv planează suspiciunea asupra faptului că ... ar deține în stocul propriu 743 de cutii din medicamentul Depakine Chrono 500mg*30 cpr. Autoritatea contractantă nu are de unde să știe dacă declarațiile date de către ... sunt conforme cu realitatea, dar trebuia să solicite dovezi concludente în acest sens, conform alin. (2) art. 136 din HG 395/2016 și să nu decidă cu ușurință asupra documentelor prezentate. Din acest motiv, contestatorul solicită ca CNSC să solicite dovedirea veridicității celor declarate de către ... în legătură cu stocul medicamentului Depakine Chrono 500mg*30cpr prin prezentarea unor dovezi concludente în acest sens. Dovezi concludente ar fi: - Facturi fiscale din care să reiasă că această cantitate de medicamente Depakine Chrono 500mg*30cpr a intrat în stocul ...;

- Fișa produsului pentru medicamentul Depakine Chrono 500mg*30cpr din baza de date a ... din care să reiasă intrările și ieșirile acestui medicament pe toată perioada facturilor prezentate; - Prezentarea declarațiilor 394 din care să reiasă că niciuna dintre facturile de intrare nu a fost stornată. În ceea ce priveşte ofertele de preț de la furnizorii de medicamente, din susţinerea ofertei cu „preţ aparent neobişnuit de scăzut”, care conform declarației ... sunt anexate la dosarul de susținere dar nu pot fi puse la dispoziția contestatorului pe motiv că sunt declarate de către ... confidențiale în întregime, fără nicio dovadă de susținere a caracterului confidențial așa cum prevede alin. (4) art. 57 din Legea 98/2016, contestatorul solicită să se ceară societății ... prezentarea lor și să se procedeze la verificarea veridicității acestora prin verificare la furnizorul emitent care apare pe ofertele respective, a datelor de pe oferte, astfel: - Veridicitatea valorilor, sumelor din ofertele prezentate; - Veridicitatea condițiilor comerciale din ofertele prezentate; - Veridicitatea discounturilor din ofertele prezentate; - Veridicitatea perioadei de valabilitate a ofertei/ofertelor prezentate. - Sunt enumerate în oferta/ofertele de preț, separat toate produsele așa cum apar ele și în caietul de sarcini, 256 de produse, și nu doar „pachet de medicamente”, care s-ar putea referi la orice pachet. Contestatorul învederează că cunoaște modul de întocmire a ofertelor de preț de către furnizorii de medicamente, și anume, ofertele de preț de la furnizorii de medicamente sunt valabile de obicei pentru „luna în curs”, adică din prima zi a lunii până în ultima zi a lunii, deci ofertele care declară ... că le-a anexat la documentația de susținere a „prețului aparent neobișnuit de scăzut” la data de 31.07.2023, așa cum apare în documentația cu nr. 309/02.08.2023, în data de 02.08.2023, data publicării raportului procedurii, este posibil să nu mai fie valabilă, astfel nici susținerea ofertei nu este valabilă. În consecință, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a evaluat în mod superficial susținerea prezentată de către ... care nu prezintă dovezi concludente așa cum prevede alin. (2) art. 136 din HG 395/2016 pentru susținerea ofertei și a luat o decizie neîntemeiată, bazându-se pe o astfel susținere a ofertei de preț „cu preț aparent neobișnuit de scăzut”, astfel favorizând în mod indirect ofertantul ..., ceea ce contravine prevederilor art. 2 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă, prin desemnarea ca admisibilă și conformă a ofertei câștigătoare, a încălcat principiile care guvernează achizițiile publice, prevăzute la art. 2 alin. (2), cât și obligațiile privind evaluarea ofertelor financiare prin analizarea modului de formare a prețurilor conform art. 210 din Legea nr. 98/2016 și alin. (2) art. 136 din HG 395/2016 privind achizițiile publice, iar declararea ca și câștigătoare a unei oferte cu un preț neobișnuit de scăzut care nu a fost susținut cu dovezi concludente a fost făcută în mod nelegal și netemeinic. Din cele de mai sus reiese că autoritatea contractantă nu a făcut verificările și reverificările obligatorii conform art. 210 din Legea nr. 4

98/2016 și a desemnat câștigătoare o ofertă care se încadrează foarte clar în categoria „preț aparent neobișnuit de scăzut” și care nu este susținut cu dovezi concludente, așa cum prevede alin. (2) art. 136 din HG 395/2016. Contestatorul consideră că prețul neobișnuit de scăzut, nerealist și imposibil de realizat la valoarea ofertată nu putea fi suficient argumentat de către ofertant, nici la reevaluare, pentru demonstrarea admisibilității ofertei declarată câștigătoare, situație care atrage respingerea ofertei ca inacceptabilă. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă prevederile Legii nr. 101/2016. Temeiul de drept procesual: - art. 8 - 20 din Legea nr. 101/2016. Temeiul de drept material: - art. 2 din Legea nr. 98/2016 - art. 57 din Legea nr. 98/2016 - art. 136 din H.G. nr. 395/2016. Prin adresa nr. 344/18.08.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 45459/21.08.2023, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care precizează următoarele: 1. Autoritatea contractantă consideră contestația lipsită de temei legal, solicitările fiind nejustificate. 2. Comisia de evaluare a aplicat întocmai decizia CNSC nr. ... din data de 12.07.2023, în urma căreia a solicitat clarificări cu privire la oferta de preț (solicitare de clarificări nr. 305/25.07.2023) ofertantului clasat pe primul loc, respectiv ..., ca urmare a identificării ofertei financiare aparent neobişnuit de scăzute față de valoarea estimată - conform art. 210 din Legea 98/2016. Acesta a transmis răspuns la solicitarea de clarificări la termenul stabilit, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 306/31.07.2023, adresă în care ... justifică în mod clar formarea preţului la pachetul de medicamente ofertat, așa cum este specificat în adresă: „respectarea prevederilor Documentaţiei de atribuire, respectiv a Fișei de date a Achiziţiei pct. IV.4.2). Modul de prezentare a propunerii financiare, prevederile Caietului de sarcini, Instrucţiunile către ofertanţii de medicamente 2023 cap. 3. B. Modul de prezentare a propunerii financiare și modelele de formulare postate în SEAP. Referitor la preţul ofertat, prezentăm în tabelul de mai jos modalitatea de structurare a prețurilor finale ofertate, precum și componentele acestora”. Analizând ofertele financiare, facturile fiscale ataşate de către ..., în care se regăsesc prețurile de achiziţie a produselor ofertate și diferenţa evidentă în ceea ce priveşte preţul de achiziţie a pachetului de medicamente față de preţul ofertat a pachetului de medicamente ofertat în cazul licitației de medicamente - preţul de achiziţie a pachetului de medicamente fiind mai mic decât a pachetului de medicamente ofertat. Analizând toate documentele doveditoare pentru includerea în tarifele ofertate a taxelor și impozitelor aplicabile, cheltuieli administrative, cheltuieli aferente dotărilor puse la dispoziţie personalului angajat, analizând extrasele din Revisal în ceea ce priveşte personalul angajat cu

forme legale, profitul prestatorului și alte cheltuieli necesare derulării contractului de furnizare de produse farmaceutice, comisia de evaluare a ofertelor a considerat oferta depusă de ... admisibilă și după aplicarea criteriului de atribuire, așa cum a fost publicat în anunţul de participare, s- a clasat pe primul loc. Societatea câștigătoare reiterează faptul că răspunsul la solicitarea de clarificări în integralitate, precum și toate informaţiile și documentele justificative anexate acestui răspuns, au un caracter confidenţial pentru a nu prejudicia interesele legitime în ceea ce priveşte secretul comercial și proprietatea intelectuală - conform art. 19 alin. (3) din Legea 101/2016. Toate detaliile răspunsului la solicitarea de clarificări vor fi transmise către CNSC în format electronic cât și letric. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că răspunsul la solicitarea de clarificări a câştigătorului procedurii - ..., sunt conforme prevederilor art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016. 3. În ceea ce priveşte solicitarea adresată de către ... prin adresa nr. 319/04.08.2023, respectiv solicitarea de a pune la dispoziţie documentele doveditoare concludente de susţinere a ofertei din partea câştigătorului procedurii - ..., comisia de evaluare a ofertelor, ca urmare a declarării ofertei confidenţiale, a transmis ca răspuns la solicitare părți din documentaţie care pot fi vizualizate de către societatea clasată pe locul doi - conform art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 – autoritatea contractantă a răspuns solicitării de clarificări în termen și a art. 19 alin. (3) din Legea 101/2016 - „documentele sunt marcate sau identificate de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din ofertă este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți;”. 4. În ceea ce priveşte stocurile pe care le are la dispoziţie câștigătorul procedurii - ..., autoritatea contractantă NU a solicitat acest lucru în documentaţia de atribuire la prezenta procedură (în caietul de sarcini sau fișa de date). Ceea ce a solicitat a fost livrarea medicamentelor în cantitatea solicitată prin comandă și la termenul stabilit prin aceasta. 5. Autoritatea contractantă consideră că declaraţiile contestatorului sunt defăimătoare și neîntemeiate la adresa câştigătorului procedurii de achiziţie, iar societatea clasată pe primul loc a îndeplinit întocmai solicitările din Documentaţia de atribuire, demonstrând fără ecivoc experienţa similară solicitată - 3 ani vechime în domeniu, respectiv valoarea contractelor cumulate în cei trei ani să fie la nivelul valorii estimate a procedurii mai sus mențtionată. Societatea clasată pe primul loc a fost câștigătoarea licitației la procedura simplificată având ca obiect Achiziţia de produse farmaceutice organizată în anul 2021-2022 - îndeplinidu-și în mod exemplar atribuțiile contractuale. În contextul celor afirmate la acest punct, autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare încalcă principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, respectiv art. 2 alin. (2) pct. c) din Legea 98/2016. 6. Valoarea ofertei de preț depusă de ..., câștigătoarea procedurii, este de 487.757,39 lei - față de valoarea ofertei de preț a societătii 6

contestatoare, care este de 524.610,96 lei. Diferenţa dintre cele două oferte este de 36.853,57 lei (5,46%). 7. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nejustificată pe motivele descrise la punctele 1-6. Prin adresa nr. 30/22.08.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 45811/22.08.2023, contestatorul a transmis „Răspuns la punctul de vedere” al autorității contractante, în care precizează următoarele: 1. Contestația nu este fără temei legal, deoarece: - conform alin. (2) art. 2 din Legea 98/2016: „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) asumarea răspunderii.” Având în vedere cele enumerate în contestație, societatea consideră că autoritatea contractantă nu dorește să-și asume răspunderea pentru erorile comise în cadrul procedurii de atribuire și insistă pentru acceptarea ofertei cu preț aparent neobișnuit de scăzut. - conform alin. (2) Art. 136 din HG nr. 395/2016: „(2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.” Prețul aparent neobişnuit de scăzut trebuie susținut cu dovezi concludente, ceea ce (cunoscând situația de pe piața farmaceutică) nu s-a întâmplat deloc sau doar parțial. - conform alin. (4) Art. 57 din Legea nr. 98/2016: „(4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1).” Contestatorul arată că a solicitat de la autoritatea contractantă prezentarea justificării ofertei depuse de către operatorul ..., solicitare care i-a fost refuzată invocandu-se declararea ca și confidențială a acestor documente în întregime, de către .... Este o soluție comodă declararea nu doar a unor elemente, informații cuprinse în aceste documente (ex. valori

de achiziții, discounturi, termene de plată) ca fiind confidențiale, ci toată documentația în întregime, dar conform alin. (4) Art. 57 din Legea nr. 98/2016, acest caracter confidențial trebuie dovedit. 2. Din documentul postat în cadrul procedurii de achiziție de către autoritatea contractantă, având nr. 309/02.08.2023, reiese faptul că au aplicat decizia CNSC nr. ..., dar nu s-a contestat acest fapt. În ceea ce privește justificarea „în mod clar” a ofertei de preț, așa cum susține autoritatea contractantă că s-a întâmplat, exact aceasta este obiectul contestației, și anume lipsa justificării în mod clar și cu dovezi concludente a ofertei de preț depuse. Nu pot fi acceptate ca „justificare clară” câteva facturi pe care apar medicamentele, sau unele medicamente din pachetul ofertat, achiziționate în decursul unei perioade de timp, chiar cu preț mai scazut decât cel ofertat, deoarece piața farmaceutică este într-o continuă schimbare, cu modificări dinamice a prețurilor, chiar prețurile medicamentelor din pachetul ofertat s-au schimbat de mai multe ori de la data depunerii ofertei, respectiv 12.05.2023, atât cea a medicamentelor din categoria RX (cu eliberare pe prescripție medicală, rețete compensate sau necompensate și reglementate prin lista CANAMED), cât și cea a medicamentelor din categoria OTC (cu eliberare fără prescripție medicală), ori din cele prezentate de către contestator, referitor la pragurile de achiziții, este evident că ... nu a putut prezenta facturi fiscale care să dovedească faptul că ar deține la prețurile indicate întrega cantitate de medicamente prevăzute în pachetul ofertat, astfel neputând susține oferta financiară depusă prin facturi fiscale. O simplă modalitate de susținere a celor asumate de către ... ar fi prezentarea către CNSC a documentelor menționate de către contestator, și anume: - facturi fiscale pentru produsele prevazute în pachetul de medicamente din caietul de sarcini, toate cele 254 de poziții; - fișa produsului pentru medicamentele respective, toate cele 254 de pozitii; - declarația 394 pentru medicamentele respective, din care să reiasă că eventualele facturi nu au fost stornate până la momentul solicitării de prezentare a acestora. Fără prezentarea acestora este clar că ... nu poate susține componenta de achiziție din oferta de preț, bazându-se pe facturi fiscale. Cât despre ofertele financiare atașate, cunoscând metoda de lucru a furnizorilor de medicamente (contestatorul având o experiență de peste 20 de ani în domeniul farmaceutic cu colaborări strânse atât cu furnizorii principali, cât și cu subdistribuitorii de pe piața farmaceutică), contestatorul solicită verificarea atât a caracterului complet a ofertelor de preț prezentate de la furnizori (toate cele 254 de poziții), cât și verificarea veridicității ofertelor de preț de la furnizori depusă de către ..., prin verificarea la furnizorii emitenți a ofertelor de preț existente a veridicității acestora așa cum s-a solicitat în contestație. 3. În ceea ce privește declararea ofertei ca fiind confidențială, autoritatea contractantă face referire la cele prevăzute de alin. (3) art. 19 din Legea nr. 98/2016: „documentele sunt marcate sau indicate de către 8

ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi.", dar în același timp omite și a omis în cazul depunerii solicitării contestatorului, prevederile alin. (4) Art.57 din Legea nr. 98/2016 care spune astfel: „(4) Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1).” 4. În ceea ce privește stocurile de medicamente pe care le deține ..., acestea nu au fost solicitate de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire, dar ... a ales să facă referire la acestea în documentația de justificare a ofertei de preț, ca atare face obiectul contestației care se referă la decizia luată de autoritatea contractantă de a accepta justificarea ofertei cu preț aparent neobișnuit de scăzut bazată și pe această asumare a stocului de către .... În cazul în care declarația referitoare la stocurile proprii ale ... nu acoperă realitatea, există posibilitatea ca nici celelalte declarații asumate să nu acopere realitatea. Contestatorul a solicitat verificarea veridicității de către CNSC a documentelor depuse în documentația de justificare de către ..., tocmai pentru a înlătura orice dubiu cu privire la caracterul de preț de dumping a ofertei depusă de către ..., și să rămână, chiar din eventuala postură de ofertant necâștigător, cu convingerea că a participat la o procedură de achiziție în totalitate transparentă, nediscriminatorie, care respectă proporționalitatea și principiul tratamentului egal. 5. Contestatorul respinge ferm acuzația autorității contractante conform căruia declarațiile din contestație ar fi defăimătoare la adresa câștigătorului procedurii de achiziție, arătând că nu a avut și nu are intenția de a defăima ... sau orice alt competitor, ci dorește să atragă atenția asupra erorilor comise dealungul procedurii de achiziție, remedierea acestora (cum s-a întâmplat după decizia nr. ...) și lămurirea celor contestate, la care ca și operator economic participant la procedura de achiziție, are dreptul conform art. 2-8 din Legea nr. 101/2016. Temeinicia celor solicitate prin contestație a prezentat-o atât în contestație, cât și la punctele 1-4 din prezenta adresă. 6. Contestatorul nu înțelege relevanța diferenței de preț menționată de către autoritatea contractantă, contestația se referă la nesusținerea cu dovezi concludente a ofertei de preț depusă de către ofertantul .... Dacă autoritatea contractantă ar dori să facă referire la faptul că diferența de preț este una mică, oferta contestatorului a fost calculată după o modalitate de calcul bine definită în cadrul societății, modalitate din care rezultă ca are cam aceeași marjă de adaos la ofertele depuse în diferite proceduri de achiziții. Ca exemplu, prezintă faptul că la procedura ..., care face obiectul prezentei contestații, societatea are depusă o ofertă de preț care reprezintă 77,72% din prețul maxim impus de autoritatea contractantă, în timp ce ... are o ofertă de preț care reprezintă 72,26% din prețul maxim impus de autoritatea contractantă. Pe de altă parte,

contestatorul a fost declarat câștigător la procedura ... a aceleiași autoritate contractantă, procedură la care societatea a câștigat cu o ofertă care reprezintă 78,77% din prețul maxim prevăzut de autoritatea contractantă pentru procedura respectivă. La aceeași procedură, ... a depus o ofertă care reprezintă 90,2% din prețul maxim impus de autoritatea contractantă. Se poate observa că, pe când contestatorul are o politică de formare a prețului solid, consecvent, diferența dintre marjele de la cele două proceduri fiind de aproximativ 1%, în acest timp ... are o diferență la marje de aproape 18% între cele două proceduri de achiziție, diferență care întărește convingerea că oferta depusă de către ... la procedura ... conține prețuri de dumping și nu poate fi susținută cu dovezi concludente. Prin urmare, pe baza celor prezentate la punctele 1-6, contestatorul solicită și prin prezenta verificarea de către CNSC a celor solicitate în contestație. Prin adresa nr. 344/18.08.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 46007/23.08.2023, autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziției publice. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 44732/17.08.2023, ... a transmis recipisa de consemare nr. 209399239/1 din 11.08.2023, eliberată de CEC BANK – Sucursala Piața Târgu Mureș, în valoare de 13.500 lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru încheierea acordului-cadru de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Produse farmaceutice ... 2023 - 2024”, cod CPV 33600000-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. .../02.05.2023, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Până la data limită de depunere a ofertelor au depus oferte un număr de 4 ofertanți, printre care și contestatorul, aspecte consemnate în Raportul procedurii nr.186/09.06.2023. Potrivit aceluiași document, oferta contestatorului a fost clasată pe locul II, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de .... Nemulțumită de rezultatul procedurii, ... a depus contestație la Consiliu, ce a făcut obiectul dosarului nr. 1646/2023. Prin decizia nr. .../12.07.2023, Consiliul a dispus următoarele: „În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/ 2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea raportului procedurii nr. 186/09.06.2023 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, după îndeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea de clarificări transmisă ofertantului ... cu privire la preţul ofertat, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. 10

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.” Ulterior, autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului ... cu privire la prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat și, în urma răspunsului primit a întocmit Raportul procedurii nr. 309/02.08.2023 prin care a decis din nou că oferta acestui operator economic este acceptabilă și câștigătoare. Nemulțumită de rezultatul procedurii, societatea ..., situată tot pe locul al doilea în clasament, a depus la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. 2239/2023. Se reține că prin decizia anterioară cu nr. ..., s-au dispus următoarele „Contestatorul sustine ca pretul ofertat de operatorul economic declarat castigator este nereal, motiv pentru care, in opinia sa, s-ar fi impus verificarea ofertei financiare si ulterior respingerea ofertei depuse de ... Consiliul retine ca valoarea estimata maxima, cea la care s-au raportat ofertele financiare, este 675.000 lei iar valoarea ofertata de ... este de 487.757,39 lei, ceea ce reprezinta numai 72,26% din valoarea estimata. Potrivit prevederilor art. 210 alin (1) din Legea nr. 98/2016: „Art. 210. - (1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă.” Potrivit prevederilor art. 136 alin (4) din HG nr. 395/2016: „ART. 136 - (4) În sensul prevederilor art. 210 alin. (1) din Lege, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.” Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligatia de a solicita ofertantului ... justificarea pretului prezentat, fiind evident nelegala decizia acesteia de a nu aplica prevederile art. 210 alin (1) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu prevederile art. 136 alin (4) din HG nr. 395/2016”. Pentru a pune în aplicare decizia Consiliului, aotoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului SC ... clarificări prin adresa nr. 305/25.07.2023, cu privire la oferta de preț aparent neobișnuit de scăzut ofertat, astfel: „În urma evaluării ofertei financiare depusă de dvs. în SEAP pentru produse farmaceutice, la procedura mai sus menționată, comisia de evaluare a ofertelor a identificat o ofertă financiară aparent neobișnuit de scăzută față de valoarea estimată și conform art. 210 din Legea nr. 98/2016, vă solicitîm clarificări cu privire la prețul sau costurile propuse în oferta financiară transmisă către dvs.” SC ... a transmis răspunsul prin adresa nr. 57/ 31.07.2023, în care se regăsește un tabel cu structurarea prețurilor finale ofertate și

componentele acestora, modalitatea de calcul a costului de achiziție pachet medicamente, 256 de poziții, precum și facturi de la furnizori privind achiziția medicamentelor în anexă la răspuns. Analizând documentele transmise de ofertantul ... ca urmare a solicitării de clarificare, se reține că există o serie de neconcordanțe între tabelul - Modalitatea de calcul a costului de achiziție pachet medicamente, și facturile de la furnizor, care fac dovada cumpărării medicamentelor. Verificând, prin sondaj, se reține că există cifre nereale, mult mai mici, care nu au legătură cu facturile de achiziție transmise ca anexă la răspuns. De exemplu, pentru adrenalină, nr. crt. 2 din tabelul de calcul, este trecut prețul de achiziție al unei cutii în valoare de 32,66 lei, iar pe ultima coloană, valoarea totală fără TVA este de 3 lei, lucru complet neveridic. La poziția 172, Nurofen Forte, 400 g, în tabel apare prețul de achiziție UM 4,36 lei fără TVA, preț unitar 7 lei și valoarea totală a 100 de cutii - 700 lei, în timp ce în factura de la furnizor nr. BIO 115441/28.12.2022, este menționat prețul unitar cu ridicata de 24,80 lei, ceea ce reprezintă o diferență foarte mare. Consiliul apreciază că documentele esențiale care ar fi trebuit să justifice prețul, respectiv facturile de la furnizori, conțin în marea majoritate medicamente care nu apar în lista celor care urmează a fi achiziționate de autoritatea contractantă, iar majoritatea medicamentelor care fac obiectul procedurii nu se regăsesc în cuprinsul facturilor, unde se regăsesc alte medicamente. Prin urmare, având în vedere neconcordanțele sesizate, se apreciază că autoritatea contractantă a analizat și a evaluat în mod superficial răspunsul dat de ... la clarificările privind oferta de preț, Consiliul apreciind că răspunsul la clarificări este neconcludent. Prin urmare, se impune ca oferta depusă de ... să fie respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia

de

evaluare

clarificările/completările

solicitate

sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu ..., va dispune anularea deciziei de desemnare admisibilă a ofertei ..., anularea raportului procedurii nr. 309/02.08.2023 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, va dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea admisibilității ofertei ... potrivit motivării și ulterior, 12

desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune anularea deciziei de desemnare admisibilă a ofertei ..., anularea raportului procedurii nr. 309/02.08.2023 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea admisibilității ofertei ... potrivit motivării și ulterior, desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.