Decizie CNSC 1015/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1015/C8/812 Data: 04.05.2023 Prin contestația nr. 2667/27.03.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 16558/28.03.2023, formulată de G.B. INDCO SRL, cu sediul în București, B-dul Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/2728/1998, având CUI RO10421821, reprezentată legal prin administrator Vârgolici Alexandru și convențional prin „Tomescu Grigore - Cabinet de avocat”, cu sediul în București, B-dul I. C. Brătianu nr. 16-18, et. 1, ap. 3, sector 3, împotriva documentației de atribuire, elaborată de MINISTERUL APĂRĂRII - U.M. 01512 SIBIU, cu sediul în Sibiu, str. Revoluției nr. 3-5, județul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație restrânsă, online, în sistem de achiziție dinamic (SAD), organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „SAD - Contracte de furnizare medicamente, materiale sanitare și dezinfectanți", lot 2 și lot 3, cod CPV 33600000-6 Produse farmaceutice (Rev.2), s-au solicitat Consiliului următoarelor: - anularea loturilor 2 („Materiale sanitare") și 3 („Dezinfectanți și diverse materiale") ale achiziției în raport de cererile din contestația sa. - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată - onorariu avocat în sumă de 2.200 lei, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 și art. 453 alin. (1) C. pr. civ.; - suspendarea continuării procedurii pentru loturile 2 și 3, în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Cererea de suspendare a procedurii a fost soluționată prin Încheierea nr. 958/C8/812/31.03.2023, în sensul că aceasta a fost admisă și s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite contestația depusă de GB INDCO SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - U.M. 01512 SIBIU și anulează procedura de atribuire pentru loturile 2 și 3. Obligă autoritatea contractantă la plata, către GB INDCO SRL, a sumei de 2.200 lei, reprezentând cheltuieli efectuate de aceasta din urmă, în cursul soluționării contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ...., formulată de ..., cu sediul în ..... împotriva documentației de atribuire, elaborată de ..., cu sediul în ....., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație restrânsă, online, în sistem de achiziție dinamic (SAD), organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „...", lot 2 și lot 3, ..., s-au solicitat Consiliului următoarelor: - anularea loturilor 2 („...") și 3 („...") ale achiziției în raport de cererile din contestația sa. - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată - onorariu avocat în sumă de 2.200 lei, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 și art. 453 alin. (1) C. pr. civ.; - suspendarea continuării procedurii pentru loturile 2 și 3, în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Cererea de suspendare a procedurii a fost soluționată prin Încheierea nr. ....., în sensul că aceasta a fost admisă și s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea cauzei. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: În conținutul contestației sale, autoarea acesteia critică documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă precizând următoarele: 2.1. Potrivit anunțului de participare, achiziția este împărțită în loturi. Formarea de loturi, odată decisă de autoritatea contractantă, trebuie să respecte regulile prevăzute de art. 18 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă trebuie să respecte și principiul încurajării IMM- urilor, în modul arătat în art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Față de cele de mai sus, contestatoarea învederează că, procedând conform art. 120 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, autoritatea Pagina 1 din 14

contractantă a realizat lotizarea prin crearea a 3 categorii de produse: „1 Medicamente", „2 ..." și „3 ...". Definirea categoriilor/loturilor este obiectivă, dar structura acestora nu respecta această definire, astfel: - în cazul lotului 2, deși toate produsele incluse ar fi trebuit să fie „...", există o mare diversitate de produse, între care unele nu pot fi considerate a fi „...": medicamente (poziția 27 - anexa la caiet de sarcini) și dezinfectanți (pozițiile 48 - 49; 67 - 68; 104 -105 - anexă); - în cazul lotului 3, obligația definirii „obiective" nu mai este respectată din chiar titulatura sa, fiind alăturate „dezinfectanților" și „diverse materiale" (care ar trebuit incluse în celelalte loturi - pozițiile 1- 3 - anexă, la lotul 2, poziția 17 - anexă, la lotul 1). ... arată că este IMM și activează pe piața dezinfectanților din România de peste 20 ani, motiv pentru care apreciază că organizatoarea procedurii a stabilit nelegal structura celor doua loturi - 2 și 3 - ale achiziției, în care a alăturat produse care nu sunt destinate unor utilizări similare sau identice și care se află în sectoare diferite pe piață dezinfectanților, pe care activează în mod constant (cea a medicamentelor și materialelor sanitare). Încălcarea acestor reguli și principii ale achizițiilor publice atrage obligația autorității contractante de a proceda la restructurarea loturilor în cauză. Contestatoarea susține că, într-o asemenea situație, consecința este anularea loturilor. În susținerea afirmațiilor sale, ... invocă jurisprudența CNSC și a instanțelor de judecată. 2.2. Totodată, contestatoarea precizează că și obiectul achiziției, astfel greșit structurat, este pus în discuție de prevederi contradictorii ale documentației de atribuire. Bunurile ce se doresc a fi achiziționate, conform anunțului de participare, nu sunt aceleași pe tot parcursul mențiunilor acestuia; astfel, contrar mențiunilor din secțiunea II.2, în secțiunea VI.3) sunt arătate alte produse ca făcând obiectul achiziției; la fel în fișa de date a achiziției- punctul VI.3 Informații suplimentare. 2.3. De asemenea, contestatoarea menționează că și definirea criteriilor de selecție este greșită, având în vedere dispozițiile art. 78 alin. (3) și alin. (5) din Legea nr. 98/2016, art. 29 alin. (2) și alin. (3), art. 30 alin. (4) și alin. (5), art. 70 alin. (1) din HG nr. 395/2016, respectiv: 2.3.1. În anunțul de participare sunt menționate două criterii de selecție, respectiv: - autorizarea de punere la dispoziție pe piață a produselor ofertate; - studii și calificări profesionale. Al doilea criteriu de selecție nu are legătură cu obiectul achiziției, fiind încălcate astfel prevederile art. 172 din Legea nr. 98/2016. 2.3.2. În textele normative de mai sus se menționează obligația autorității contractante de a stabili o metodologie de punctare a Pagina 2 din 14

solicitărilor de participare, operațională în etapa de selecție. Nu există asemenea metodologie. 2.4. Aplicarea regulilor de participare la SAD este contradictorie și/sau greșită, întrucât: 2.4.1. Potrivit anunțului de participare secțiunea „IV. 2.2) Termen limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare - Data și ora locală: 25.04.2023, 16:00". Pentru ca apoi, în documentația de atribuire să se prevadă că, de fapt, nu există asemenea termen limită: „VI. 3) Informații suplimentare Etapa 1 - pași: 4. După lansarea sistemului dinamic de achiziții și pe întreaga perioada de valabilitate a acestuia, achizitorul are obligația de a permite oricărui operator economic interesat sa depună o solicitare de participare cu scopul de a fi admis in sistem. Un operator economic se poate alătura în orice moment al valabilității sistemului dacă îndeplinește criteriile menționate în anunțul de participare"; Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți, p. 1: „Operatorii economici pot solicita admiterea în SAD pe întreaga perioadă în care acesta este deschis odată sau, dacă sunt respinși, de mai multe ori”. 2.4.2. Prin coroborare cu existența unui termen limită de depunere a cererilor de participare, arată contestatoarea, instrucțiunea citată mai sus încalcă prevederea art. 78 alin (9) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele arătate mai sus, ... solicită anularea cele două loturi, întrucât organizarea a fost făcută cu încălcarea legii aplicabile. În dovedirea contestației sale, ... a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. ...., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestația formulată de ... menționând următoarele: 1. Contestatoarea nu a utilizat în prealabil calea legală și mult mai facilă a solicitării de clarificări înainte de a expira termenul maxim de depunere a candidaturilor. 2. Contestarea loturilor 2 („...") și 3 („..."), în cadrul procedurii fără a solicita clarificări în prealabil arată intenția vădită a ... de a recupera o sumă cheltuită, respectiv 2.200 lei onorariu avocat și nu de a corecta eventualele erori sau neconformități ale documentației achiziției. 3. Față de cele consemnate la pct. 2.1. din contestație, nu se pot organiza loturile doar pentru că un operator economic, oricare ar fi acesta, nu poate oferi decât anumite produse. Asta ar însemna că, dacă un operator economic produce doar tifon, să organizeze un lot doar pentru acest produs. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că solicitarea de restructurare a loturilor este în mod vădit, exagerată. 4. Prin clarificarea nr. ..., publicată în SEAP, au fost corectate erorile de redactare, consemnate la pct. 2.2 din contestație. 5. Referitor la pct. 2.3. din contestație, organizatoarea procedurii menționează că, prin anunțul publicat, a adus la cunoștința celor interesați faptul că inițiază un sistem de achiziție dinamic (SAD). În acest Pagina 3 din 14

caz toți candidații sunt declarați admiși dacă prezintă documentele de calificare solicitate și îndeplinesc cerințele impuse, indiferent de numărul acestora. 6. Privind pct. 2.4. din contestație, arată autoritatea contractantă, contestatoarea nu a înțeles modul de inițiere și derulare a unui SAD. Prevederile legale referitoare la acest subiect sunt clare, iar documentele publicate respectă acestea. Dacă ... ar fi solicitat clarificări în acest sens, ar fi primit răspunsuri la toate neclaritățile legate de documentație. 7. Nu poate fi organiză o procedură de achiziție și să se achiziționeze produse exact cum solicită contestatoarea prin impunerea unor cerințe/reguli stabilite de acesta. Față de cele de mai sus, ... solicită Consiliului respingerea contestației formulată de ... ca netemeinică, întrucât prin clarificarea nr. ... au fost remediate toate neconformitățile semnalate obiectiv, iar aceasta nu mai are obiect. Totodată, solicită și respingerea cererii de acordare a onorariului avocat în valoare de 2.200 lei. Consiliul constată că ... a transmis, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ...... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație restrânsă, online, în sistem de achiziție dinamic (SAD), în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „...", ..., elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ..... Nemulțumită fiind de prevederile documentației de atribuire pentru loturile 2 și 3, ... a depus contestația în analiză, solicitând, în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente loturilor 2 și 3 ale procedurii, iar în subsidiar, în măsura în care nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii pentru acest lot. Analizând critica contestatoarei, formulată împotriva faptului că, pentru lotul 2 ..., autoritatea contractantă a cuprins produse cu destinație diferită, fără a recurge la împărțirea pe loturi a acestora, Consiliul reține că lotul are în componență, o mare varietate de produse, de exemplu: dezinfectanți( rivanol, apă oxigenată, alcool sanitar, betadină, gel antibacterian, ș.a.), bandaje, bavete, seringi, viziere, echipamente medicale, ace de seringă, ace cu fir, alte tipuri de ace, acoperitori pantofi, ciment de obturație, compozit pentru sigilarea dinților, comprese, dezinfectant instrumentar, electrozi, feșe medicale, halate, mănuși de protecție, ochelari de protecție, plasturi, termometru, vată, ș.a., produse care au destinații diferite. În lotul 3 ..., contestat, de asemenea, autoritatea contractantă a cuprins dezinfectanți cu destinații diferite: mâini, tegumente, Pagina 4 din 14

instrumentar, dezinfectant microaerofloră, pentru suprafețe; diverse bunuri medicale, neidentificate. Prin punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă a precizat următoarele: ”(…) nu putem organiza loturile doar pentru că un operator economic, oricare ar fi acesta, nu poate oferi decât anumite produse. Asta ar însemna că, dacă un operator economic produce doar tifon, să organizăm un lot doar pentru acest produs. Astfel, solicitarea de restructurare a loturilor este în mod vădit, exagerată.”. În strategia de contractare nr. ...., autoritatea contractantă a precizat, la .... În aceste condiții, devin incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 care cuprinde definiția pentru lot: fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului; - art. 50 din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici. - art. 141 alin. (1) – (4) din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Pagina 5 din 14

- art. 9 alin. (3) lit. f) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016 (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: … f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați. Se constată astfel că, deși prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante, și nu o obligație, pentru împărțirea pe loturi a contractului de achiziție publică care se intenționează a se atribui, în condițiile în care între produsele care fac obiectul loturilor 2 și 3, respectiv utilizarea acestora, nu există nicio interdependență, nu se poate recurge la atribuirea unui singur contract, ci a mai multora, după domeniul în care se utilizează (dezinfectanți pentru răni, pentru mâini, suprafețe, instrumentar, dezinfectant microaerofloră; echipamente medicale; dispozitive medicale; ... cu funcționalități diferite), potrivit celor mai sus reținute. Astfel, trebuie ca lotizarea procedurii să aibă în vedere destinația produselor în discuție, și nu scopul comun al acestora – asigurarea asistenței medicale a efectivelor. În sensul arătat, s-a pronunțat ....:«Referitor la plângerea formulată de autoritatea contractantă, se observă că aceasta vizează toate cele trei aspecte de nelegalitate reținute de către Consiliu cu privire la documentația de atribuire: în primul rând, legat de împărțirea achiziției în loturi, Curtea reține că art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 impune autorității contractante obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi, ceea ce înseamnă că această decizie nu este una discreționară, la libera apreciere a autorității contractante. în cauză, chiar dacă este vorba de dezinfectanți, produsele ce fac obiectul licitației (dezinfectant pentru suprafețe, dezinfectant pe bază de clor și dezinfectant pentru mâni), care figurează sub aceleași cod internațional privind achizițiile de produse și servicii (CPV: 33631600-8 - Antiseptice și dezinfectante), nu constituie produse similare, în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în mod evident nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Chiar dacă scopul utilizării acestor produse este activitatea de dezinfectare, așa cum corect a reținut și Consiliul, fac parte din categorii distincte, având atât o destinație

de

utilizare

(pentru

mâni,

pentru veselă/echipamente/recipiente, precum și pentru suprafețe), cât și specificații tehnice și cerințe documentare diferite. în privința celorlalte argumente oferite de către autoritatea contractantă, referitoare la necesitatea licitării împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante, existența riscului de nu se prezenta Pagina 6 din 14

ofertanți, ori posibilitatea de asociere a ofertanților cu scopul de a depune o ofertă completă, în mod corect acestea au fost înlăturare de către Consiliu. De altfel, fiecare din aceste justificări oferite de către autoritatea contractantă pot constitui argumente în sens contrar celor invocate de aceasta. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante conduce la o restrângere artificială a concurenței în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici și mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse biocide, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alți operatori economici. Același argumente referitoare la specializarea furnizorilor pe o anumită categorie de dezinfectanți și impedimentele privind asocierea acestora conduc, în mod evident și contrar susținerilor autorității contractante, la concluzia că în cazul procedurii de achiziție publică organizată prin licitarea împreună a celor trei categorii de dezinfectanți există o mai mare probabilitate ca această să se finalizeze prin absența ofertelor, decât în cazul licitației organizată pe loturi.» Sunt de reținut și cele precizate de .... prin Decizia civilă nr. ....:«Din ansamblul dispozițiilor art. 141 din Legea nr. 98/2016 nu se poate concluziona că regula instituită de legiuitor este aceea de a obliga autoritatea contractantă să procedeze la atribuirea contractului de achiziție pe loturi, fiind evident că textul de lege vorbește despre un atare drept al autorității, iar nu despre o obligație în acest sens, cum a susținut petenta. Împrejurarea că la alin. (3) al aceluiași articol se face vorbire despre o obligație a autorității de a motiva decizia de a nu atribui contractul pe loturi nu poate conduce la o astfel de concluzie în cauză. Este evident că, în cazul în care este posibil ca, după natura contractului, acesta să poată fi atribuit pe loturi, autoritatea trebuie să justifice soluția adoptată de a proceda la atribuirea unui singur lot, prin motivarea deciziei sale. Însă împrejurarea că autoritatea are obligația de a justifica măsura adoptată nu se interpretează în sensul că decizia de atribuire pe loturi a contractului trebuie scoasă din sfera oportunității (măsură lăsată la latitudinea autorității contractante) și trecută în sfera măsurilor imperative, de la care autoritatea nu poate să se abată. Este adevărat că măsura atribuirii pe loturi a contractului de achiziție favorizează participarea la proceduri a întreprinderilor mici și mijlocii, aceasta fiind și rațiunea modificărilor și transparentizării procedurilor de atribuire. Însă acest deziderat nu trebuie absolutizat, știut fiind că un prim principiu de bază al procedurii de achiziție este acela al interesului public și al cheltuirii resurselor publice în conformitate cu acest interes. Or, în speță, autoritatea contractantă și Consiliul au justificat măsura atribuirii unui singur lot, prin aceea că produsele solicitate sunt corelate (…) ». Pagina 7 din 14

Totodată, ..... a stabilit următoarele: «(…) Curtea reține că, criticile petentei vizează, în esență, decizia autorității contractante de a reuni în cadrul unui singur contract de achiziție cinci coduri CPV diferite, apreciate ca fiind corespondente ale unor activități economice distincte, modalitate față de care s-a susținut că încalcă principiile legislației în materia achizițiilor publice, respectiv principiul proporționalității, al tratamentului egal, al nediscriminării și al eficienței utilizării fondurilor, ca urmare a faptului că, nedivizând contractul pe loturi, deși sarcinile solicitate pot fi prestate de mai mulți operatori economici în cadrul unor contracte diferite, autoritatea contractantă a obstrucționat accesul la procedura de atribuire al operatorilor care nu pot sau nu doresc să intre într-o asociere în vederea participării la procedură. Curtea constată că petenta a susținut, mai întâi, că este lipsită de fundament juridic concluzia Consiliului în sensul că dispozițiile legale instituie un drept al autorității contractante de a uza de împărțirea pe loturi a obiectului achiziției, iar nu o obligație, precum și că aceasta contravine vădit unei practici constante în materie a Consiliului însuși și a instanțelor de judecată. În acest sens, petenta a apreciat că obligația autorității contractante de a proceda la divizarea pe loturi ori de a organiza proceduri de atribuire distincte în situații similare celei de față rezultă din coroborarea prevederilor art. 2 alin. (1) și (2), art. 17 și art. 28 alin. (3) din ordonanță, precum și art. 10 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2016. Curtea nu poate reține aceste susțineri, ca urmare a faptului că dispozițiile învederate de către petentă nu susțin concluzia existenței unei obligații legale a autorității contractante de a împărți pe loturi obiectul achiziției publice, concluzia Consiliului – în sensul existenței unei astfel de posibilități, iar nu a unei obligații – fiind legală și temeinică. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art. 28 alin. (3) din ordonanță se referă la achiziționarea de servicii similare, situație ce nu se regăsește însă în prezenta cauză, ca urmare a faptului că obiectul achiziției publice este format din servicii diferite, între care există totuși un grad de interdependență. În acest sens, Curtea apreciază că sunt corecte afirmațiile autorității contractante referitoare la faptul că serviciile de furnizare a sistemului informatic destinat gestiunii în format electronic a Registrului Agricol, de consultanță pentru managementul proiectului și de instruire nu pot fi catalogate ca fiind ”similare”, în sensul dispozițiilor legale precizate, obiectul acestora fiind esențialmente diferit, respectiv pachete software și sisteme informatice, servicii de dezvoltare software, servicii IT, consultanță, dezvoltare de software, internet și asistență mașini de procesare a datelor și servicii generale de consultanță în management. De altfel, chiar petenta, în plângere, a subliniat că serviciile ce urmează a fi achiziționate sunt complet independente unele de altele, împrejurare ce vine să confirme concluzia anterior expusă. […] Pagina 8 din 14

În realitate, Curtea consideră că nici dispozițiile ordonanței și nici cele ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 nu instituie obligația autorității contractante de a împărți pe loturi obiectul contractului. Absența unei astfel de obligații este corectă și logică, întrucât autoritatea contractantă trebuie să evalueze fiecare procedură de achiziție publică în parte și să aleagă modalitatea de organizare a procedurii aplicabile și de întocmire a documentației de atribuire care să asigure cel mai bine atingerea scopului urmărit prin încheierea contractului și o utilizare cât mai eficientă a fondurilor publice. De altfel, dispozițiile art. 23 din ordonanță reglementează situația inversă, prevăzând că ”autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Ca urmare, din interpretarea sistematică a tuturor dispozițiilor legale precizate, Curtea consideră că voința legiuitorului nu este în sensul indicat de petentă, întrucât operația de scindare a obiectului contractului apare doar ca o posibilitate a autorității contractante, de care aceasta trebuie să uzeze în mod justificat, atunci când interesul public o impune și fără a o deturna de la scopul său, în sensul de a nu o utiliza exclusiv pentru a sustrage diverse achiziții de la aplicabilitatea dispozițiilor legale din materie (de exemplu, achiziții prin atribuire directă). Altfel spus, scindarea contractului este reglementată ca o situație de excepție, iar nu ca regulă, așa cum petenta susține. Examinând serviciile care formează obiectul contractului, […] Curtea consideră că este justificată decizia autorității contractante de a le cuprinde într-un singur lot, ca urmare a interdependenței ce există între acestea, respectiv a avantajelor ce pot fi furnizate de modalitatea de stabilire unitară a obiectului contractului. Astfel, avantajele avute în vedere de acestea constau într-o calitate superioară a modalității de implementare a proiectului, ca urmare a existenței unei echipe unitare, care să asigure atât implementarea, cât și managementul informatic, precum și a reducerii riscurilor de neconformitate, atât sub aspectul respectării calendarului activităților propuse, cât și sub cel al evitării neconformităților tehnice, care ar putea apărea în condițiile în care echipamentele hardware și software, precum și serviciile de instruire, implementare și management ar fi asigurate de operatori economici diferiți. […] Altfel spus, fragmentarea obiectului contractului, în vederea asigurării accesului sporit al ofertanților la procedură și libera competiție dintre aceștia, nu poate constitui singurul deziderat al procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă fiind aceea care, așa cum s-a Pagina 9 din 14

arătat anterior, stabilește în funcție de condițiile concrete toate detaliile procedurii de atribuire, în scopul realizării unei cât mai eficiente utilizări a fondurilor publice și a satisfacerii intereselor sale. […] Aceeași concluzie este aplicabilă și susținerii petentei conform căreia obiectul contractului de achiziție publică este unul complex, eterogen și greu de atins, chiar imposibil pentru un singur operator economic. Curtea apreciază că, în lipsa unor dispoziții legale exprese și imperative, revine autorității contractante rolul de a asigura un echilibru între interesele sale (și aici trebuie subliniat că regula este aceea a priorității interesului public, în dauna celui privat, al operatorilor economici), modalitatea de atingere a acestora – ceea ce presupune stabilirea obiectului contractului, a documentației și a întregii proceduri de atribuire – precum și respectarea legislației în materia achizițiilor publice. Or, în cauză, petenta nu a administrat probe din care să rezulte că acest echilibru nu a fost respectat, susținerile sale fiind simple aprecieri subiective. Totodată, Curtea consideră că sunt perfect justificate susținerile Consiliului în sensul că, dacă un ofertant nu poate îndeplini singur obiectul contractului și condițiile din documentația de atribuire, el poate uza de facilitatea prevăzută … respectiv are dreptul de a se asocia cu unul sau mai mulți operatori, în vederea depunerii unei oferte comune, care să satisfacă toate condițiile impuse de autoritatea contractantă și de legislația în materie. Cât privește situația învederată de petentă – a unui operator economic ce nu poate îndeplini tot obiectul contractului și care nu dorește să se asocieze, Curtea reamintește considerentele expuse anterior, referitoare la prioritatea interesului public în fața celui particular. Pentru toate aceste considerente și în temeiul dispozițiilor legale anterior amintite, Curtea urmează să respingă plângerea, ca nefondată». Cu toate că decizia ....., cele reținute sunt aplicabile speței în soluționare. Se observă din deciziile amintite că instanțele de judecată au avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența, despărțirea în loturi distincte a produselor aferente loturilor 2 și 3, în speța supusă soluționării, fiind de natură a facilita accesul la procedura de atribuire al întreprinderilor mici și mijlocii. Potrivit textelor de lege arătate mai sus, autoritățile contractante au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea celor două loturi și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. Pagina 10 din 14

În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: «Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM- urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții.». Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează .... «Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici». Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în ..... Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile Pagina 11 din 14

consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. Cât privește susținerea petentei în sensul că, potrivit normelor de drept comunitar, este permisă încheierea unui acord-cadru având un obiect complex, compus dintr-o multitudine de servicii și lucrări diferite, Curtea nu neagă această posibilitate a autorității contractante, însă aceasta nu este una absolută, ci trebuie să respecte, cum s-a arătat mai sus, principiile și scopurile consacrate de ordonanță». Nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum în mod judicios a sesizat și motivat .....«În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește». Cu alte cuvinte, unitatea achizitoare nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate produsele, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. În contextul arătat, criticile contestatoarei vizând divizarea loturilor 2 și 3 fiind întemeiate, produsele componente ale acestora având destinații diferite, având funcționalități diferite, autoritatea contractantă ar trebui să își modifice în consecință documentele de derulare a Pagina 12 din 14

licitației, în sensul restructurării loturilor 2 și 3 și al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru produsele acestora. Însă, divizarea loturilor 2 și 3 ale procedurii, pe care o pretinde, în mod întemeiat, societatea contestatoare, nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire a unui contract unic într-o procedură de atribuire pe loturi. Prin urmare, cererea de divizare fiind întemeiată, așa cum s-a arătat mai sus, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire pentru loturile 2 și 3, contestate. Fiind constatată necesitatea anulării procedurii pentru lotul 2 și lotul 3, reîmpărțirea pe loturi distincte a produselor componente ale acestor loturi, Consiliul nu se va mai pronunța asupra celorlalte critici formulate în contestație. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliu va admite contestația depusă de ..., în contradictoriu cu ... și va anula procedura de atribuire pentru loturile 2 și 3. Ca urmare a admiterii contestației formulată de ... și observând că există cheltuieli avansate de acesta în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și admite, în conformitate cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante, aflată în culpă, la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. ..... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ..., în contradictoriu cu ... și anulează procedura de atribuire pentru loturile 2 și 3. Obligă autoritatea contractantă la plata, către ..., a sumei de .... lei, reprezentând cheltuieli efectuate de aceasta din urmă, în cursul soluționării contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării Pagina 13 din 14

la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 14 din 14