Decizie CNSC 1463/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.1463/C10/1420 Data:28.06.2023 Prin contestaţia nr. 1/23.05.2023, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28257/28.05.2023, depusă de GELAS MEDIA SRL, cu sediul în Iași, aleea Tudor Neculai nr. 43, bl. 963, sc. A, et. 3, ap. 16, cam. 1, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti sub nr. J22/2593/2006, CIF RO19127030, reprezentată prin Ciobanu Gabriela Cristina – Administrator – prin cabinet de avocat Cadar Vasile, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii unui „Acord-cadru de furnizare produse alimentare”, cod CPV 15000000-8, împărțit pe loturi (lot 50 „Pâine albă” contestat), de către MINISTERUL APĂRĂRII UM 02534 IAȘI, cu sediul în Iași, str. General Berthelot Henri Mathias, nr. 7-9, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat Consiliului: - anularea Comunicării rezultatului procedurii de atribuire LOT 50 de către autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII - UM 02534 IAȘI, prin care a fost declarată oferta depusă de către contestator ca necâștigătoare - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de către DEVIO PAN GRUP IMPEX SRL a fost declarată admisibilă și câştigătoare precum şi a actelor subsecvente ce au legătură cu aceasta; - constatarea caracterului inacceptabil și neconform al ofertei câştigătoare a LOTULUI 50 din cadrul procedurii; - anularea parțială a Raportului Procedurii nr A-2029 din 15.05.2023 întocmit de către autoritatea contractante, prin care se stabilește oferta GELAS MEDIA SRL ca fiind necâștigătoare, fiind clasată pe locul 2. Pagina 1 din 2

Contestatorul consideră că în DUAE propunerea tehnică depusă de către ofertantul clasat pe locul I aferentă Lotului 50, respectiv DEVIO PAN GRUP IMPEX SRL nu îndeplinește condițiile impuse în raport cu activitățile contractului astfel cum s-au impus prin FDA și prin caietul de sarcini. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de GELAS MEDIA SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - UM 02534 IAȘI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr............ Data:......... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ...SRL, cu sediul în ..., aleea Tudor Neculai nr. 43, bl. 963, sc. A, et. 3, ap. 16, cam. 1, județul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului .... sub nr. ..., CIF ......, reprezentată prin ...– Administrator – prin cabinet de avocat ..., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii unui „...”, cod CPV ..., împărțit pe loturi (... contestat), de către ......, cu sediul în ..., str. ........., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat Consiliului: - anularea Comunicării rezultatului procedurii de atribuire LOT ... de către autoritatea contractantă ......, prin care a fost declarată oferta depusă de către contestator ca necâștigătoare - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de către ...SRL a fost declarată admisibilă și câştigătoare precum şi a actelor subsecvente ce au legătură cu aceasta; - constatarea caracterului inacceptabil și neconform al ofertei câştigătoare a ...0 din cadrul procedurii; - anularea parțială a Raportului Procedurii nr ...din ...întocmit de către autoritatea contractante, prin care se stabilește oferta ...SRL ca fiind necâștigătoare, fiind clasată pe locul 2. Contestatorul consideră că în DUAE propunerea tehnică depusă de către ofertantul clasat pe locul I aferentă ...0, respectiv ...SRL nu îndeplinește condițiile impuse în raport cu activitățile contractului astfel cum s-au impus prin FDA și prin caietul de sarcini. Pagina 1 din 14

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Contestatorul precizează că în conformitate cu anunțul de participare la procedura de licitație deschisă, anunț de participare nr ... din .......... privind încheierea .......... - procedura de licitație - achiziţie de produse alimentare - 80 loturi în total, la o valoare totală estimată de ......... lei fără TVA prin atribuirea unui/unor acorduri-cadru de furnizare pe o perioadă de 12 luni, cu 3 operatori economici, au ofertat pentru ..., oferta lor vizând strict acest lot. La această procedura a fost stabilit de către autoritatea contractantă, conform Raportului Procedurii nr ...din ....., următorul clasament (conform propunerilor financiare), cu constatarea de către comisie că oferta declarată câștigătoare a fost una acceptabilă și conformă, respectiv: - Locul 1 - ...SRL; - Locul 2 - ...SRL; - Locul 3: ...SRL. Conform conținutului raportului procedurii pe care îl contestă parțial, ofertantului clasat pe locul I în cadrul ...0 i s-a solicitat să probeze îndeplinirea condițiilor asumate prin DUAE, redau conținutul, și invocă Art. 167 alin (1) lit (g), (h), și Art 169 din Legea 98/2016, astfel: ”2.5.4.

Verificarea

documentelor-suport/dovczilor

pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE . Comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor clasaţi pe primul loc în clasamentul intermediar să prezinte documentele-suport/dovezi pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE prin adresa nr. ........... Aceştia au depus în S.E.A.P. cu semnătură electronică extinsă documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, până la data limită de răspuns 11.05.2023 ora 23:59, documente înregistrate astfel: ... S.R.L.documente suport DUAE înregistrate cu nr. ...... din 04.05.2023; ...S.R.E. documente suport DUAE înregistrate cu nr. ............ din 04.05.2023”; Conform: Art. 167 din Legea 98/2016 (l)Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (... ) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce¬i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de 2

concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; Art. 169 din Legea 98/2016 Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”. Contestatorul susține că, ...SRL a încărcat un DUAE în care la secțiunea C: ........, la întrebarea: ”Vinovat de comiterea unei abateri profesionale grave” prezintă: „Răspunsul dumneavoastră? Autoritatea contractantă ......... ..., Anunţ de participare: ...... - ,,...: ......t", Adresei ...... de Notificare de reziliere acord-cadru nr. ............ şi contract subsecvent nr. 1 înregistrat la data de ..... cu nr. ..... Document constatator ......... Aţi luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră („autocorectare")? ........" Contestatorul menționează că a verificat pe site-ul portal just.ro, și a constatat că deși ofertantul calsat pe locul 1 știa că procesul nu era în curs de soluţionare, a indus în eroare autoritatea contractantă spunând că procesul este în curs de soluționare, desi el este încheiat, în cauză cererea de chemare în judecată prin care se contestă documentul contestator fiind anulată definitiv de către Tribunalul ... (sentință civilă neatacata încă din anul 2022), cu consecința prezentă a producerii de efecte juridice a acestui Document constatator ........ și redau un extras de pe portalul instanței: ”........... Solutța pe scurt: În baza art. 200 alin. 4 Cod procedură civilă anulează acţiunea formulată de reclamanta ...SRL Dărmăneşti. Cu drept de reexaminare în termen de 15 zile de la comunicare. În ipoteza în care se formulează cerere de reexaminarea, aceasta se va depune la Tribunalul .... Dată în camera de consiliu şi pronunţată astăzi, ........, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei. Document: încheiere anulare cerere .........”. Contestatorul precizează că, din extrasul de pe portal, ofertantul declarat câștigător nu a constestat această decizie a instanței de judecată dar a precizat în cadrul DUAE, în mod fals că acest dosar este în curs de soluționare și consideră că în cauză, sunt aplicabile, raportat la ofertantul câștigător ...SRL, atât dispozițiile de la art 167 alin (1) lit g) – ”operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice (...), cât și mai ales s- a indus în eroare și autoritatea conttractanta, desi ofertantul știa de Pagina 3 din 14

încetarea definitiva a procesului, fiind aplicabile dispozițiile de la art 167, alin (1) lit h) - declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”. Totodată, Autoritatea contractantă nu a solicitat niciun fel de clarificări privind acest aspect de excludere din procedură (art. 167 din L 98/2016), mai mult, din căutările contestatorului a reieșit că această societatea mai are și alte documente constatatoare negative, și îl menționează pe cel emis de Penitenciarul Focșani, cu nr. .......... și menționează că nici acest document nu a fost prezentat comisiei, deși se cunoștea de existența sa de către ofertantul ...SRL și consideră că nu a fost prezentat în mod intenționat tocmai pentru ca autoritatea contrcatantă să nu ia măsuri în sensul excluderii din licitație la faza de evaluare DUAE. Tot raportat la această modalitate ilegală de executare a contractelor de către acest ofertant, așa cum consideră contestatorul, prin prezenta contestație dorește să arate că ...SRL este o societate care face în mod repetat abateri grave profesionale, în sensul că participă la licitații, după care subcontracteaza 100% contractul către alti furnizori ale produselor contractate, fară a anunța autoritatea contractantă în acest sens și menționează că sunt chiar ei o companie care a suferit prejudicii financiare semnificative de la acestă companie, ca urmare a contractelor încheiat cu ...SRL și al altor companii deținute de aceștia. Astfel, consideră că ofertantul a ascuns în mod evident informații care ar fi condus la excluderea sa din procedură. Referitor la propunerea tehnica depusa de ...SRL contestatorul consideră că acesta nu a îndeplinit cerințele caietului de sarcini și a fisei de date secţiunea: IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice: "Propunerea tehnică se va prezenta la rubrica special prevăzută în S.E.A.P. în acest sens, respectiv secţiunea „DOCUMENTE DE OFERTĂ TEHNICĂ" şi vă include: 1) Formularul de Propunere Tehnică (conform formularului pus la dispoziţie de Autoritatea contractantă) incluzând toate informaţiile solicitate; 2) Documentele tehnice care nu conţin informaţii legate de preţuri. Ofertanţii vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât aceasta să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenţei cu cerinţele/specificaţiile prevăzute în cadrul prezentei secţiuni, respectiv cu cele prevăzute în cadrul Caietului de sarcini şi a documentelor anexate la acesta, care fac parte integrantă din documentaţia de atribuire." Iar în secţiunea Formulare, privitor la propunerea tehnică: ”Documente care vor însoţi oferta tehnică: * Prin propunerea tehnica, ofertantii vor prezenta descrierea detaliata a produselor ofertate precum si alte informaţii considerate semnificative pentru evaluarea corespunzatoare a propunerii tehnice. 4

* Propunerea tehnica va cuprinde in mod obligatoriu toate caracteristicile mentionate in specificatiile tehnice, pentru care ofertantul depune oferta. * In cadrul propunerii tehnice se vor oferi informatii suficiente, verificabile si usor de comparat, precum denumirea comerciala a produsului, denumire si/marca producatorului, principalele caracteristici tehnice si calitative si modul de pastrare. * Fişe tehnice detaliate sau standarde de firmă emise de producători sau etichete, care trebuie să cuprindă toate informaţiile necesare în vederea determinării corespondenţei între produsul ofertat şi cerinţele minimale din caietul de sarcini (descrierea produsului, compoziţia, gramajul). * Documente referitoare la transportul alimentelor în condiţiile legii (autorizaţia sanitară a mijlocului de transport). * Nu se accepta transcrierea de tip "copy- paste"a specificatiilor tehnice continute în caietul de sarcini." Având în vedere propunerea tehnică depusă de SC ...SRL contestatorul a constatat următoarele nereguli/neconformități privind oferta lor tehnică și menționează că nu este îndeplinita aceasta cerinta esenţiala impusa imperativ: A. Cerință: „Ofertantul va prezenta în propunerea tehnică o situaţie tabelară unde va detalia/comenta, punct cu punct solicitările autorităţii contractante din caietul de sarcini/specificaţia tehnică cu trimitere, unde este cazul, la fișa tehnică. (...) Propunerea tehnia - Nu se admite copierea in tot sau in parte a specificaţiei tehnice în cadrul propunerii tehnice, ofertanţii avand obligaţia de a proba conformitatea ofertei cu cerinţele acestuia prin prezentarea propriei abordari/metodologii asupra modului de îndeplinire a contractului si de rezolvare a eventualelor dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, prin raportare la conţinutul propunerii tehnice" Astfel, atașează tabelul din propunerea tehnică a ofertantului declarat câștigător unde prezintă informaţii de tipul copy-paste iar acest aspect a fost nepermis în documentaţia de atribuire: Nr. LOT Denumire Specificaţii tehnice solicitate: Specificaţii tehnice ofertate: ... ... ... simplă, moale, gustoasă, pufoasă, de calitate superioară, ce îşi menţine prospeţimea pe toată durata termenului, cu valabilitate 5 zile, a ...0 gr./ buc., feliată şi ambalată individual, in pungi din polipropilenă, închise ermetic cu clips ce poate fi refolosit, intrun mediu complet igienic, cu un grad mare de transparenţă, cu fante de aerisire pentru a evita producerea condensului, oferind garanţia că primul care atinge produsul este doar consumatorul final, cu ... simplă, moale, gustoasă, pufoasă, de calitate superioară, ce îşi menţine prospeţimea pe toată durata termenului, cu valabilitate 5 zile, a ...0 gr./ buc., feliată şi ambalată individual, in pungi din polipropilenă, închise ermetic cu clips ce poate fi refolosit, intr-un mediu complet igienic, cu un grad mare de transparenţă, cu fante de aerisire pentru a evita producerea condensului, oferind garanţia că primul care atinge produsul este doar consumatorul final, cu certificat de calitate şi declaratie de conformitate. Pagina 5 din 14

Totdată, în cadrul propunerii tehnice prezentate de ...SRL , contestatorul precizează că nu se regăsesc informații/situație tabelară unde să comenteze, punct cu punct cerințele autorității contractante; astfel, nu se regăsesc informații precum: ”modul de recepţie, garanţia produselor /garanţîi, ambalare, expediere și transport. astfel cerinţa privind modul de prezentare a propunerii tehnice nu este îndeplinită”. B. Cerința: „Fişe tehnice detaliate sau standarde de firmă emise de producători sau etichete, care trebuie să cuprindă toate informaţiile necesare în vederea determinării corespondenţei între produsul ofertat şi cerinţele minimale din caietul de sarcini (descrierea produsului, compoziţia, gramajul)." Contestatorul consideră că nu a fost îndeplinită, documentul transmis sub denumirea „Fișa tehnică pâine" nu este emisa de producător, ci de distribuitor și semnată de acesta din urmă și astfel, nici această cerință impusă imperativ prin documentație nu a fost îndeplinită, ofertantul declarat câștigător nu poate să susțină calitatea produsului livrat, aspect care face ca respectivul produs să aibă o posibilă deficiență calitativă, iar ofertantul nu a probat standardele minimale de calitate impuse prin documentația de atribuire de către autoritatea contractantă. C. Cerința din caietul de sarcini: „Datele de livrare propuse : 2 (două) zile lucrătoare de la data transmiterii comenzii ferme" - nu este îndeplinită, ofertantul propunând în oferta să tehnica un număr mai mare de zile: "Timp de livrare - 3 zile de la data primirea comenzii". Contestatorul consideră că acest aspect reprezintă o constrângere de natură a afecta interesele autorității contractante, atât mai mult cu cât în caietul de sarcini este precizat „Cu excepţia eventualelor constrângeri de natură tehnică şi/sau legală, în cazul în care vor exista limitări, condiţionări sau restricţîi impuse de ofertant în raport cu cerinţele caietului de sarcini, oferta va fi declarată că fiind neconformă" și astfel, nici această cerință nu a fost raspectată. Contestatorul solicită CNSC să analizeze toate punctele de neconformitate menționate din perspectiva aplicării în cauza a principiului tratamentului egal, deoarece atât contestatorul, cât și ceilalți ofertanți clasați pe locurile următoare (aferente LOT-ului ...) au înțeles să ne încadreze în aceste cerințe minimale impuse de către autoritatea contrcatantă și consideră că doar ofertantul clasat pe primul loc a nerespectat aceste cerințe și menționează dispozițiile privind neconformitatea, respectiv: art 137 din NORME METODOLOGICE din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice ”(....) (3) În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;” Autoritatea contractantă a evaluat propunerea tehnică, fară să se solicite clarificări de la ofertantul câștigător desise impuneau, fără a se raporta la modul în care aceasta respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, luând în considerare cu precădere elemente formale, care în 6

mod firesc nu pot conduce la conformitatea și acceptabilitatea unei oferte, decât în cazul în care nu afectează cantitativ sau calitativ furnizarea produselor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză, nefiind respectate principiile tratamentului egal şi al proporţionalităţîi măsurii luate. Totodată, contestatorul consideră că Autoritatea contractantă nu prezintă niciun element concret care să conducă la concluzia că propunerea tehnica și DUAE ofertate de operatorul economic declarat câștigător conduce la îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin documentaţia de atribuire, evaluând oferta câștigătoare, dând dovadă de superficialitate în analizarea modului de întocmire și de fundamentare, într-un mod care excede prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice şi conduce la încălcarea scopului şi principiilor enunţate la art. 2 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Faţă de toate cele mai sus menţionate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum este formulată și respingerea ca neconformă și inacceptabilă a ofertei clasate pe locul I. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliu sub nr. ......, autoritatea contractantă a transmis ”Punct de vedere” cu privire la contestație, prin care solicită respingerea ca neconformă și inacceptabilă a contestaţiei cu privire la lotul ... – ..., pentru următoarele motive: A. Referitor la primul punct al contestaţiei cu privire la criticile deciziilor autorităţii contractante de a declara oferta ...SRL pentru lotul nr. ... - ... că admisibilă şi câştigătoare (însă situată pe locul 2 în clasamentul final), deoarece nu a oferit preţul cel mai mic, fiind declarată câştigătoare pe locul 1 o ofertă depusă de un ofertant (...SRL) despre care contestatorul ...S.R.L susţine că se regăsea în situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă prin comisia de evaluare a ofertelor, numită prin O.Z.U (ordinul de zi pe unitate) nr. 78 din 26.04.2023, a încheiat, semnat, înaintat spre aprobare şi publicat în S.E.A.P raportul procedurii de atribuire înregistrat cu nr. ........ ...(cu anexa nr. 1) şi a generat comunicările autormate în S.E.A.P, documente din care reiese clar şi fară echivoc faptul că la lotul ... - ..., iar clasamentul se prezintă după cum urmează: - Câştigător locul 1 cu o ofertă totală în valoare de ........ lei fară T.V.A este ...SRL - Câştigător locul 2 cu o ofertă totală în valoare de ............ lei fară T.V.A este ...SRL - Câştigător locul 3 cu o ofertă totală în valoare de ........ lei fară T.V.A este ...SA Autoritatea contractantă menționează faptul că în mod eronat contestatorul ...SRL susţine că este declarat de autoritatea contractantă necâştigător dar este adevărat că nu s-a situat pe locul 1 ca ofertă de preț, deși contestatorul este declarat câştigător. Pagina 7 din 14

În cazul acordului-cadru încheiat cu mai mulţi operatori economici, în cazul de faţă 3 operatori economici , primele 3 oferte declarate admise după faza de îndeplinire DUAE, sunt declarate câştigătoare. Autoritatea contractantă argumentează, cu privire la apărarea împotriva celor contestate de către ...SRL pentru lotul nr. ... - ..., că au avut ca punct de plecare: - interpretarea dată de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) principiului proporţionalităţii din dreptul european, respectiv "impunerea că actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă Ia cea mai puţîn constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fíe disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea ...........), - prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv „Autoritatea contractantă exclude din procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică/ acordului cadru, orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii...." - raportarea la decizia C.N.S.C. care a fost și atașată de contestatorul ...SRL, ca exemplu de practică a Consiuliului, decizie identificată sub nr. B02017_5273. Din aceste motive, comisia de evaluare a ofertelor, numită de către autoritatea contractantă prin O.Z.U (ordinul de zi pe unitate) nr. 78 din 26.04.2023, nu a exclus ofertantul ...SRL doar datorită faptului că în cuprinsul DUAE acesta a completat următoarele: eQLicitatie Sistemul Electronic de Achiziţii Publice Daca documentele relevante sunt disponibile in format electronic va rugam să precizaţi (adresa internet, autoritatea sau organismul emitent (a), referinţa exacta a documentaţiei}: NU Acorduri cu alti operatori economici cate vizeaza denaturarea concurentei NU Vinovat de comiterea unei abateri profesionale grave Răspunsul dumneavoastra? Autoritatea contractanta ......, Anunţ de participare: ......... / 08.05.2021 - „...: .............. Conflict de interese care decurge din participarea la procedura de achiziţii publice NU Implicare directa sau indirecta in pregatirea acestei proceduri de achiziţii publice NU 8

încetare anticipata, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile Răspunsul dumneavoastra? Autoritatea contractantă ........... ..., ............ Vinovat

de

interpretare

eronata, nedivulgare de informaţii, incapacitate de a furniza documentele necesare si obţinere de informaţii confidenţiale referitoare la aceasta procedura NU Partea IV: Criterii de selecţie Autoritatea contractantă menționează faptul că în acest caz, comisia de evaluare a luat act de declarația privind documentul constatator 38476/24.11.2021, depusă de către ...SRL la documentele de calificare și atașează declarația: .. Totodată, mai menționează și faptul că, în această procedură, comisia de evaluare a verificat în S.E.A.P. la secţiunea publică de la link- ul: .......... existenţa şi a altor documente constatatoare negative ale acelu... ofertant și a rezultat, analizând aceste documente constatatoare publicate în ultimul an calandaristic că până în luna mai a anului 2022, relevă faptul că 9 dintre acestea sunt fără obiecţii/ pretenţii, referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale. Autoritatea contractantă face referire la următoarele documente constatatatoare: - Document constatator nr. ....... - Document constatator nr. .............. - Document constatator nr. .................. - Document constatator nr. .............. - Document constatator nr. ............ - Document constatator nr. ........... - Document constatator nr. ............ - Document constatator nr. .............. - Document constatator nr. ........... Strict referitor la documentul constatator nr. ......... - comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante, a subliniat că unul dintre principiile de bază ale achizţiilor publice este principiul proporţionalităţii din dreptul european, respectiv "impunerea ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" şi a subliniat faptul că nu intră în atribuţiile autorității să verifice stadiul eventualelor litigii şi mai ales analiza soluţionării acesteia, nesubstituindu-se autorităţilor cu drept în acest sens. Comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a luat act de existenţa remediului (rezilierea contractului) pentru neîndeplinirea Pagina 9 din 14

obligaţiilor contractuale şi a recurs la măsura cea mai puţin constrângătoare şi anume, cea de a face şi alte verificări în S.E.A.P. la secţiunea publică de la link-ul .........., aşa cum au prezentat mai sus. Autoritatea contractantă, referindu-se strict la documentul constatator nr. 29424/12.04.2022, comisia de evaluare a reamintit creşterea preţurilor la alimente din perioada de referinţă a actului şi a subliniat că a existat o conduită generală a operatorilor economici de profil, de refuzul de a menţine prețurile la alimente şi ai luat act de existenţa acestui fapt, motiv pentru care au recurs la măsura cea mai puţin constrângătoare respectiv, acceptarea faptului că în perioada de raportare a fost justificată existenţa unui refuz de menţinere a preţului la alimente (urmare a creşterii vertiginoase a preţurilor la materii prime, energie electrică, gaze naturale, combustibil, etc.). Referitor la cele invocate de către contestator ca prim motiv şi la cele arătate de către C.N.S.C. în decizia cu nr. ........ autoritatea contractantă arătă următoarele aspecte incidențe cu titlu de precendent al Consiliului: - ”pag. 8-9 din decizia C.N.S.C cu nr. ... "Pe de altă parte, conform art. 167 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractanta exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica: (...) g) operatorul economic care si-a încălcat in mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau in cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipata a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancţiuni comparabile". H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică stipulează la art. 166 alin. (8) următoarele: „Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege". Astfel, după cum subliniază pârâta, simpla existenţă a unui document constatator negativ, calificat astfel pentru diverse motive de neexecutare întocmai a contractului, nu atrage excluderea automată din competiţie a ofertantului. Respingerea presupune îndeplinirea, cumulativă, a condiţiilor prevăzute la art. 167 alin 1 lit. g din Legea 98/2016, şi anume: operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancţiuni comparabile " - pag. 13 din decizia C.N.S.C cu nr. .......... "28. Astfel, articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. în plus, spre deosebire de acelaşi paragraf litera (c), nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d). 29. în consecinţă, nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor 10

sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională. 30. Cu toate acestea, noţiunea „abatere gravă" trebuie să fie înţeleasă ca referindu- se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau o neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă. 31 în plus, constatarea existenţei unei „abateri grave" necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză." - pag. 18 din decizia C.N.S.C cu nr. ....... "Prin urmare, aşa cum a stabilit Curtea de Apel Cluj în decizia citată mai sus, referitoare la documentele constatatoare la care se face referire în cauza pendinte, existenţa acestor documente nu conduce, ope legis, la excluderea ofertantului din procedură, ci obligă autoritatea contractantă la efectuarea unor verificări prealabile referitoare la cuantificarea prejudiciului, circumstanţele producerii lui, gradul de vinovăţie al operatorului SC... SA, partea din contract realizată de acesta, partea de contract executată, eventual, în măsura în care este vinovat, măsurile corective dispuse de operator şi orice alte aspecte aşa cum rezultă, exemplificativ, din practica judiciară internă şi europeană citată mai sus." B. Referitor la cel de-al doilea punct al contestaţiei cu privire la propunerea tehnică depusă de ...SRL, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante precizează că, atunci când a analizat și evaluat propunerile tehnice şi financiare depuse în procedura de achiziţie au ţinut cont în acest demers de următoarele aspecte și au atașat ”Fișa tehnică” a produsului ”...”, astfel: - Obiectul lotului nr. ... - ... - este considerat produs uzual şi de complexitate redusă (principiul proporţionalităţii), iar faptul că în reprezentarea tabelară nu conţine mai multe detalii despre calităţile pâinii, comisia a considerat ca abatere tehnică minoră, continuându-şi verificările şi pe baza celorlate documente din compunerea propunerii tehnice respectiv, fişa tehnică a produsului; - Verificarea propunerii tehnice s-a realizat pornind de la analiza, dacă propunerea tehnică reflectă asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini; - Verificarea propunerii tehnice s-a realizat ţinând cont şi de descrierea din fişa tehnică de la producător, care susţine parametrii/specificaţiile declarate de ofertant, iar comisia de evaluare a putut confirma respectarea tuturor cerinţelor din caietul de sarcini în detaliu pe criterii ce ţin de calităţile pâinii; Faţă de cele expuse şi în baza actelor cuprinse în dosarul achiziţiei publice autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă contestaţia formulată de către ...SRL, ca fiind nefondată și continuarea procedurii de achiziţie publică. Pagina 11 din 14

Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ...., ...SRL a transmis recipisa de consemare nr. ...... din ......, eliberată de . – Sucursala ..., în valoare de ....... lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii unui „...”, cod CPV ..., împărțit pe loturi (... contestat). În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. .../......, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În raportul procedurii nr. .........../...s-a consemnat faptul că pentru lotul ... au depus oferte 5 ofertanți fiind amisibile toate ofertele depuse iar clasamentul a fost: Locul 1: ...SRL; Locul 2: ...SRL; Locul 3: ...SRL. Nemulțumită de modul de evaluare a ofertelor, ...SRL a formulat la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. ........... Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de ...SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. În ceea ce privește criticile formulate de ...SRL privind obligativitatea excluderii ofertei clasate pe locul I la lotul ..., respectiv oferta ...SRL, potrivit prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) şi lit. h) din Legea nr. 98/2016, Consiliul le apreciază ca fiind neîntemeiate. Potrivit dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) și lit.h) din Legea nr. 98/2016, „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; Potrivit dispozițiilor art. 171 alin. (1), alin. (2), alin. (3), alin. (3 indice 1), alin.(3 indice 2) și alin. (5) lit. b) din Legea nr.98/2016: „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a- 12

și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire”. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că în formularul DUAE prezentat de ...SRL la secțiunea C: ......., la întrebarea: ”Vinovat de comiterea unei abateri profesionale grave” prezintă: „Răspunsul dumneavoastră? Autoritatea contractantă ........... ..., Anunţ de participare: CN1030786 / 08.05.2021 - ,,...: ... feliată, pişcoturi, biscuiţi, paste făinoase, zahăr, produse conexe (blaturi tort, deserturi), ciocolată şi produse zaharoase, ceai, condimente, mirodenii, drojdie şi praf de copt", Adresei 34481/14.10.2021 de Notificare de reziliere acord- cadru nr. 25800/26.07.2021 şi contract subsecvent nr. 1 înregistrat la data de 28.07.2021 cu nr. 26122, Document constatator ........ Aţi luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră („autocorectare")? DA Descriere: Face obiectul dosarului civil aflat pe rolul Tribunalului ..., cu nr .......* ÎN CURS DE SOLUŢIONARE" De asemenea, Consiliul reține că referitor la acest aspect, potrivit înscisurilor aflate la dosarul cauzei, ofertantul ...SRL a depus declarația privind documentul constatator 38476/24.11.2021, în care a precizat următoarele: De asemenea, se reține faptul că autoritatea contractantă a verificat în SEAP la secţiunea documente constatatoare și a analizat aceste documente publicate în ultimul an calendaristic până în luna mai a anului 2022, observând că 9 dintre acestea sunt fără obiecţii/ pretenţii, referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale. Referitor la documentul constatator nr. .......... precizat de contestator în cuprinsul contestației, Consiliul reține faptul că, autoritatea contractantă a considerat ca fiind pertinente motivele invocate de ofertantul ...SRL ce au condus la încetarea contractului, respectiv faptul că în perioada de raportare a fost justificată existenţa unui refuz de menţinere a preţului la alimente (urmare a creşterii vertiginoase a preţurilor la materii prime, energie electrică, gaze naturale, combustibil, etc.). Potrivit dispozițiilor legale anterior citate, legiuitorul a prevăzut o situație de excepție, respectiv cea prevăzută de art.171 alin.(2) din Legea nr.98/2016, care precizează că în cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. Deci stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autoritătii contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante Pagina 13 din 14

revenindu-i sarcina de a stabili dacă, prin documentele/informațiile depuse, ofertantul demonstrează, în concret, credibilitatea sa. Aşadar, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiilor prevăzute la art.167 din Legea nr.98/2016 și (în lipsa unei hotărâri definitive de stabilire a interdicţiei de participare la procedură), autoritatea contractantă fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire a contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii. Dispoziţiile enunţate stabilesc dreptul de apreciere al autorităţii contractante în ceea ce priveşte măsura excluderii, în situaţia concretă din speţă, şi, atâta timp cât acest drept de apreciere se exercită în limitele impuse de lege şi cu respectarea principiilor de atribuire a contractelor de achiziţii, nu poate fi apreciat ca abuziv. În ceea ce privește criticile contestatorului referitoare la propunerea tehnică depusă de ...SRL, Consiliul, de asemenea, le apreciază ca fiind neîntemeiate. Astfel, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că acest ofertant, alături de reprezentarea tabelară a prezentat în oferta tehnică și fișa tehnică emisă de producător (SC Panifrom Prod SRL), care susţine specificaţiile declarate de ofertant, așa cum au fost solicitate în caietul de sarcini. În ceea ce privește livrarea produsului aferent ...0 (...), Consiliul reține că autoritatea contractantă, referitor la livrarea acestui produs, în caietul de sarcini a precizat: „pentru pâine solicităm aprovizionarea în zilele de luni, marți, miercuri, joi și vineri (ocazional și sâmbătă) între orele 6,00-7,00”, atât contestatorul cât și ofertantul clasat pe primul loc precizând în oferta tehnică cele solicitate de autoritatea contractantă. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL în contradictoriu cu ....... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 14