Decizie CNSC 1172/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1172/C11/1192 Data: 23.05.2023 Prin contestația nr. 424/02.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23502/03.05.2023, formulată de către ALMATAR TRANS SRL, cu sediul social în comuna Berca, str. 1 Decembrie nr. 73, județul Buzău, având punct de lucru și adresa de corespondență în comuna Târgșorul Vechi, sat Zahanaua, str. Conductelor nr. 7, județul Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J10/525/2000, având CUI RO 13573930, reprezentată convențional prin avocat Tarara Sorin, împotriva raportului procedurii nr. 4265/ 20.04.2023, a adresei nr. 4268/20.04.2023 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire și a adresei nr. 4321/21.04.2023 prin care i s-a respins accesul integral la dosarul public al procedurii, pe motiv că oferta câștigătoare este confidențială, emise de către ADMINISTRAȚIA DOMENIULUI PUBLIC PITEȘTI, cu sediul în municipiul Pitești, str. Obor nr. 3, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul licitației deschise, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect

„Bitum

tip

D

50-70”,

anunț

de

participare CN1051441/28.01.2023, s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere, în sensul: - anulării raportului procedurii nr. 4265/20.04.2023 și a comunicării nr. 4268/20.04.2023 și reevaluării ofertei câștigătoare, întrucât: „a) aceasta se bazează pe un preț de 50 lei/to (cost transport și adaos comercial) și nu poate fi justificată; b) oferta câștigătoare reprezintă 56% din valoarea estimată a achiziției”; - anulării adresei nr. 4321/21.04.2023 și obligarea autorității contractante să permită accesul ALMATAR TRANS SRL la dosarul procedurii, având în vedere faptul că declararea ofertei câștigătoare, ca fiind confidențială, în integralitate, nu este legală. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ALMATAR TRANS SRL în contradictoriu cu ADMINISTRAȚIA DOMENIULUI PUBLIC PITEȘTI. Anulează actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei depusă de ALCADIBO SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește reevaluarea ofertei depusă de ALCADIBO SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1172/C11/1192 Data: 23.05.2023 Prin contestația nr. 424/02.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23502/03.05.2023, formulată de către ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., județul ........., având punct de lucru și adresa de corespondență în ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată convențional prin avocat .., împotriva raportului procedurii nr. 4265/ 20.04.2023, a adresei nr. 4268/20.04.2023 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire și a adresei nr. 4321/21.04.2023 prin care i s-a respins accesul integral la dosarul public al procedurii, pe motiv că oferta câștigătoare este confidențială, emise de către ........., cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul licitației deschise, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Bitum tip D 50-70”, anunț de participare .., s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere, în sensul: - anulării raportului procedurii nr. 4265/20.04.2023 și a comunicării nr. 4268/20.04.2023 și reevaluării ofertei câștigătoare, întrucât: „a) aceasta se bazează pe un preț de 50 lei/to (cost transport și adaos comercial) și nu poate fi justificată; b) oferta câștigătoare reprezintă 56% din valoarea estimată a achiziției”; - anulării adresei nr. 4321/21.04.2023 și obligarea autorității contractante să permită accesul ......... SRL la dosarul procedurii, având în vedere faptul că declararea ofertei câștigătoare, ca fiind confidențială, în integralitate, nu este legală. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 17

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. În fapt, contestatoarea menționează că, în cadrul procedurii de atribuire, au depus oferte trei operatori economici, printre care și societatea sa, iar, în urma evaluării acestora, oferta depusă de ... ... SRL a fost desemnată câștigătoare a procedurii de atribuire, cu o propunere financiară în valoare de 1.492.000 lei, fără TVA, reprezentând 56% din valoarea estimată și un punctaj de 80 de puncte. ......... SRL precizează că oferta sa s-a clasat pe locul al doilea, cu o propunere financiară în valoare de 1.432.584 lei, obținând un punctaj de 53,75 puncte. 1. Reclamă faptul că oferta câștigătoare reprezintă aproximativ 56% din valoarea estimată a procedurii de atribuire, împrejurare în care autoritatea contractantă avea obligația, potrivit dispozițiilor art. 136 alin. (1), (2) și (3) din H.G. nr. 395/2016, de a efectua verificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut al acesteia. Învederează faptul că, potrivit dispozițiilor legale mai sus menționate, în cazul unor prețuri ofertate care reprezintă mai puțin de 80% din valoarea contractului, comisia de evaluare are obligația, potrivit dispozițiilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, de a efectua verificări ale propunerii financiare și nu doar posibilitatea/dreptul de a efectua aceste demersuri. Subliniază faptul că societatea sa este producător de bitum, care deține spații de producție și depozitare proprii (cu o capacitate de 2000 to), o flotă proprie de vehicule de transport, formată din 25 de autocisterne și cunoaște bine piața de profil atât cea națională, cât și cea din Europa (www. ecombustibil.ro), perspectivă din care apreciază că o ofertă care cuprinde un cost de transport și un adaos comercial de 50 lei/to, de la o societate care doar intermediază și nu deține spații de depozitare, flotă proprie și se aprovizionează cu bitum din import sau de pe piața locală (chiar de la SC ......... SRL), nu poate dovedi sustenabilitatea unui astfel de preț. În opinia sa, cu siguranță, acesta este motivul pentru care ofertantul câștigător și-a secretizat oferta „nelegal”, întrucât oricine este avizat în domeniu și-ar da seama că oferta nu este fundamentată realist. În sprijinul argumentației sale, contestatoarea face trimitere la jurisprudența națională și europeană ( cauza T 392/15 a Tribunalului UE, Hotărârile Curții de Apel București nr. 3296/2016 și nr. 5192/2016, Hotărârea Curții de Apel Timișoara nr. 1294/2019, Decizia CNSC nr. 1853/C11/08.10.2020). Conchide că un cost de transport și adaos comercial de 50 lei/to este „un cost nesustenabil, pentru un intermediar, fără niciun fel de logistică, luând în calcul orice transport de la orice rafinărie/producător din țară”. 2

Redând un extras din fișa de date a achiziției privind criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”, factorii de evaluare și ponderile aferente acestora, cu referire la „c - costuri legate de livrarea produsului – (lei/to); punctaj maxim factor: 70 puncte; C = ac + ctr.; ac = adaos comercial, ctr. = cheltuieli de transport; 70% invers proporțional. Punctaj maxim factor 70 - 70%”, autoarea contestației precizează că, în condițiile „secretizării dosarului achiziției” nu poate formula apărări suplimentare, întrucât nu știe care este rafinăria furnizoare declarată de către ofertantul câștigător. Menționează că, în condițiile în care CNSC îi va permite accesul la dosar, își va completa probatoriul/argumentarea. 2. ......... SRL învederează faptul că a solicitat autorității contractante accesul la dosarul achiziției, însă, prin adresa nr. 4321/21.04.2023, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că nu-i permite accesul la dosar decât în mod parțial, întrucât ofertantul câștigător a declarat oferta sa ca fiind confidențială. Consideră că autoritatea contractantă „a greșit” susținând faptul că, în cazul achizițiilor publice, „ne aflăm în fața unei legislații derogatorii de la dreptul comun (în speță Legea nr. 544/2001)”. Reclamă faptul că nu i s-a prezentat nicio dovadă a confidențialității documentelor ofertei câștigătoare și arată că, din informațiile sale, aceasta nici nu există. SC ......... SRL precizează că nu este interesată de: informațiile din dosarul procedurii, care conțin date cu caracter personal; secrete tehnice sau comerciale, astfel cum sunt definite pe piața de profil; drepturi de proprietate intelectuală, aflate în propunerea tehnică/ financiară, sens în care dispozițiile art. 57 din Legea nr. 98/2016, modificată prin O.U.G. nr. 114/2020 sunt fără echivoc. În opinia sa, autoritatea contractantă avea obligația de a verifica dacă oferta câștigătoare conține un secret comercial, în sensul prevederilor O.U.G. nr. 25 din 18 aprilie 2019 privind protecția know- how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate, care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării ilegale, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, care transpune Directiva Uniunii Europene 2016/943 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale, adoptată la 8 iunie 2016, statele membre fiind obligate să transpună directiva până la 9 iunie 2018. În sprijinul susținerilor sale, contestatoarea invocă și redă dispozițiile art. 11 lit. d) și e) din Legea nr. 11/1991, privind definiția expresiilor „poziție superioară de negociere” și „secret comercial”. Raportat la dispozițiile legale invocate, solicită ca autoritatea contractantă să întreprindă măsuri de verificare potrivit acestora, „pentru a constata și dovedi că oferta pe care o protejează vădit, întrunește exigențele legale privind secretul comercial sau tehnic”. În acest sens face trimitere la site-ul oficial al UE (www.europe.eu), unde se arată următoarele: „Secretele comerciale sunt informații valoroase, pe care firmele, cercetătorii și inventatorii le țin, în general, secrete și le utilizează doar în cadrul organizației sau al rețelelor de parteneri din care fac parte. Scopul lor este să obțină și să păstreze astfel un avantaj competitiv, în Pagina 3 din 17

linii mari, secretele comerciale se pot referi la două tipuri de informații: tehnice (procese de fabricație, rețete, compuși chimici etc.); comerciale (liste de clienți, rezultatele unor studii de piață, date privind lansarea unui produs etc.). Secretele comerțului. Gestionarea informațiilor comerciale confidențiale Publicarea meta-datelor. Procesul de cercetare și creație duce la dezvoltarea unor informații semnificative care deseori nu se încadrează în domeniul de aplicare al protecției oferite de drepturile tradiționale de proprietate intelectuală (PI), cum ar fi brevetele sau drepturile de autor. În plus, este posibil ca unele companii să nu considere adecvat ca informațiile lor să fie protejate prin drepturi de proprietate intelectuală. Cu toate acestea, aceste informații sunt valoroase pentru inovarea și competitivitatea afacerilor. Prin urmare, este important să păstrați informațiile valoroase «confidențiale». În linii mari, informațiile care sunt păstrate confidențiale pentru a păstra câștigurile competitive sunt denumite «secrete comerciale». Afacerile și mediul academic folosesc uneori alte denumiri, cum ar fi «know-how proprietar» sau «tehnologie proprietară», pentru a se referi la informațiile secrete comerciale. (...)”. Subliniază faptul că Directiva Uniunii Europene 2016/943 este și mai explicită decât legislația transpusă național, iar reglementarea de la art. 3 este neechivocă: „(1) Dobândirea unui secret comercial este considerată legală în cazul în care secretul comercial este obținut prin oricare dintre următoarele mijloace: (a) descoperirea sau crearea independentă; (b) analiza, studierea, dezasamblarea sau testarea unui produs sau a unui obiect care a fost făcut public sau care se află în mod legai în posesia celui care a dobândit informațiile și căruia nu i se aplică nici o obligație valabilă din punct de vedere legal de a limita dobândirea secretului comercial; (c) exercitarea dreptului lucrătorilor sau al reprezentanților lucrătorilor la informare și la consultare în conformitate cu dreptul Uniunii și legislațiile și practicile naționale; (d) orice altă practică care, în condițiile date, este conformă cu practicile comerciale loiale”. În mod similar, petenta face trimitere la jurisprudență (Decizia CNSC nr. 897/21.04.2023), apreciind ca fiind relevante dispozițiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 și ale art. 57 din Legea nr. 98/2016. Conchide că, pentru a avea caracter confidențial, ofertantul ar fi trebuit să depună dovada confidențialității împreună cu oferta sa și nu ulterior, dovadă care să se refere strict la date cu caracter personal, secrete tehnice și comerciale sau informații protejate de un drept de proprietate industrială. Contestatoarea precizează că, neavând sub nici o forma acces la dosarul procedurii, „printr-un veritabil abuz al autorității contractante”, nu știe dacă o asemenea dovadă există. Cu privire la cea de a treia condiție legală cu privire la posibilul drept de proprietate intelectuală care ar proteja oferta câștigătoare, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la „efectuarea de verificări în scopul identificării locului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit sau înregistrare a dreptului de proprietate intelectuală ce aparține câștigătorului, așa cum arată codul civil” (art. 2.625). 4

Reiterează faptul că, în condițiile în care CNSC îi va permite accesul la dosarul procedurii, va formula apărări suplimentare. Având în vedere cele prezentate, ......... SRL solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Prin punctul de vedere nr. 4948/05.05.2023, înregistrat la CNSC cu nr. 24269/05.05.2023, ........., a solicitat respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca nefondată și neîntemeiată. Prezentând un scurt istoric al procedurii de atribuire, autoritatea contractantă menționează că, urmare a publicării în SEAP a anunțului de participare CN1051441 din 28.01.2023, pentru atribuirea contractului de achiziție publică prin procedura de licitație deschisă, având ca obiect achiziție Bitum D50-70, până la termenul limită de depunere a ofertelor 02.03.2023, ora 15:00, au depus ofertă următorii operatori economici: 1. SC ... ... SA; 2. SC .........; 3. ... SRL. Mai arată că, potrivit procesului-verbal nr. 3973/10.04.2023, privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice, în urma evaluării propunerilor financiare și pe baza informațiilor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare a declarat admise toate propunerile financiare prezentate de cei trei ofertanți. Referitor la solicitarea contestatoarei privind „reevaluarea ofertei câștigătoare”, întrucât : a) se bazează pe un preț de 50 lei/to (cost transport și adaos comercial) și nu poate fi justificată ; b) reprezintă 56% din valoarea estimată a achiziției, achizitoarea precizează că valorile propunerilor financiare prezentate de cei trei ofertanți sunt următoarele: - ... ... 1.494.000 lei, preț ce reprezintă 55% din valoarea estimată, - ......... 1.432.584 lei, preț ce reprezintă 53% din valoarea estimată, - ... 1.688.400 lei preț, ce reprezintă 63 % din valoarea estimată. Subliniază faptul că membrii comisiei de evaluare au hotărât să nu solicite niciunui ofertant clarificări cu privire la prețul sau costurile propuse în respectivele oferte, considerând că acestea reprezintă prețurile reale din piața produselor, având în vedere următoarele: - cele trei oferte de preț se încadrează în limita procentuală de 10%, reprezentând diferența procentuală dintre prețul cel mai mare prezentat de ... SRL - 63% și prețul cel mai mic prezentat de ......... - 53%, astfel că prețurile tuturor ofertelor raportate la valoarea estimată, fiind cuprinse între 63% și 53%, toate situându-se sub procentul de 80%, (conform art. 136 din H.G. nr. 395/2016). - diferența procentuală dintre preturile ofertelor clasate pe primele două locuri în clasamentul întocmit după aplicarea criteriilor de atribuire, respectiv cel al câștigătoarei ... ... - locul I și cel al contestatoarei ......... - locul II, este de 2% (două procente), în plus, prețul ofertei contestatoarei reprezentând 53%, din valoarea estimată, este mai mic decât prețul ofertantului câștigător reprezentând 55% din valoarea estimată. Referitor la critica contestatoarei potrivit căreia, prin adresa nr. 4321/21.04.2023, i s-ar fi respins accesul integral la dosarul public al Pagina 5 din 17

procedurii, pe motiv că oferta câștigătoare este confidențială, achizitoarea arată că prin adresa susmenționată, ......... SRL a fost invitată la sediul instituției sale pentru consultarea dosarului achiziției, în conformitate cu dispozițiile art. 57 în Legea nr. 98/2016, oferindu-i în acest sens două variante: în data de 21.04.2023, până la ora 13:00 sau în data de 24.04.2023, între orele 09:00 - 11:00, iar aceasta nu a dat curs niciuneia dintre invitații. Având în vedere cele expuse, comisia de evaluare, constatând că prețul ofertei clasate pe primul loc nu este un preț neobișnuit de scăzut, și ținând cont de prețul mai mare al ofertei clasate pe locul al doilea, (......... SRL) a procedat la aplicarea criteriului de atribuire precizat în fișa de date, respectiv „Cel mai bun raport calitate – preț”, declarând câștigătoare oferta clasată pe locul I, respectiv cea depusă de ... ... SRL, corespunzătoare din punct de vedere tehnic și financiar. Prin urmare, apreciază ca fiind întemeiată decizia comisiei de evaluare privind desemnarea ofertei câștigătoare. În probațiune, prin adresa nr. 4948/05.05.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 24680/09.05.2023, autoritatea contractantă a transmis Consiliului, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa nr. V714/10.05.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 25145/101.05.2023, ......... SRL a solicitat Consiliului să-i permită accesul în vederea studierii dosarului contestației Prin adresa nr. 500/10.05.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 25183/10.05.2023, ......... SRL a răspuns punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, afirmând că aceasta „nu a adus niciun argument legal sau de fapt care să combată contestația”. Susține că, din analiza punctului de vedere rezultă fără echivoc faptul că autoritatea contractantă își însușește nerespectarea textelor legale aplicabile, arătând că nu a efectuat verificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut, întrucât a considerat că acestea sunt reale. Astfel: - autoritatea contractantă nu arată pe ce se bazează când face această afirmație; -recunoaște că toate ofertele s-au situat sub pragul de 80% din valoarea estimată; - arată că toate ofertele se situează în limita procentuală de 10%; - afirmă că diferența dintre oferta 1 și 2 este de 2%. Petenta afirmă că nu înțelege relevanța acestei afirmații, întrucât nu oferta clasată pe locul al doilea este în curs de verificare, ci oferta clasată pe primul loc. Cu privire la faptul că nu s-a permis accesul societății sale la dosarul procedurii, petenta susține că autoritatea contractantă nu arată și nu motivează legal refuzul său de a-i permite accesul la documentele din cadrul ofertei depuse de câștigător și declarate ca fiind confidențiale, ci afirmă că ......... SRL ar fi refuzat studierea dosarului. 6

Afirmă că este evident că nu a dat curs invitației achizitoarei de a studia dosarul procedurii, întrucât, prin adresa nr. 4321/21.04.2023, aceasta a arătat că nu-i va pune la dispoziție propunerea tehnică și financiară/justificările/fundamentările de preț depuse de ofertantul câștigător. Prin urmare, solicită Consiliului să-i permită accesul la dosarul cauzei. Prin adresa nr. 26513/1192/C11/17.05.2023, Consiliul a invitat reprezentantul contestatoarei la sediul său, în data de 19.05.2023, în vederea studierii dosarului cauzei, cu excepția documentelor declarate ca fiind confidențiale de către ofertantul câștigător, urmând ca eventualele concluzii scrise să fie depuse, cel târziu, până în data de 22.05.2023. Prin adresa nr 637/22.05.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 27499/22.05.2023, ......... SRL a transmis documentul intitulat „Precizări după studierea dosarului procedurii”, în care arată următoarele: I. În răspunsurile la solicitările de clarificări depuse de ofertantul câștigător se regăsește informația conform căreia acesta a ofertat un produs fabricat de rafinăria grecească ... .... Prin urmare, petenta prezintă suspiciuni privind justificarea unui adaos de 50 lei/to (transport și adaos comercial) pe ruta Grecia - România (adică aproximativ 1250 lei/cost transport), în condițiile în care : - distanța - ......... este de 1320 km (dus - întors); - costul mediu la transport este actual de 5,5 lei /6,00 lei/km;  - costul total al unei curse este de 7.920 lei/cursă (adică 330 lei/to, la 24 to/transport). Considerând acest cost de 50 lei/to, solicită obligarea achizitoarei la verificarea acestui care consideram nerealist. 2. Nu există dovada prețului de rafinărie, în „Factura fiscală tradusă în limba română”, conform cerințelor contractuale, mai ales că, prin acest mijloc, se va actualiza prețul produsului. În susținere redă cerința documentației de atribuire în acest sens, potrivit căreia „Orice document justificativ va fi prezentat în traducere autorizată în limba română – factura poartă rafinărie (obligatoriu) + alte eventuale documente. La fiecare livrare furnizorul va prezenta copie după factura de bitum emisă de furnizorul declarant”. Petenta învederează faptul că, din experiența recentă a dosarului CNSC nr. 757/2023 (dosar cu obiect identic, prin care CNSC a admis contestația sa), rezultă ca acest ofertant a aplicat aceiași operațiune „dolosivă” în scopul inducerii în eroare a autorității contractante, susținând că „se folosește de o oferta FALSĂ, de la UN FALS DISTRIBUITOR (cu sediul tot în .........), cu scopul vădit de a induce în eroare”, apreciind că, probabil, acesta este motivul pentru către ofertantul câștigător nu a formulat cerere de intervenție în prezentul dosar. În opinia sa, este evident că atât ofertantul câștigător, cât și distribuitorul ... SRL), nu sunt distribuitori ai rafinăriei ... ..., ci cumpără de pe piața liberă bitum fabricat de către rafinăria grecească, aspecte cu totul diferite, contractul de distribuție având un regim juridic independent de alte contracte civile. Pagina 7 din 17

Susține că ofertantul câștigător s-a folosit de un act/ofertă pro causa, întocmit de un partener de afaceri, „cu vădit caracter fals”, pentru ca, ulterior, să poată ajusta prețul în mod discreționar și nelegal. În contextul celor expuse, ......... SRL solicită Consiliului să impună achizitoarei să se facă dovada acestor contracte de distribuție. 3. Rafinăria ... ... publică, în mod transparent prețurile sale, prin intermediul unui site guvernamental (varianta greacă a Monitorului de prețuri de la Consiliul Concurenței din România). http://oil.gge.gov.gr/. Contestatoarea subliniază faptul că, neavând acces în totalitate la dosarul procedurii, nu cunoaște ziua de referință invocată de ofertantul câștigător pentru a dovedi prețul său. În consecință, contestatoarea solicită Consiliului să acceseze acest link și să verifice care era prețul la rafinărie în data indicată de ofertant. Față de aceste aspecte noi invocate, SC ......... SRL consideră că a adus lămuriri suplimentare și suficiente care să arate temeinicia acțiunii sale. SC ......... SRL a constituit cauțiunea în valoare de 81.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209114798/1 din 04.05.2023, emisă de CEC Bank – Sucursala Ploiești, înregistrată la CNSC cu nr. 24752/09.05.2023. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Bitum tip D 50-70” cod CPV 44113610-4 (REV 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1051441/28.01.2023, stabilind termenul limită de depunere a ofertelor pentru 02.03.2023, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate - preț” și valoarea estimată, fără TVA, cuprinsă între 2.700.000 lei și 4.050.000 lei, fiind stabilit că „oferta financiară depusă de către ofertantul al cărui preț depășește valoarea estimată 2.700.000 lei fără TVA, va fi declarată inacceptabilă”. În cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 3 operatori economici printre care și contestatoarea din prezenta cauză, aspect consemnat în procesul verbal nr. 2462/06.03.2023. După evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă a stabilit rezultatul procedurii, consemnat în raportul procedurii nr. 4265/ 20.04.2023, potrivit căruia a fost declarată câștigătoare oferta depusă de ... ... SRL. Nemulțumit de acest rezultat, comunicat prin adresa nr. 4268/20.04.2023, ofertantul ......... SRL a depus contestația care obiectul prezentei cauze, susținând că oferta declarată câștigătoare are un preț neobișnuit de scăzut, iar autoritatea contractantă nu a solicitat justificarea acestuia și a solicitat următoarele: 8

- anularea raportului procedurii nr. 4265/20.04.2023 și a comunicării nr. 4268/20.04.2023 și reevaluarea ofertei câștigătoare, întrucât: „a) aceasta se bazează pe un preț de 50 lei/to (cost transport și adaos comercial) și nu poate fi justificată; b) oferta câștigătoare reprezintă 56% din valoarea estimată a achiziției”; - anularea adresei nr. 4321/21.04.2023 și obligarea autorității contractante să permită accesul ......... SRL la dosarul procedurii, având în vedere faptul că declararea ofertei câștigătoare, ca fiind confidențială, în integralitate, nu este legală. În analizarea prezentei contestații, Consiliul apreciază ca fiind relevante următoarele prevederi ale caietului de sarcini: „NOTĂ: (...). Livrarea bitumului pe toată perioada se va face numai de la producătorul declarat, având în vedere faptul că rețetele de fabricare a mixturilor asfaltice se fac numai pentru tipul de bitum produs de respectiva rafinărie. Ofertantul declarat câștigător poate livra bitumul de la o altă rafinărie prezentată, în funcție de prețul cel mai mic, numai în cazuri excepțional dovedite (exemplu: sistare producții , etc.) cu acordul prealabil al autorității contractante.”. Ca urmare a depunerii unei contestații de către ......... SRL (care a făcut obiectul Dosarului CNSC nr. 322/2023, prin Decizia nr. 355/C7/322 din 14.02.2023, Consiliul luând act de renunțarea la contestație), care a vizat această cerință a caietului de sarcini, autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere, menționând că va „accepta participarea la procedura de achiziție, alături de rafinării și distribuitorii acestora și a producătorilor de bitum autorizați existenți în piață și a distribuitorilor acestora”. În legătură cu modul de elaborare a propunerii financiare, în cadrul fișei de date a achiziției, la pct. IV.4.2, autoritatea contractantă a menționat următoarele: „Oferta va fi prezentată conform formularului nr. 10 A însoțit de centralizatorul conținând detalierea elementelor de cost ce formează propunerea financiară (prețul total al ofertei). Prețul ofertei va fi prezentat în lei fără TVA, exprimat cu două zecimale. Va fi însoțită de un centralizator care va conține detalierea elementelor de cost care formează propunerea financiară. P = Pr + Ac + Ctr Pr: preț poartă rafinare; Ac: adaos comercial; Ctr: cheltuieli transport până la punctul de descărcare al autorității contractante din ... Din conținutul ofertei depusă de ... ... SRL, rezultă că valoarea ofertată este 1.494.000,00 lei, în cadrul propunerii tehnice aceasta precizând că livrarea bitumului pe toată perioadă se va face numai de la ... ... prin distribuitorul ... ......... SRL. În cadrul propunerii financiare se regăsește graficul de livrare, oferta de preț (în cadrul cărei sunt Pagina 9 din 17

furnizate, printre altele, informații referitoare la prețul unitar, adaos comercial, cheltuieli transport), precum și oferta de preț de la furnizorul de bitum ... ......... SRL. Verificând activitatea comisiei de evaluare, Consiliul constată că în etapa de evaluare a propunerilor tehnice, au fost transmise ofertantului ... ... SRL mai multe solicitări de clarificări, după cum urmează: - prin adresa nr. 2937/16.03.2023, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: «1. - prin Caietul de sarcini se cere: „Livrarea bitumului pe toată perioada se va face numai de la producătorul declarat, având în vedere faptul că rețetele de fabricare a mixturilor asfaltice se fac numai pentru tipul de bitum produs de respectiva rafinărie”. - prin - Măsura de remediere nr. 1364/10.02.2023, publicată în SEAP în data de 10.02.2023 se precizează: „Autoritatea contractantă a luat decizia de a accepta participarea la procedura de achiziție, alături de rafinării și distribuitorii acestora, și a producătorilor de bitum autorizați existenți în piață și a distribuitorilor acestora”. Având în vedere răspunsul dumneavoastră din propunerea tehnică prin care precizați: „Livrarea bitumului pe toata perioadă se va face numai de la ... ... prin distribuitorul ... ... ........., având în vedere faptul ca rețetele de fabricare a mixturilor asfaltice se fac numai pentru tipul de bitum produs de respectiva rafinărie". Vă rugăm să ne răspundeți dacă vă încadrați în cerința precizată de autoritatea contractantă prin Măsura de remediere nr. 1364/10.02.2023, precizând calitatea dumneavoastră în această procedura de achiziție (...) 3. La pagina 6 din propunerea tehnică ați prezentat un tabel cu valori ofertate fără antet, semnat și ștampilat, alături de dumneavoastră și de către ... ... .......... Vă rugăm să clarificați.»”. Ofertantul a răspuns acestei solicitări, prin adresa datată 21.03.2023, precizând următoarele: «1. Calitatea SC ... ... SA la prezenta licitație este de agent economic participant la licitație. Unul dintre distribuitorii produselor rafinăriei ... ... este ... ..., cu care societatea noastră are relații de colaborare privind distribuția de bitum. Prin măsura de remediere la care faceți referire ați permis participarea la licitație a distribuitorilor de bitum din rafinării, în baza ofertei cărora se va actualiza prețul de producător. Astfel, SC ... ... SA participă cu bitum de proveniență rafinăria ... ... din Grecia, prin distribuitorul acestuia ... .... Drept urmare sunt îndeplinite condițiile de participare, iar trasabilitatea este asigurată. (...) 3. Valorile ofertate și prezentate la pagina 6 din propunerea tehnică sunt Caracteristicile tehnice asumate de Rafinăria ... ... prin ... ... ........., pentru produsul bitum rutier 50/70 oferit.» 10

- prin adresa nr. 3370/27.03.2023, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: «1. Având în vedere că, prin răspunsul dumneavoastră publicat în SEAP în data de 21.03.2023, 13:35, nu ați adus clarificări la adresa noastră nr. 2937/16.03.2023, și susțineți în continuare ca „... ... participa cu bitum de proveniență rafinăria ... ... prin distribuitorul ... ... .........”, vă rugăm să ne comunicați dacă sunteți distribuitor al rafinăriei ... ..., așa cum se cere prin Măsura de remediere nr. 1364/10.02.2023, adoptată de autoritatea contractantă.» Ofertantul a răspuns acestei solicitări, prin adresa datată 27.03.2023, precizând următoarele: «Considerăm că am răspuns în mod clar solicitărilor de clarificări anterioare, iar pe aceasta cale înțelegem vă confirmăm faptul că SC ... ... SA este distribuitor al produselor rafinăriei ... .... Prin măsura de remediere nr. 1364/10.02.2023 aţi acceptat să participe la procedura rafinării și distribuitorii acestora. Potrivit Dicționarului explicativ al limbii romane, distribuitorul este definit în modul următor: Persoană (fizică sau juridică) care asigură distribuirea unor produse sau a unor servicii contra cost. Astfel, o persoană fizică sau juridică ce asigură vânzarea unor mărfuri produse de un anumit producător este considerată ca fiind distribuitorul produselor acelui producător. Pentru asigurarea trasabilității am menționat în cadrul licitației faptul ca bitumul produs de ... ... este distribuit de SC ... ... SA cu ajutorul ... .... În aceeași măsură SC ... ... SA este distribuitor și al produselor mai multor rafinării, precum și al altor producători („ne-rafinării"), dar majoritatea achizițiilor se realizează de la alte entități decât cele care produc efectiv bitumul. Nu a fost solicitat și nu există nici în definiția distribuitorului obligația ca aceasta să aibă contract direct cu rafinăria. După cum probabil cunoașteți, rafinăriile se concentrează pe partea de producție, vânzarea produselor fiind efectuată prin intermediul altor entități. Drept urmare, confirmăm faptul că SC ... ... SA este distribuitor al produselor rafinăriei ... ...”.» - prin adresa nr. 3476/28.03.2023, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „având în vedere răspunsul dumneavoastră publicat în SEAP în data de 28.03.2023 08:45, vă rugam să ne comunicați dacă, vă asumați obligația, privind livrarea bitumului pe toată perioada de derulare a contractului, numai de la rafinăria ... ..., în calitate de distribuitor al acestei rafinării”. Ofertantul a răspuns acestei solicitări, prin adresa datată 28.03.2023, precizând următoarele: „Așa cum ne-am asumat în propunerea tehnică livrarea bitumului pe toata perioada contractului se va face numai de la rafinăria ... .... Se va putea livra bitum de la ... ..., numai în cazuri excepționale dovedite (exemplu: sistare producție, etc.), cu acordul prealabil al autorității contractante, așa cum se menționează în documentele licitației”. - prin adresa nr. 3503/29.03.2023, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: Pagina 11 din 17

„prin adresa noastră nr. 3476 Din 28.03.2023, v-am solicitat, dacă, vă asumați obligația, privind livrarea bitumului pe toată perioada de derulare a contractului, numai de la rafinăria ... ..., în calitate de distribuitor al acestei rafinării. Întrucât, din răspunsul dumneavoastră, publicat în SEAP în data de 29.03.2023 08:51, rezultă ca solicitarea noastră nu a fost suficient înțeleasă, revenim asupra acestei clarificări și vă rugăm să ne comunicați dacă, vă asumați obligația, privind livrarea bitumului pe toată perioada de derulare a contractului, numai de la rafinăria ... ..., incluzând asumarea obligației pentru livrarea bitumului de la această rafinărie și în cazurile excepțional dovedite (exemplu: sistare producție , etc.), în calitatea dumneavoastră de distribuitor al acestei rafinării”. Ofertantul a răspuns acestei solicitări, prin adresa datată 30.03.2023, precizând următoarele: „Livrarea bitumului pe toată perioada contractului se va face numai de la ... ..., inclusiv în cazurile excepționale dovedite”. În ceea ce privește activitatea comisiei de evaluare în etapa de analiză a propunerilor financiare, cu privire la oferta contestată, Consiliul constată că, deși aceasta (1.494.000,00 lei) reprezintă cca. 56% din valoarea estimată (2.700.000 lei), autoritatea contractantă nu a întreprins niciun demers în vederea justificării ei. Potrivit art. 210 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016: „(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă” (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. (3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2)”, normele de aplicare a acestor dispoziții, adoptate prin HG nr. 395/2016, stipulând următoarele: 12

„Art. 136. - (1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă. (4) În sensul prevederilor art. 210 alin. (1) din Lege, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.” Astfel, Consiliul constată că, deși oferta de preț a ofertantului ... ... SA se situează sub pragul prevăzut la art. 136 alin. (4) din HG nr. 395/2016, fiind o ofertă cu preț aparent neobișnuit de scăzut, comisia de evaluare nu a aplicat prevederile legale anterior citate, neefectuând niciun demers în vederea verificării realității și corectitudinii acestui preț. Ori, potrivit art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a verifica încadrarea propunerilor financiare în situația prevăzută de art. 210 din Legea nr. 98/2016 [„(1) În raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii: h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege”]. În speță, membrii comisiei de evaluare nu au respectat aceste dispoziții, efectuând o evaluare formală a ofertei criticate. Consiliul nu poate reține apărările autorității contractante, potrivit cărora nu a solicitat justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut întrucât „cele trei oferte de preț se încadrează în limita procentuală de 10%, reprezentând diferența procentuală dintre prețul cel mai mare prezentat de ... ... SRL - 63% și prețul cel mai mic prezentat de ......... - 53%, astfel că prețurile tuturor ofertelor raportate la valoarea estimată, fiind cuprinse între 63% și 53%, toate situându-se sub procentul de 80%, (conform art. 136 din H.G. nr. 395/2016)”, iar „diferența procentuală dintre prețurile ofertelor clasate pe primele două locuri în clasamentul întocmit după aplicarea criteriilor de atribuire, respectiv cel Pagina 13 din 17

al câștigătoarei ... ... - locul I și cel al contestatoarei ......... - locul II, este de 2% (două procente), în plus, prețul ofertei contestatoarei reprezentând 53%, din valoarea estimată, este mai mic decât prețul ofertantului câștigător reprezentând 55% din valoarea estimată”, acest raționament însemnând încălcarea dispozițiilor legale redate în paragrafele anterioare. Concluzionând cu privire la critica analizată, Consiliul constată că aceasta este întemeiată, fiind necesar ca autoritatea contractantă, prin aplicarea dispozițiilor legale anterior invocate, să verifice sustenabilitatea prețului ofertat de ... ... SRL, inclusiv a elementelor componente ale acestuia, respectiv să solicite ofertantului criticat justificarea prețului ofertat. Numai după analizarea răspunsului primit, respectiv a justificărilor ofertantului criticat cu privire la prețul ofertat, se va putea stabili admisibilitatea/inadmisibilitatea acestei oferte. Cu privire la susținerea contestatoarei formulată în legătură cu oferta criticată, privind existența unei oferte de preț false și a unui fals distribuitor, Consiliul apreciază că analiza acesteia nu intră în competența sa, falsul în înscrisuri fiind reglementat de Codul penal, competența aparținând altor organe ale statului. În ceea ce privește critica autoarei contestației cu privire la modalitatea în care autoritatea contractantă i-a acordat acces la dosarul achiziției, respectiv refuzul acesteia de a acorda accesul la oferta depusă de ... SRL, Consiliul va analiza această critică, împreună cu cererea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziției, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, luând în considerare următoarele prevederi legale: - art. 19 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016: „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (...) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanții, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidențiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi”. - art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: „Operatorii economici indică și dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de 14

operatorii economici ca fiind confidenţiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor, trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)”. Consiliul constată că, prin adresa nr. V572/20.04.2023, contestatoarea a solicitat, în temeiul art. 217 din Legea nr. 98/2016, punerea la dispoziție a dosarului achiziției. Autoritatea contractantă a răspuns acestei solicitări, prin adresa nr. 4321/21.04.2023, comunicând că va permite accesul la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare și/sau fundamentările/ justificările de preț/cost, precum și accesul la informațiile

din

cadrul

propunerilor

tehnice

și/sau fundamentările/justificările de preț care nu au fost declarate de către ofertantul clasat pe primul loc ca fiind confidențiale. În speță, din documentele depuse la dosarul cauzei, rezultă că ... ... SA a depus Declarația privind parte/ informațiile din ofertă care au caracter confidențial, datată 02.03.2023, semnată de reprezentantul legal și purtând ștampila operatorului economic, potrivit căreia a declarat confidențială propunerea tehnică (pag. 12-46) și propunerea financiară (pag. 47-50), respectiv întreg conținutul propunerii tehnice și al propunerii financiare, precum și „toate răspunsurile la eventualele solicitări adresate de către autoritatea contractantă referitoare la propunerile tehnice și financiare”. Având în vedere aspectele mai sus evocate, Consiliul apreciază că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale. În acest context, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în mod corect, a refuzat accesul contestatoarei la documentele din cadrul ofertei depusă ... ... SA, făcând aplicarea dispozițiilor legale mai sus amintite. Așa cum a fost mai sus reținut, ținând seama de faptul că în cadrul ofertei depusă de ... ... SA, ofertantul a declarat documentele confidențiale, Consiliul a pus la dispoziția contestatoarei dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale de acesta, cu excepția răspunsurilor la clarificările solicitate de autoritatea contractantă care, potrivit art. 148 lit. l) din HG nr. 395/2016, fac parte din dosarul achiziției. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a ținut seama de rigorile la care este supusă, prin regulile precitate, conform art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la aceste informații realizându- se cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările privind liberul acces la informațiile de interes public şi nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, Pagina 15 din 17

clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Sunt relevante în soluționare considerentele reținute de Curtea de Apel Ploiești, Secția de Contencios Administrativ şi Fiscal din cuprinsul Hotărârii nr. 354/2021 din data de 08 Martie 2021 respectiv: «Potrivit jurisprudenței CJUE din cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'Etat (Belgia), „Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) şi cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate şi, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum şi protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. În consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților şi avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat şi absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale şi a secretelor comerciale ale acestora. 52. Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum şi a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective şi cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C- 438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) şi, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53. În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale şi de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54. Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, 16

Hotărârea AKZO Chemie şi AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29)”

. În această situație, Consiliul va respinge, ca neîntemeiată, solicitarea ......... SRL referitoare la obligarea autorității contractante la acordarea accesului la propunerea tehnică și propunerea financiară depusă de ... SRL. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei depusă de ... SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește reevaluarea ofertei depusă de ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei depusă de ... SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește reevaluarea ofertei depusă de ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 17 din 17