Decizie CNSC 1099/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1099/C11/1076 Data: 15.05.2023 Prin contestația datată 20.04.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 21150/20.04.2023, formulată de SC TEHNO EDIL GEODIN SRL, cu sediul social în sat Mihăileni, comuna Mihăileni, județul Botoșani, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J7/161/2019, având CUI RO 40526935, reprezentată legal prin Foca Florin-Daniel, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 4045/13.04.2023, și a raportului procedurii nr. 4043/ 13.04.2023, emise de COMUNA DUMBRĂVENI, cu sediul în Dumbrăveni, str. Calea Națională nr. 2179, județul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Creșterea eficienței energetice, modernizarea și reabilitarea obiectivului - Ateneu Cultural din localitatea Dumbrăveni, județul Suceava cod SMIS 137407”, s-a solicitat anularea adresei nr. 4045/13.04.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire nr. 4043/13.04.2023 și a tuturor actelor subsecvente care au stat la baza evaluării ofertei asocierii SC TEHNO EDIL GEODIN SRL - SC ALIN TRANS CONSTRUCT SRL - SC ADN GLOBAL EARTH SRL și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite contestația depusă de SC TEHNO EDIL GEODIN SRL în contradictoriu cu COMUNA DUMBRĂVENI. Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei depusă de asocierea SC TEHNO EDIL GEODIN SRL - SC ALIN TRANS CONSTRUCT SRL - SC ADN GLOBAL EARTH SRL, precum și comunicările rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta depusă de asocierea SC TEHNO EDIL GEODIN SRL - SC ALIN TRANS CONSTRUCT SRL - SC ADN GLOBAL EARTH SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice criteriul de atribuire ales. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1099/C11/1076 Data: 15.05.2023 Prin contestația datată 20.04.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 21150/20.04.2023, formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 4045/13.04.2023, și a raportului procedurii nr. 4043/ 13.04.2023, emise de ........., cu sediul în ........., str. ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Creșterea eficienței energetice, modernizarea și reabilitarea obiectivului - Ateneu Cultural din localitatea ........., județul ......... cod SMIS 137407”, s-a solicitat anularea adresei nr. 4045/13.04.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire nr. 4043/13.04.2023 și a tuturor actelor subsecvente care au stat la baza evaluării ofertei asocierii SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația, prin care SC ......... SRL, lider al asocierii SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. În fapt, prin raportul procedurii de atribuire nr. 4043/13.04.2023, oferta asocierii a fost declarată inacceptabilă în conformitate cu Pagina 1 din 18

dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 și respinsă, în baza următoarelor argumente (regăsite și în cadrul adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 4045/13.04.2023), respectiv, ca urmare a răspunsului asocierii la adresa de clarificări nr. 2867/15.03.2023, referitoare la nedeclararea de către SC ..... SRL în cadrul DUAE a Certificatului/Documentului constatator negativ nr. 7120/14.02.2022, răspunsul asocierii a fost considerat neconcludent. Autoritatea contractantă a considerat că, SC ..... SRL se face vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise în DUAE (fiind incidente dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 ), întrucât prin răspunsul la solicitarea de clarificări recunoaște existența Certificatului constatator negativ nr. 7120, în care se prevede faptul că a achitat penalități de întârziere pentru neexecutarea la termen a unui contract de achiziție publică nr. 144/10.05.2019 „Construire cămin cultural situat în localitatea Buhăceni, comuna Trușești, județul .........”, dar în mențiunile regăsite în Formularul standard pentru documentul unic de achiziții europene, la rubrica „Încetare anticipată, daune interese sau alte sancțiuni comparabile”, a completat cu răspunsul negativ „nu”, deși „se află în situația în care răspunsul său trebuia să fie unul pozitiv, de declarare a situației juridice în cauză. Această interpretare a autorității contractante în cauză este eronată, nelegală și încalcă flagrant dispozițiile prevăzute în DUAE, întrucât la rubrica în cauză sunt menționate în mod expres situații juridice, reglementate de norme juridice de drept civil diferite, respectiv: - încetarea anticipată a unui contract de achiziție publică; - plata de daune interese; - plata de alte sancțiuni comparabile, situație în care asociatul SC ..... SRL nu s-a aflat vreodată, astfel încât plata penalităților de întârziere, pentru întârzierea executării unui contract de achiziție publică, nu este stipulată în mod expres la nici o rubrică DUAE (autoritatea contractantă confundând noțiunea de daune interese cu noțiunea juridică de penalități de întârziere, între care pune semn de egalitate), neputând fi asimilată, plata de penalități de întârziere (pentru întârzierea execuției unui contract) cu „alte sancțiuni comparabile”, întrucât legiuitorul, dacă dorea să prevadă declararea plății de penalități de întârziere, în cadrul DUAE, o făcea expres cu menționarea acestei situații juridice în concret, sub această denumire, astfel încât „adăugarea la lege”, de către autoritatea contractantă este interzisă, fiind un principiu de drept sancționat de legiuitor cu nulitatea. Ca atare, aprecierea autorității contractante, referitoare la faptul că asociatul SC ..... SRL se „face vinovat de „declarații false în conținutul informațiilor transmise prin DUAE”, este una nereală, întrucât, în primul rând „falsul în declarații”, este o infracțiune, prevăzută de art. 326 C.p. și constă în „declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unei 2

persoane din cele prevăzute la art. 175 sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine, pentru altul, atunci când potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește la producerea acestei consecințe” societatea nu a fost condamnată pentru săvârșirea vreunei astfel de infracțiuni, prin urmare întrucât falsul nu este constatat printr-o hotărâre judecătorească de condamnare definitivă, acest fals nu există, este o acuzație nefondată și nereală, menită a-i produce un avantaj ofertantului declarat câștigător SC IONIMAR SRL. Sub un alt aspect, SC ..... SRL nu a făcut nici o declarație necorespunzătoare adevărului (neaflându-se în situația prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016), întrucât nu i s-a cerut să confirme sau să infirme în cadrul DUAE plata de penalități de întârziere, ci plata de daune interese, iar aceasta societate nu a plătit daune interese, iar noțiunea de „alte sancțiuni comparabile” nu este definită în legislația achizițiilor publice ca incluzând în cadrul acesteia „plata de penalități de întârziere, (nici în cadrul dreptului civil nu este prevăzută noțiunea de „sancțiuni comparabile”), prin urmare, ceea ce a declarat în cadrul DUAE, asociatul SC ..... SRL corespundea adevărului, neexistând nici o declarație falsă. Întrucât autoritatea contractantă nu are la dispoziție vreo hotărâre judecătorească prin care acest asociat să fi fost condamnat definitiv pentru infracțiunea de fals în declarații, argumentul declarațiilor false nu este justificat și nu poate fi primit, nici cu privire la incidența art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 și nici în sprijinul declarării ofertei asocierii inacceptabilă conform art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016, întrucât operatorul economic s-ar afla în situația prevăzută de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Sub aceste aspecte, actele emise de autoritatea contractantă, contestate în cauză, raportul procedurii de atribuire cât și comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire sunt vădit nelegale, fiind date cu încălcarea dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h), lit. g) și a art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, motiv de anulare a acestora. Deci, SC ..... SRL nu se află în nici una din situațiile prevăzute de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, respectiv: - nu a încălcat grav obligațiile ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică; - nu a încălcat repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, astfel încât, respectivele încălcări să fi condus la încetarea anticipată a respectivului contract, la plata de daune interese, fie la alte sancțiuni comparabile cu una din cele două de mai sus. SC ..... SRL a întârziat în executarea unui contract de achiziție publică, în condițiile în care contractarea s-a făcut în anul 2019, execuția în anul 2020, când în Romania era declarată „stare națională de pandemie”, „stare de urgență”, iar lucrările de execuție a contractelor, indiferent de natura lor, au fost afectate atât sub raport execuțional, dar Pagina 3 din 18

și sub raport al tuturor interdicțiilor impuse de situația excepțională a României în acel moment. Faptul că SC ..... SRL nu a avut o conduită care să se circumscrie „sancțiunilor comparabile” sau interpretării vizând „încălcarea gravă a obligațiilor contractuale sau vizând încălcarea repetată a obligațiilor contractuale”, rezultă din conduita ulterioară a autorităților contractante (în speță CNI) care au încheiat în continuare contracte de achiziții publice cu asocieri din care făcea parte asociatul SC ..... SRL, ceea ce reflectă, nu numai remedierea tuturor deficienților de management ale societății și a celor de execuție, ci și faptul că, întârzierea executării unui singur contract de achiziție publică, cel vizat de Certificatul constatator nr. 144/10.05.2019, constituie o situație excepțională, iar regula este realizarea și executarea contractelor de achiziție publică „în mod corect”, în termenele contractuale, fără întârzieri, fără abateri, de la calitatea lucrărilor sau de la normele de securitate, sănătatea muncii etc. Prin urmare, asociatul SC ..... SRL nu se află în situația prevăzută de dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, iar la solicitarea de clarificări nr. 2867/15.03.20, a răspuns concludent, întrucât plata penalităților de întârziere nu este inclusă în formularul DUAE, acesta a procedat corect, în nedeclararea acesteia, întrucât nu era prevăzută în mod expres în cadrul mențiunilor din DUAE și nici în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă, nu a stipulat în mod expres declararea acestei situații juridice de către un eventual asociat. Astfel, în cauză, nu sunt incidente dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, privind caracterizarea „neconcludentei” răspunsului asocierii la solicitarea de clarificări, astfel încât, cu încălcarea acestor dispoziții legale, autoritatea contractantă a declarat oferta asocierii contestatoare „inacceptabilă”, actele emise în acest sens „Raportul procedurii de atribuire” și „Comunicarea rezultatului procedurii” fiind emise cu încălcarea acestor dispoziții legale, în mod nelegal. Întrucât există o interpretare neunitară de către autoritățile contractante a situației de excludere referitoare la aplicarea dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, Agenția Națională pentru achiziții publice a publicat pe site-ul său o „Notificare” cu privire la această situație de excludere. Astfel, pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie: - fie să fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior; - fie să fi încălcat în mod repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție 4

sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, și, în același timp, respectivele încălcări să fi condus: - fie la încetarea anticipată a respectivului contract, - fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancțiuni comparabile cu una dintre cele două menționate mai sus. Prin urmare, pentru invocarea acestei situații de excludere, este suficientă îndeplinirea uneia dintre condițiile menționate în prima teză a art. 167 alin. (1) lit. g), cumulativ cu una dintre condițiile menționate în teza a doua, nefiind necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor prevăzute în prima teză, respectiv a tuturor celor prevăzute în a doua teză. Astfel, exemplifică situația care poate fi considerată motiv de excludere, precizând că: - un prim aspect care trebuie clarificat în legătură cu situația de excludere care face obiectul notificării vizează situația în care un contract conține clauze de aplicare a unor penalități pentru încălcarea anumitor obligații; în acest caz, aplicarea de penalități conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziții publice/sectoriale/de concesiune, aduce operatorul economic în cauză în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 numai în măsura în care neîndeplinirea obligațiilor respective/întârzierea în îndeplinirea acestora reprezintă o abatere gravă sau în cazul în unor abateri/întârzieri repetate; - în același timp, este important de subliniat că legea permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situația de excludere care face obiectul notificării în cazul în care acesta poate furniza dovezi prin care să arate că a luat măsuri suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la plata penalităților sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate; achizitoarea avea posibilitatea de a solicita relații de la CNI, emitentul certificatului constatator negativ 7120/2022, referitor la contractele ulterioare încheiate cu asocierile în cadrul cărora SC ..... SRL a participat, dat fiind faptul că acesta derulează în continuare contracte de achiziție publică; de asemenea, SC ..... SRL a dovedit că a plătit penalitățile de întârziere, că a finalizat execuția contractului în litigiu și că, în prezent, derulează, prin CNI, alte contracte de achiziție publică, astfel încât, nu era dat cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016; - un alt aspect important de subliniat vizează aplicarea situației de excludere care face obiectul notificării și în cazul încălcării în mod grav sau repetat a obligațiilor principale ce-i reveneau operatorului economic în cadrul unui acord-cadru, respectiv în cadrul unui contract subsecvent, o astfel de concluzie reieșind din prevederile art. 166 alin. (1) și alin. (2) din Anexa la HG nr. 395/2016, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare și în cazul acordurilor- Pagina 5 din 18

cadru, respectiv al contractelor subsecvente încheiate în baza acestora; având în vedere că autoritatea contractantă verifică încadrarea operatorilor economici ofertanți în situația de excludere care face obiectul notificării prin intermediul documentelor constatatoare emise de către alte autorități contractante, în urma derulării unor contracte de achiziție publică/sectorială/de concesiune cu operatorii economici în cauză, se va avea în vedere faptul că existența unui document constatator în care se menționează încălcarea obligațiilor principale ce-i reveneau contractantului în cadrul unor asemenea contracte nu conduce automat la aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016; potrivit art. 166 alin. (8) din Anexa la HG nr. 395/2016, atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant pe baza unui document constatator negativ, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, având în vedere totodată și prevederile art. 171 din Lege; pe de altă parte, din prevederile art. 166 alin. (4) - (51) din Anexa la HG nr. 395/2016, se desprinde concluzia potrivit căreia documentele constatatoare pot fi publicate în SEAP, în scopul opozabilității față de terți, doar după expirarea termenului legal de contestare, sau, în cazul documentelor constatatoare cu privire la care a fost formulată o contestație, numai după soluționarea contestației; prin urmare, nepublicarea în SEAP a documentului constatator (ca urmare a contestării sale sau a neîmplinirii termenului de contestare) nu modifică efectele acestuia între părți, în măsura în care nu a fost suspendată executarea lui, ci afectează doar opozabilitatea față de terți a documentului constatator; - o situație particulară de excludere în baza art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 este reglementată prin art. 144 alin. (1) din Anexa la HG nr. 395/2016, conform căruia refuzul nemotivat al ofertantului declarat câștigător de a semna contractul de achiziție publică/acordul- cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege; potrivit art. 166 alin. (2) din Anexa la HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documentul constatator negativ în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziție public/acordul cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia. - o altă ipoteză de încadrare în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 vizează situația în care operatorul economic nu și-a îndeplinit în totalitate obiectul contractului, nelivrând toate produsele, motiv pentru care autoritatea contractantă a reținut parțial garanția de bună execuție. - neconstituirea garanției de bună execuție sau nerespectarea termenelor contractuale de livrare, care conduc la încetarea anticipată a contractului, 6

pot fi considerate motive de excludere în baza art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în acest caz fiind îndeplinite ambele tipuri de condiții prevăzute de lege. - este important de subliniat că situația de excludere reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 nu mai subzistă după o perioadă de 3 ani de la data la care a fost produsă, cu condiția să nu existe o hotărâre judecătorească definitivă privind aplicarea măsurii interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorială/acord-cadru pentru o anumită perioadă, caz în care situația de excludere se aplică pe toată perioada interdicției; în condițiile expuse, un document constatator negativ este valabil pe o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant care a condus la mențiunile din documentul respectiv; sub acest aspect, raportat la un contract încheiat în 2019, petenta apreciază că termenul de 3 ani s-a împlinit. - un alt aspect deosebit de important vizează asimilarea situației nerespectării obligațiilor contractuale de către un operator economic (reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016) cu săvârșirea unei abateri profesionale (reglementată la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016); în Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), pronunțată în Cauza C-465/11, la pct. 29 se precizează: „(...) în consecință, nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională"; modalitatea de transpunere a Directivei 2014/24/UE3 trebuie analizată din punctul de vedere al prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, precum și conform art. 57 alin. (4) lit. g) din Directiva 2014/24/UE. Totodată, a invocat și Considerentul 101 para. (2) și (3) al Directivei 2014/24/UE; în decizia CJUE invocată mai sus, Curtea a definit noțiunea de „abatere profesională gravă" care figurează la art. 45 alin. (2) primul paragraf lit. d) din cadrul Directivei 2004/18 - astfel cum rezultă din para. 26 al hotărârii ante-menționate; se regăsește în cadrul Directivei 2014/24/UE la art. 57 alin. (4) lit. c), prevedere transpună în dreptul național la art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016; invocând paragraful 33 din cadrul acestei hotărâri, consideră că rezultă clar limitele în care Curtea s-a pronunțat, arătând semnificația sintagmei ”abateri profesionale grave; în concluzie, autoritatea contractantă are obligația de a verifica îndeplinirea tuturor condițiilor impuse de lege, de a analiza toate aspectele și documentele relevante în acest sens și de a dispune toate măsurile care se impun în vederea clarificării eventualelor incertitudini în ceea ce privește existența sau inexistența situației de excludere. Prin urmare, autoritatea contractantă, fără a avea în vedere în concret situația juridică a asociatului SC ..... SRL, și fără a analiza în concret conduita acestuia, care nu se circumscrie vreunei încălcări grave sau repetate a obligațiilor contractuale asumate de acesta în cadrul contractelor de achiziții publice derulate (contractul în cauză, vizat de certificatul constatator fiind o situație unică și care nu a produs prejudicii, Pagina 7 din 18

ci a generat plata de penalități de întârziere (fiind clauza contractuală, plata de penalității în cazul întârzierii executării lucrărilor), credibilitatea asociatului fiind dovedită clar și ca urmare a continuării raporturilor contractuale cu CNI (emitentul certificatului constatator în cauză) și în prezent, respectiv derularea de contracte de achiziții publice, conform înscrisurilor anexate) a emis în mod nelegal, actele contestate (raport procedură de atribuire, comunicare rezultat al procedurii de atribuire), cu încălcarea dispozițiilor art. 169 din Legea nr. 98/2016, a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g), lit. h) coroborat cu art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, motiv pentru care solicită anularea acestora și continuarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Punctul de vedere nr. 4267/24.04.2023, a fost înregistrat la CNSC cu nr. 21855/24.04.2023, iar dosarul achiziției a fost comunicat cu adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 21989/25.04.2023. Prin punctul de vedere, ......... a solicitat respingerea contestației formulată SC ......... SRL, lider al asocierii SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, precizând următoarele: În primul rând, nu a respins oferta asocierii din motivele invocate în contestație, respectiv „Autoritatea contractantă a considerat că, SC ..... SRL, se face vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise în DUAE (fiind incidente dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016)", ci a respins oferta în conformitate cu dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, raportat la art. 209 din Legea nr. 98/2016. În al doilea rând, prin solicitarea de clarificări nr. 2867/15.03.2023, autoritatea contractantă a solicitat ca SC ..... SRL să prezinte, în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, dovezi prin care să arate că acesta a luat măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme, adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite. Contrar celor precizate în răspuns, asocierea nu a prezentat înscrisurile atașate la contestație și anume: Contracte de proiectare și execuție lucrări încheiate cu Compania Națională de Investiții, Procese- Verbale de recepție la terminarea lucrărilor și nici nu a menționat în răspunsul său faptul că „SC ..... SRL a întârziat în executarea unui contract de achiziție publică, în condițiile în care contractarea s-a făcut în anul 2019, execuția în anul 2020, când în România era declarată „stare națională de pandemie”, „stare de urgență”, iar lucrările de execuție a 8

contractelor, indiferent de natura lor au fost afectate atât sub raport execuțional, dar și sub raport al tuturor interdicțiilor impuse de situația excepțională a României în acel moment. Faptul că, SC ..... SRL nu a avut o conduită care să se circumscrie „sancțiunilor comparabile” sau interpretării vizând „încălcarea gravă a obligațiilor contractuale sau vizând încălcarea repetată a obligațiilor contractuale”, rezultă din conduita ulterioară a autorităților contractante (în speță CNI) care au încheiat, în continuare contracte de achiziții publice cu asocieri din care făcea parte asociatul SC ..... SRL". Ca răspuns la solicitarea de clarificări, asocierea doar precizează „În urma unor investigații interne s-au constatat probleme de administrare a șantierului și s-a trecut la schimbarea inginerului care coordona lucrările. Atașăm documente doveditoare pentru măsurile luate în cadrul SC ..... SRL", iar atașat răspunsului depune un Raport per salariat din 02.11.2021 în care contractul nr. 289/05.08.2021 a lui Neamțu Corneliu s-a încheiat în conformitate cu art. 81 alin. (7), Demisie la data renunțării totale ori parțiale de către angajator la termenul de preaviz. Analizând înscrisurile depuse ca răspuns, comisia de evaluare nu a putut decât să constate că, în fapt, SC ..... SRL nu a luat nici o măsură pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite, deoarece Neamțu Corneliu, angajat în data de 05.08.2021, și-a încetat activitatea în cadrul societății, după doar 3 luni de la angajare, în data de 03.11.2021, prin demisie, ori în conformitate cu certificatul constatator nr. 7123/14.02.2022, contractul de execuție lucrări s-a desfășurat în perioada mai 2019 - ianuarie 2022. Chiar și pentru perioada 05.05.2021- 03.11.2021, SC ..... SRL nu depune dovezi din care să rezulte că ing. Neamțu Corneliu a coordonat lucrările ce au făcut obiectul contractului nr. 144/10.05.2019. Astfel că, deși, solicitarea a fost clar exprimată, autoritatea contractantă susține că SC ..... SRL nu a prezentat dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere și anume: - măsuri de reorganizare a personalului, - implementarea unor sisteme de control și raportare, - crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme, - adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite. Așa cum s-a precizat și în comunicarea rezultatului procedurii nr. 4045/13.04.2023 trimisă către asociere, oferta acesteia nu a fost respinsă pentru simpla existență a documentului constatator, ci a întreprins demersuri în vederea lămuririi aspectelor ce rezultau din acesta, solicitând clarificări așa cum stabilesc prevederile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, însă asocierea nu a furnizat dovezile la care face referire art. 171 alin. (3) din Legea nr.98/2016. În concluzie, solicită respingerea contestației ca fiind nefondată. Pagina 9 din 18

Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 35.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209089495/1 eliberată de CEC BANK SA, Sucursala ........., la data de 25.04.2023. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Creșterea eficienței energetice, modernizarea și reabilitarea obiectivului -Ateneu Cultural din localitatea ........., județul ......... cod SMIS 137407”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1120539/16.02.2023. Valoarea estimată a contractului de lucrări este de 3.479.451,22 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „prețul cel mai scăzut”. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 4045/13.04.2023, și a raportului procedurii nr. 4043/13.04.2023, SC ......... SRL (lider al asocierii SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL), a înaintat Consiliului contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Analizând contestația, Consiliul reține că acest demers al contestatoarei este îndreptat împotriva deciziei autorității contractante de a-i respinge oferta drept inacceptabilă. În acest sens, Consiliul constată că autoritatea contractantă i-a comunicat petentei, prin adresa nr. 4045/13.04.2023, că răspunsul dat la solicitarea sa nr. 2867/15.03.2023, cu privire la nedeclararea de către SC ..... SRL în DUAE-ul depus, a certificatului constatator negativ nr. 7120/14.02.2022, emis Compania Națională de Investiții SA (CNI) nu poate fi considerat concludent, considerând că este evident, că prin modul în care a fost completat DUAE, s-a dorit vicierea rezultatului procedurii pornind de la premisa că autoritatea contractantă nu va proceda la o verificarea celor declarate în DUAE, prin evitarea aplicării sancțiunii excluderii din procedură. De asemenea, achizitoarea a menționat că, indiferent de aprecierea proprie a acestui operator economic cu privire la faptul că, prin plata daunelor impuse, nu are de ce să mai declare existența certificatului constatator, acesta avea o obligație clară în acest sens, de a-și asuma posibilitatea de a fi exclus din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanța acestor acte. Totodată, invocând prevederile legale incidente, achizitoarea a precizat și că, din moment ce documentul constatator nu a fost anulat printr-o o decizie definitivă a instanței de judecată, el produce efecte, fiind astfel incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Lege nr. 98/2016. 10

Mai comunică autoritatea contractantă și că, prin adresa amintită, s-au solicitat, raportat la prevederile art. 171 alin. (1) din Legea 98/2016, depunerea de dovezi de către operatorul economic pentru a demonstra că a luat măsuri concrete și adecvate la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizațiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale și a altor norme, adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite, iar răspunsul primit nu poate fi considerat concludent deoarece deficiențele semnalate de beneficiarul contractului nr. 144/10.05.2019 i-au produs acestuia prejudiciu, deci au condus la plata de daune-interese. În final, achizitoarea a precizat că, deși solicitarea sa a fost clar exprimată, SC ..... SRL nu a prezentat dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, cu mențiunea că nu exclude asocierea SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL pentru simpla existență a documentului constatator, ci a întreprins demersuri în vederea lămuririi aspectelor ce rezultau din acesta, solicitând clarificări, iar prin răspunsul său asocierea nu a furnizat dovezile la care face referire art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Verificând, Consiliul reține că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 2867/15.03.2023, a solicitat asocierii clarificarea motivelor pentru care în DUAE depus de SC ..... SRL la rubrica ”încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile” a fost precizat ”NU”, deși, la data de 14.02.2022, a fost emis de către CNI certificatul constatator negativ nr. 7120, respectiv prezentarea măsurilor luate de operatorul economic conform prevederilor art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, precum și dovezi din care să demonstreze recuperarea prejudiciilor aduse acestui beneficiar în cadrul contractului nr. 144/ 10.05.2019. La această solicitare, asocierea a răspuns în data de 17.03.2023, precizând că a considerat că, din momentul în care penalizările au fost plătite, nu mai este în discuție o daună creată asupra acestei instituții. În referire la măsurile luate, este precizat că, în urma unor investigații interne s-au constat probleme de administrare a șantierului și s-a trecut la schimbarea inginerului care coordona lucrările, sens în care atașat răspunsului raport de salariat extras din Revisal pentru Neamțu Corneliu. În privința recuperării prejudiciilor a fost depusă factura nr. 482/ 14.12.2021 și extras de cont din care rezultă efectuarea plății acesteia către CNI la data de 23.12.2021. Verificând documentul constatator nr. 7120/14.02.2022, Consiliul observă că la pct. 5 Contractele au fost îndeplinite în mod corespunzător, a fost bifat ”NU”, iar la motivație, pct. b) se precizează ”Întârziere execuție”, pentru ca la pct. 6 Prejudicii aduse sau ce ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (dacă este Pagina 11 din 18

posibilă cuantificarea valorică a acestora), se menționează că: ”Penalități întârziere încasate”. În vederea soluționării contestației, Consiliul consideră relevante următoarele dispoziții legale: - din Legea nr. 98/2016: - art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8): ”(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative; …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură

să

prezinte

documentele

justificative

solicitate; ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract.”; - art. 170 alin. (1) și (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016: ”(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi”. - art. 171: ”(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. 12

(31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant.” - din HG nr. 395/2016: - art. 166: ”(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză; b) pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent; c) pentru contractele de servicii de proiectare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor proiectate; d) pentru contractele de servicii de supervizare a lucrărilor/dirigenţie de şantier, în termen de 14 zile de la data emiterii raportului final de supervizare/expirarea duratei de garanţie acordată lucrării în cauză; e) pentru contractele de lucrări atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului- verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză. …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… (4) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, cu excepţia situaţiei în care efectele au fost suspendate prin hotărârea instanţei de judecată. (51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Pagina 13 din 18

Din coroborarea acestor dispoziții, rezultă că, pentru a fi incident cazul de excludere arătat, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: - operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior; încălcarea gravă a obligațiilor contractuale poate fi considerată neexecutarea contractului ori livrarea/prestarea/executarea unor produse/ servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract; - aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. De asemenea, din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, inclusiv a documentului constatator în discuție, Consiliul apreciază că, în contra celor comunicate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 4045/ 13.04.2023, asociatul SC ..... SRL nu se face vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise prin DUAE, acest document fiind completat conform propriilor aprecieri de către acesta. Lipsa indicării unui document constatator în DUAE nu atrage în mod automat o concluzie precum cea comunicată de achizitoare. Atât caracterul fals al declarațiilor operatorului economic, cât și existența vinovăției în întocmirea DUAE sunt aspecte care nu pot fi presupuse, ele trebuind să fie probate, dovedite și, mai înainte, să facă obiectul unor clarificări cu autoarea documentului. Raportat la dispozițiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, nimic nu se opune concluziei că DUAE-ul depus de un operator economic poate face, și el, obiectul unor clarificări/completări pe care autoritatea contractantă le poate cere, astfel că, eventuale/presupuse omisiuni din cadrul DUAE, nu pot fi catalogate ca fiind declarații false. Totodată, existența documentului, în sine, contrar aprecierii achizitoarei, nu este de natură a produce efecte în mod automat, operatorul economic neavând motive pentru a mai cere anularea lui instanței de judecată, atât timp cât și-a recunoscut culpa și a achitat penalizările de întârziere. În același timp, Consiliul reține că, în mod corect, autoritatea contractantă a formulat solicitarea în discuție pentru a clarifica motivele pentru care în DUAE prezentat SC ..... SRL nu a precizat că a fost emis un document constatator negativ, însă, analiza sa din cuprinsul procesul- verbal nr. 3114/21.03.2023, nu poate fi luată în considerare. Autorității contractante îi revenea sarcina de a verifica și de a stabili dacă cele reținute în cadrul acestui document constatator, se încadrează în dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, dacă acesta a condus la plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. 14

Din modul de exprimare a legiuitorului, rezultă că excluderea operează în situația în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile amintite, respectiv conduita viciată a operatorului economic, conduită care să fi avut efectele amintite. Este de observat că legiuitorul nu a prevăzut că motivul de excludere operează de drept în situația în care, pentru operatorul economic respectiv, a fost emis un document constatator de natura celor întâlnite în prezenta speță, fără a fi necesare alte verificări. Astfel, în textul dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, nu se condiționează excluderea operatorului economic de existența unui document constatator emis de vreun beneficiar al acestuia. Potrivit art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, iar conform alin. (8) al aceluiași articol, când ia decizia de respingere a unui ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din lege. Drept urmare, dacă legiuitorul ar fi dorit ca excluderea operatorului economic să intervină ca efect al existenței, pur și simplu, a unui document constatator emis în baza art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ar fi prevăzut în mod clar această posibilitate. Însă, așa cum este înscris la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, decizia de respingere a unui ofertant pe baza unui document constatator, trebuie să fie precedată de o verificare obligatorie a faptului că acest document „reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Prin urmare, nici din conținutul documentului constatator și nici din textele de lege ce reglementează emiterea și efectele sale, nu rezultă că efectul unui astfel de document este excluderea viitoare, din alte proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, a operatorului economic pentru care a fost emis. Așadar, determinantă în excluderea din procedură a operatorului economic nu este existența documentului constatator, ci verificarea faptului că acest document reflectă îndeplinirea cumulativă a condițiilor regăsite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, excluderea operând numai dacă sunt îndeplinite condițiile legale invocate. Pe de altă parte, prin prevederile de la art. 171 alin. (1), alin. (2) și alin. (3), Legea nr. 98/2016 a stabilit dreptul și posibilitatea operatorului economic de a răsturna concluziile rezultând din incidența unui caz de excludere, prin furnizarea de dovezi care să arate că măsurile pe care le- a luat sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, în prezența unor astfel de dovezi, pe care autoritatea contractată să le considere suficiente, aceasta având posibilitatea legală de a nu exclude operatorul economic respectiv. Pagina 15 din 18

Rezultă, așadar, că legea a reglementat posibilitatea ca, chiar și în condițiile existenței reale a unui caz de excludere, operatorul economic să își poată demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, evitând astfel eliminarea sa din competiție. Or, autoritatea contractantă nu a realizat o astfel de verificare în mod real, și nici nu a solicitat clarificări suplimentare dacă considera că informațiile deținute sunt insuficiente. În speța de față, autoritatea contractantă nu a stabilit faptul că operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Conform documentului constatator în discuție, emiterea lui se datorează faptului că lucrările realizate de operatorul economic au fost realizate cu întârziere și că penalitățile de întârziere au fost încasate. Raportat la aceste informații, plata penalizărilor, în sine, reprezintă o dovadă a măsurilor luate pentru înlăturarea prejudiciilor cauzate, conform dispozițiilor art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, i s-a comunicat achizitoarei faptul că s-a procedat la schimbarea inginerului care coordona lucrările, respectiv a lui Neamțu Corneliu, care poate fi apreciată ca fiind, la rândul său, o măsură organizatorică dispusă în scopul prevenirii apariției unor situații similare, fiind una din măsurile stabilite de legiuitor în cadrul aceluiași articol care pot fi luate în vederea dovedirii credibilității de către operatorul economic (”…. măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele ….”). În situația dată, concluzia achizitoarei că, deoarece persoana în cauză și-a încetat activitatea după doar 3 luni de la angajare, prin demisie, cu toate că durata contractului este mai 2019-ianuarie 2022, nu este o măsură relevantă, nefiind depuse dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a coordonat lucrările ce au făcut obiectul contractului nr. 144/10.05.2019, nu poate fi reținută de Consiliul. În această apreciere a sa, Consiliul are în vedere că emiterea facturii nr. 482/14.12.2021, a fost făcută conform situației de lucrări nr. 5 din 14.12.2021 (în luna următoare celei în care a avut loc încetarea contractului pentru persoana în cauză). Dacă achizitoarea considera aceste informații insuficiente putea solicita clarificări în sensul completării lor, tocmai pentru că existența unui document constatator, în sine, nu determină respingerea automată a unei oferte, o astfel de măsură a respingerii ofertei impunând diligențe care în speță nu au fost depuse. Rezultatul acestei evaluării incomplete, formale, lipsită de diligență a determinat ca din două oferte depuse în procedură, una să fie eliminată din competiție în mod nejustificat și procesul de evaluare să fie redus artificial la analiza unei singure oferte, fără a mai fi păstrat fundamentat 16

cadrul concurențial măcar la nivelul existent la data limită de depunere a ofertelor. O eventuală interpelare suplimentară a autorității contractante în condițiile în care se aprecia că sunt incomplete/insuficiente informațiile deținute, nu are ca scop avantajarea în vreun fel a ofertantului, ci eliminarea oricăror îndoieli, respectiv exercitarea dreptului la apărare al asocierii. Stabilirea admisibilității ofertei sale urmează a se determina ulterior primirii și examinării clarificărilor relevante din partea acestuia, dacă se mai considera că era cazul. În aceste condiții, constatând caracterul formal și incomplet al evaluării realizate de autoritatea contractantă, Consiliul constată necesitatea reluării procesului de evaluare a asocierii SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, prin raportare la prevederile legale amintite și cele reținute anterior. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de SC ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, precum și comunicările rezultatului procedurii de atribuire. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice criteriul de atribuire ales. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, precum și comunicările rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta depusă de asocierea SC ......... Pagina 17 din 18

SRL - SC ..... SRL - SC ..... SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice criteriul de atribuire ales. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conține 17 pagini. Redactată practicaua deciziei ... 18