Decizie CNSC 1068/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1068/C4/1005 Data: 10.05.2023 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 20148/13.04.2023, înaintată de SC BRIALBET SRL, cu sediul în sat Drăgăneşti, comuna Drăgăneşti, str. Principală nr. 352, judeţul Galaţi, având CUI 24973664, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J17/62/2009, în calitate de lider al asocierii BRIALBET SRL - DRUM DESIGN SRL, reprezentată convenţional prin avocat Alexandru Codescu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Vălenii de Munte, b-dul N. Iorga nr. 137, et. 1, ap. 2, judeţul Prahova, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 3270/05.04.2023 şi a raportului procedurii nr. 3268/05.04.2023, documente emise de COMUNA PECHEA, cu sediul în comuna Pechea, Str. Galaţi nr. 181, judeţul Galaţi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Achiziţie servicii de proiectare fază proiect tehnic, asigurarea asistenţei tehnice din partea proiectantului şi execuţia lucrărilor pentru obiectivul: «MODERNIZARE DRUMURI LOCALE ÎN COMUNA PECHEA, JUDEŢUL GALAŢI»”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 3270/05.04.2023, a raportului procedurii nr. 3268/05.04.2023, precum şi a tuturor actelor anterioare sau subsecvente, în privinţa declarării ca inacceptabilă a ofertei SC BRIALBET SRL, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 şi în privinţa desemnării drept câştigătoare a ofertei Asocierii Gendav SRL Genymar 2008 SRL; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie cu privire la oferta Brialbet SRL, la reevaluarea ofertei sale, potrivit considerentelor deciziei care va fi pronunţată de CNSC şi la refacerea clasamentului ofertanţilor cu luarea în considerare a ofertei SC BRIALBET SRL; Pagina 1 din 2

- obligarea autorităţii contractante să achite cheltuielile făcute pentru soluţionarea contestaţiei, potrivit prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC BRIALBET SRL, în calitate de lider al Asocierii BRIALBET SRL - DRUM DESIGN SRL, în contradictoriu cu COMUNA PECHEA. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 3268/05.04.2023 cu privire la oferta depusă de Asocierii BRIALBET SRL - DRUM DESIGN SRL și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, și va dispune reevaluarea acestei oferte, conform considerentelor de mai sus. Admite, în parte, capătul de cerere privind plata cheltuielilor de judecată și obligă autoritatea contractantă a plata sumei de 1.000 lei. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 20148/13.04.2023, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în sat …, în calitate de lider al asocierii ...SRL - ...SRL, reprezentată convenţional prin avocat …, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în …, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 3270/05.04.2023 şi a raportului procedurii nr. 3268/05.04.2023, documente emise de …, cu sediul în comuna …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Achiziţie servicii de proiectare fază proiect tehnic, asigurarea asistenţei tehnice din partea proiectantului şi execuţia lucrărilor pentru obiectivul: «MODERNIZARE DRUMURI LOCALE ÎN COMUNA …»”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 3270/05.04.2023, a raportului procedurii nr. 3268/05.04.2023, precum şi a tuturor actelor anterioare sau subsecvente, în privinţa declarării ca inacceptabilă a ofertei SC ...SRL, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 şi în privinţa desemnării drept câştigătoare a ofertei Asocierii … … SRL; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie cu privire la oferta ...SRL, la reevaluarea ofertei sale, potrivit considerentelor deciziei care va fi pronunţată de CNSC şi la refacerea clasamentului ofertanţilor cu luarea în considerare a ofertei SC ...SRL; - obligarea autorităţii contractante să achite cheltuielile făcute pentru soluţionarea contestaţiei, potrivit prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la Pagina 1 din 19

procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorității contractante de a respinge oferta sa ca inacceptabilă. Urmare deciziei nr. …, prin care Consiliul a admis motivul privitor la dovedirea disponibilităţii balastului şi a pietrei sparte şi a dispus reevaluarea ofertei SC ...SRL din această perspectivă, autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 2257/13.03.2023 de solicitare clarificări, astfel: „Prin caietul de sarcini capitolul 7.2 Utilaje, echipamente, materiale se solicită Ofertantul va dispune de toate utilajele, echipamentele şi materialele necesare pentru realizarea lucrărilor la nivelul de calitate solicitat. Pentru realizarea lucrărilor ce fac obiectul procedurii, pentru toate străzile cuprinse în tabelul de la pct. 3 Descrierea serviciilor şi lucrărilor solicitate, au fost stabilite următoarele materiale: 1. Strat de uzură de tip BAPC 16-4 cm; 2. Strat de legătură de tip BADPC 22.4 - 6 cm; 3. strat de bază din piatră spartă artificială - 25 cm; 4. strat de fundaţie din balast - 20 cm; Analizând documentele prezentate comisia de evaluare a regăsit prezentate la pg. 424- 429 două contracte pentru betoane şi mixturi asfaltice (nr. 94/02.02.2021 şi 95/02.02.2021) dar nu a regăsit vreun document din care să reiasă disponibilitate pentru balast şi piatră spartă artificială, motiv pentru care, având în vedere atribuţiile ce îi sunt stabilite de art. 127 alin. (1) lit. i) din HG 395/2016, motiv pentru care, vă solicită să clarificaţi cum propunerea tehnică prezentată îndeplineşte cerinţa din caietul de sarcini cu privire la aspectele sesizate”. Petenta arată că cerinţa cu privire la care i s-a solicitat clarificarea se referă la disponibilitatea celor două materiale, respectiv balastul pentru fundaţie şi piatra spartă artificială pentru stratul de bază. Prin răspunsul nr. 255/13.03.2023 la solicitarea de clarificări, SC ...SRL a arătat următoarele: „La data de depunere a ofertei, SC ...SRL deţinea două contracte de furnizare a materialelor Balast şi Piatră spartă artificială astfel: - Contract nr. 98/27.12.2021 încheiat de societatea noastră cu SC TRALMA SRL pentru furnizare de balast şi actul adiţional nr. 1/26.10.2022 pe care le depunem Anexat la prezentul răspuns; - Contract nr. 50/07.01.2022 încheiat de societatea noastră cu SC TUTITRANS SRL pentru furnizare de piatră spartă artificială (lidonit) şi actul adiţional nr. 1/04.11.2022 pe care le depunem Anexat la prezentul răspuns;" Prin acelaşi răspuns, a făcut referire la prevederile art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, arătând că „în cadrul Propunerii Tehnice prezentate de SC ...SRL se găsesc informaţii existente iniţial", Pagina 2 din 19

nedepunerea respectivelor contracte constituind o omisiune în sensul prevederii invocate. Prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 3270/05.04.2023, comisia de evaluare i-a adus la cunoştinţă că oferta a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, „clarificările/completările transmise” considerându-se că „nu sunt concludente”. Contestatoarea apreciază respingerea ofertei sale ca fiind nelegală, autoritatea contractantă reţinând în mod total neconform cu realitatea faptul că „se confirmă constatarea comisiei de evaluare, că acesta nu dispunea iniţial în oferta sa de toate materialele". -Motivele de nelegalitate invocate de contestatoare sunt următoarele: 1. Este nereal faptul că SC ...SRL nu dispune de materialele necesare: Aşa cum indică şi autoritatea contractantă în adresa nr. 2257/13.03.2023 de solicitare clarificări, în documentaţia de atribuire au fost stabilite următoarele materiale: (...) - strat de bază din piatră spartă artificială - 25 cm; - strat de fundaţie din balast - 20 cm. Consideră esenţiale două aspecte: - SC ...SRL a indicat în mod expres și repetat în oferta tehnică faptul că va utiliza piatra spartă artificială pentru stratul de bază, respectiv balastul pentru stratul de fundaţie; - Contractele pentru procurarea celor două materiale, respectiv piatra spartă artificială şi balastul existau, erau deja încheiate la momentul depunerii ofertei, fiind astfel dovedit faptul că SC ...SRL avea la dispoziţie respectivele materiale. 2. Autoritatea contractantă a aplicat eronat prevederile art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, omiţând prevederile art. 134 alin. (7) lit. b) şi alin. (8) din HG nr. 395/2016, în condiţiile în care documentele depuse ca anexă la răspuns nu schimbă oferta tehnică iniţială (și cu atât mai puţin pe cea financiară): Autoritatea contractantă, în comunicarea rezultatului procedurii nr. 3270/05.04.2023 a făcut aplicarea art. 135 alin. (3) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, prin raportare la prevederile art. 134 alin. (7) lit. a), omiţând prevederile art. 134 alin. (7) lit. b) şi alin. (8) din Normele Metodologice, trecând cu vederea aspectul esenţial că prin documentele anexate nu se modifică oferta deja depusă. Situaţia SC ...SRL se înscrie în ambele ipoteze (atât în cea a viciilor de formă, cât şi în cea a abaterilor tehnice minore), deoarece, pe de o parte documentele depuse sunt susţinute de informaţiile existente în ofertă, iar pe de altă parte, depunerea lor nu conduce la modificarea ofertei (astfel încât prin anexarea lor la răspuns nu se poate considera că s-ar ajunge la depunerea unei noi oferte). Pagina 3 din 19

Astfel, arată contestatoarea, în oferta tehnică depusă face referire expresă la utilizarea, în scopul cerut, a balastului şi respectiv a pietrei sparte, fiind evident că își asumă disponibilitatea acestora: - la pag. 51-52 ale Propunerii tehnice, ca parte a Secţiunii „2. Demonstrarea îndeplinirii prevederilor contractuale" (metodologia de lucru) sunt cuprinse sub-secţiunile „3. Strat de fundaţie inferior din balast - grosime 20 cm" şi „4. Strat de bază din piatră spartă artificială - grosime 25 cm" în care se descrie amănunţit metoda de punere în operă a balastului și a pietrei artificiale solicitate, nefiind o simplă preluare a cerinţelor caietului de sarcini, ci reprezentând metoda proprie asumată pentru utilizarea balastului şi a pietrei artificiale în vederea executării lucrărilor solicitate, demonstrând astfel că și-a asumat disponibilitatea acestor materiale şi folosirea lor efectivă; - la pag. 237-244 din propunerea tehnică se găsesc secţiunile „Procedură tehnică de execuţie Strat de fundaţie de balast" şi „Procedură tehnică de execuţie Strat din piatră spartă artificială", şi în acest caz, detaliile date cu privire la utilizarea concretă a acestor materiale nu sunt unele de generalitate şi nici nu se limitează la preluarea prevederilor caietului de sarcini, ci conţin asumarea obligaţiei de punere în operă a acestor materiale; - la pag. 313-318 din Propunerea tehnică se află Secţiunile „Plan de control calitate şi verificări - strat de fundaţie de balast” şi „Plan de control calitate şi verificări - strat de piatră spartă artificială” cu referiri concrete la calitatea acestor materiale. În aceste condiţii, contestatoarea consideră că depunerea contractelor care dovedesc că asumarea utilizării acestor materiale şi a disponibilităţii lor se bazează pe înţelegeri economice preexistente, reprezintă doar o confirmare a conţinutului ofertei tehnice nu o adăugire propriu-zisă la aceasta. 3. Autoritatea contractantă a încălcat principiile tratamentului egal, al transparenţei şi al proporţionalităţii, respingând oferta SC ...SRL: Cât timp disponibilitatea este dovedită, iar depunerea contractelor respective nu este în mod neechivoc şi expres solicitată de documentaţia de atribuire, contestatoarea consideră că respingerea ofertei pentru lipsa acestor documente (şi implicit neacceptarea depunerii lor în completare) constituie o încălcare flagrantă a principiilor achiziţiilor publice: - prin respingerea unei oferte pentru încălcarea unei cerinţe echivoce (cea de la art. 7.2 din caietul de sarcini) şi prin neacceptarea în completare a unor documente care nu schimbă conţinutul ofertei tehnice se încalcă principiul tratamentului egal, dar şi cel al transparenţei; - de asemenea, se încalcă principiul proporţionalităţii, în condiţiile în care elementul esenţial - disponibilitatea materialelor solicitate şi cuprinse în oferta sa tehnică este dovedit, iar documentele depuse în Pagina 4 din 19

completare doar confirmă o stare de fapt (disponibilitatea) existentă la momentul depunerii ofertei. Contestatoarea învederează că, în condiţiile în care art. 7.2 din caietul de sarcini este redactat echivoc (alin. (2) al acestuia fiind incomplet şi apt de a genera confuzii), iar oferta sa tehnică conţine în mod concret asumarea obligaţiei de a pune în operă cele două materiale solicitate (balastul pentru fundaţie şi piatra spartă pentru stratul de bază), rezultatul abordării formaliste adoptate de autoritatea contractantă este acela că, în cele din urmă, a fost declarată câştigătoare asocierea Gendav SRL - Genymar 2008 SRL, cu o ofertă financiară în cuantum de 19.278.759,69 lei, cu peste 2.000.000 lei mai scumpă decât oferta SC ...SRL. Elementul esenţial în respingerea ofertei sale nu a fost disponibilitatea respectivelor materiale (aspect dovedit inclusiv pentru momentul depunerii ofertei, contractele fiind preexistente), nici faptul că oferta SC ...SRL indica în mod expres folosirea respectivelor materiale, ci, aşa cum indică autoritatea contractantă „o veritabilă lipsă de documente din cadrul ofertei”, în condiţiile în care documentele respective nu fuseseră cerute în mod neechivoc, art. 7.2 alin. (2) din caietul de sarcini fiind incomplet și generator de confuzii. Însă, pentru un ofertant, caracterul incomplet al art. 7.2 alin. (2) din caietul de sarcini nu era şi nu putea să fie evident, el având o aparență de claritate (în sensul limitării documentelor doveditoare solicitate la cele pentru echipamente și utilaje). Prin urmare, neexistând o neclaritate manifestă, ofertanţii nu au avut un motiv întemeiat de a solicita clarificări autorităţii contractante. Mai mult, şi dacă le-ar fi cerut, autoritatea contractantă ar fi confirmat faptul că nu sunt necesare documente doveditoare pentru disponibilitatea materialelor. Acest aspect este dovedit de punctul de vedere depus de autoritatea contractantă faţă de contestaţia iniţială formulată de asocierea Gendav SRL-Genymar 2008 SRL, unde însăşi autoritatea contractantă afirmă expres că „autoritatea contractantă nu a solicitat modalitatea de acces la materiale şi nici documente de calitate/conformitate pentru aceste materiale, formularea unei astfel de cerinţe fiind excesivă”. Prin Decizia nr. 461/C4/92/01.03.2023, Consiliul a interpretat art. 7.2 din caietul de sarcini şi a stabilit necesitatea ca autoritatea contractantă să verifice aceste documente referitoare la balast şi la piatra spartă. În opinia contestatoarei, ofertantului nu i se poate impune să facă la momentul pregătirii ofertei o interpretare sofisticată a cerinţelor de atribuire, dincolo de conţinutul expres al acestora, conţinut confirmat de punctul de vedere al autorităţii contractante, iar respingerea ofertei sale pentru lipsa unor documente necerute în mod expres, și a căror depunere în completare nu schimbă conţinutul ofertei tehnice, este Pagina 5 din 19

excesivă, încălcându-se principiul proporționalitătii, mai ales în condiţiile în care Decizia nr. 461/C4/92/01.03.2023 nu implica în mod necesar o astfel de măsură a respingerii ofertei. Din perspectiva conţinutului propunerii tehnice, ceea ce este absolut relevant este asumarea concretă de către ofertant a obligaţiei de a pune în operă materialele cerute prin documentaţia de atribuire. Documentaţia-suport (eventuale contracte de achiziţie) nu poate fi considerată esenţială, oferind doar o probă relativă, pentru că în cele din urmă relevanţa lor efectivă depinde de disponibilitatea acestor materiale la furnizor la momentul la care vor trebui aduse pe şantier pentru a fi puse în operă. Această disponibilitate efectivă la furnizor într-un timp viitor nu este susceptibilă de a putea fi dovedită de vreun ofertant. Dacă s-ar interpreta altfel, s-ar ajunge la obligarea ofertanţilor să dovedească nu doar că au în proprietate la momentul ofertei respectivele materiale, dar şi faptul că nu le vor utiliza decât pentru contractul pentru care ofertează, ceea ce ar fi cu totul absurd. În schimb, chiar dacă aceste materiale nu vor fi disponibile la acel moment la furnizorul iniţial (cu care există contract), ofertantul, odată ce şi-a asumat punerea lor în operă, este obligat să le procure de la un alt furnizor (ofertantul asumându-şi riscul unor eventuale creşteri de preţ). Astfel, rămâne esenţială asumarea de către ofertant a utilizării materialelor solicitate, dovada disponibilităţii lor neputând fi decât una relativă (pentru că şi materiale eventual aflate deja în depozitul ofertantului însuşi pot fi utilizate pentru altă lucrare între momentul ofertării şi momentul încheierii contractului în discuţie). Prin urmare, petenta apreciază că a se transforma în criterii absolute de selecţie aceste documente a căror valoare probatorie este cu totul relativă, ar fi o încălcare flagrantă si a dispoziţiilor legale (cel puţin a celor care instituie principiile achiziţiilor publice), dar și complet inutilă din punct de vedere economic și juridic. COMUNA ... a transmis documentele necesare și relevante în soluţionarea contestaţiei, atașat punctului de vedere nr. 4002/18.04.2023, înregistrat la Consiliu cu nr. 21496/21.04.2023, prin care solicită respingerea acesteia ca fiind nefondată din următoarele considerente: În fapt, conform considerentelor deciziei CNSC nr. 461/C4/92 din 01.03.2023, s-a dispus întoarcerea în etapa de evaluare tehnică şi reevaluarea ofertei depuse de către SC ...SRL. În urma întocmirii procesului verbal nr. 2256/13.03.2023, în baza art. 127 alin. (1) lit. i) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL, iar ofertantul a răspuns în termen în data de 15.03.2023, prin adresa nr. 255/13.03.2023. Pagina 6 din 19

Prin procesul verbal nr. 2682/21.03.2023, analizând răspunsul ofertantului, comisia de evaluare a constatat că răspunsul este neconcludent, conform prevederilor art. 134 alin (5) din HG 395/2016. Având în vedere răspunsul ofertantului, prin care a anexat două noi contracte privind materialele, comisia de evaluare a considerat că acesta nu dispunea iniţial în oferta sa de toate materialele. Ori, o astfel de adăugare la acest moment a unor documente ce nu existau iniţial în ofertă, dar care se cereau prin documentaţia de atribuire şi cu privire la care nu există nicio referinţă în oferta iniţială, în cazul în care s-ar accepta, ar consta într-un avantaj adus ofertantului în detrimentul celorlalţi participanţi, fapt ce contravine tratamentului unitar al evaluării. Drept urmare, arată autoritatea contractantă, răspunsul nu a fost considerat concludent, deoarece ar denatura concurenţa în cadrul procedurii de evaluare, constituind o completare de oferta în accepţiunea art. 134 alin. (7) litera a) sau art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Aceasta completare nefiind doar un viciu de formă, ci o adevărată lipsă de documente din cadrul ofertei, nu poate fi suplinită sau confirmată prin adăugarea acestora la momentul actual. Cele două noi contracte prezentate în cadrul răspunsului nu au fost invocate sau prezentate în oferta iniţială, fapt ce confirmă constatarea comisiei de evaluare că acesta nu a făcut dovada iniţial în oferta sa de toate materialele, neîndeplinind astfel cerinţa din caietul de sarcini. I. În ceea ce priveşte prima critică al contestatoarei, potrivit căreia „este nereal faptul că subscrisa nu dispuneam de materialele necesare”, autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă nu contestă că cele două noi contracte prezentate erau încheiate la data depunerii ofertei, ci faptul că ofertantul nu a făcut dovada că dispune de aceste materiale în propunerea tehnică iniţială. II. Referitor la a doua critică, autoritatea contractantă reiterează că răspunsul ofertantului nu poate fi considerat viciu de formă, precizând că dacă ar fi luat în considerare răspunsul contestatorului, ar fi încălcat prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Ofertantul a depus propunerea tehnică în cadrul căreia se constată erori sau omisiuni, iar corectarea/completarea acestora trebuia să fie susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare să aibă rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Ofertantul are obligaţia, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Astfel, prin depunerea ofertei, asocierea ...SRL - ...SRL şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire. Pagina 7 din 19

Având în vedere faptul că, în propunerea sa tehnică, contestatorul nu a prezentat toate informaţiile solicitate în documentaţia de atribuire şi ţinând cont de prevederile art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare a procedat la solicitarea unor clarificări cu privire la propunerea tehnică, iar urmare a analizării răspunsului i-a respins oferta, deoarece orice completare a omisiunilor constatate în speţă conduc în mod inevitabil la incidenţa dispoziţiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. III. Cu privire la a treia critică, autoritatea contractantă susţine că nu a putut lua în considerare completările ofertantului, pentru motivele expuse la punctul anterior, precum şi în cadrul procesului verbal 2682/21.03.2023. Aceasta învederează că prin alegaţiile contestatoarea din al treilea motiv de critică, acesta contestă (tardiv, nefondat şi cu încălcarea autorităţii de lucru judecat) considerentele din cadrul deciziei CNSC nr. 461/C4/92 din 01.03.2023. Puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre. În aprecierea jurispridenţei constante a Consiliului, pentru a se invoca obligativitatea unei hotărâri judecătoreşti irevocabile privind soluţionarea unei probleme juridice, nu este necesară existenţa triplei identităţi de părţi, cauză şi obiect, ci este necesară doar probarea identităţii între problema soluţionată irevocabil şi problema dedusă judecăţii, instanţa de judecată fiind ţinută să pronunţe aceeaşi soluţie, deoarece, în caz contrar, s-ar ajunge la situaţia încălcării componentei res judicata a puterii de lucru judecat. Prin urmare, arată autoritatea contractantă, deşi actul administrativ atacat este altul decât cel contestat anterior în cadrul aceleaşi proceduri de achiziţie publică, totuşi, obiectul soluţionării îl reprezintă chestiunea litigioasă, iar în speţă chestiunea litigioasă supusă analizei, respectiv cerinţa nr. 7.2 din caietul de sarcini prin care autoritatea contractantă a stabilit că ofertantul trebuie să facă dovada că dispune şi de materialele necesare pentru realizarea lucrărilor este aceeaşi cu cea în care s-a pronunţat Decizia nr. 461/C4/01.03.2023. În consecinţă, aceasta solicită admiterea excepţiei autorităţii de lucru judecat invocată. Urmare punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, contestatoarea a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 21579/21.04.2023, prin care solicită: (i) respingerea excepţiei autorităţii de lucru judecat, (ii) înlăturarea ca nefondate a apărărilor autorităţii contractante, cu consecinţa admiterii contestaţiei, aşa cum a fost formulată, pentru următoarele considerente: Pagina 8 din 19

1. Excepţia autorităţii de lucru judecat este nefondată, menţionând că nu contestă puterea de lucru judecat a Deciziei nr. 461/C4/92/01.03.2023. În opinia sa, excepţia autorităţii de lucru judecat este vădit nefondată, nefiind îndeplinită condiţia triplei identităţi (părţi, obiect și cauză) între contestaţia formulată anterior de Asocierea Gendav SRL Genymar 2008 SRL și contestaţia în cauză. Contestatoarea arată că prin excepţia invocată, în realitate un argument pe fond, autoritatea contractantă susţine: (a) că prin contestaţie se încearcă negarea puterii de lucru judecat a Deciziei nr. 461/C4/92/01.03.2023, deoarece (b) problema litigioasă ar fi identică în cele două contestaţii. Aceasta consideră că ambele argumentele ale autorităţii contractante (derivând din puterea de lucru judecat a Deciziei nr. 461/C4/92/01.03.2023) sunt nefondate: a) Pe de o parte, nu contestă puterea de lucru judecat a Deciziei nr. 461/01.03.2023, prin care s-a dispus reevaluarea ofertei sale din perspectiva necesităţii de a se verifica respectarea art. 7.2 din Caietul de sarcini, cu privire la disponibilitatea materialelor în discuţie (balast și piatră spartă), decizie la care a făcut referire expresă în prezentarea situaţiei de fapt a contestaţiei formulate. b) Pe de altă parte, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă, chestiunea litigioasă nu este necesitatea dovedirii disponibilităţii materialelor (acest aspect fiind deja depăşit), ci: (1) dacă SC ...SRL dispunea sau nu la momentul depunerii ofertei de respectivele materiale (în condiţiile în care în comunicarea rezultatului procedurii s-a reţinut expres că „aceasta nu dispunea iniţial în oferta sa de toate materialele”; (2) dacă oferta depusă face referire expresă, efectivă, la utilizarea respectivelor materiale, conţinând deci angajamentul ofertantului în acest sens; (3) dacă, în aplicarea prevederilor art. 134 alin. (7) lit. b) şi alin. (8) din Normele Metodologice, depunerea dovezilor privitoare la disponibilitatea materialelor la care a făcut referire expresă poate fi considerată corectare a unei abateri tehnice minore, prin depunerea acestora nefiind modificată în vreun fel propunerea tehnică; (4) dacă autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenţei, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, în condiţiile în care autoritatea contractantă este cea care a redactat în mod echivoc art. 7.2 alin. (2) din Caietul de sarcini, suficient de neclar pentru a determina ca însăsi autoritatea contractantă să afirme expres în punctul anterior de vedere faptul că „autoritatea contractantă nu a solicitat „modalitatea de acces la materiale și nici documente de calitate/conformitate pentru aceste materiale", formularea unei astfel de cerinţe fiind excesivă". În invocarea autorităţii (în realitate a puterii) de lucru judecat a Deciziei Consiliului, autoritatea contractantă se bazează și pe premisa nereală că respingerea ofertei SC ...SRL era consecinţa necesară, directă Pagina 9 din 19

si inevitabilă a Deciziei nr. 461/C4/92/01.03.2023. Acest aspect este nereal, pentru că: - prin Decizia nr. 461/C4/92/01.03.2023 s-a dispus reevaluarea ofertei SC ...SRL, nu s-a dispus direct respingerea ofertei; - reevaluarea pe care autoritatea contractantă trebuia să o facă este un proces efectiv, nu un act formal de respingere automată a ofertei, în urma unei solicitări de asemenea formale de clarificare; - reevaluarea efectivă trebuie să ia în discuţie ansamblul ofertei SC ...SRL, autoritatea contractantă omiţând să verifice efectiv aspecte esenţiale: (a) dacă respectivele materiale erau disponibile în realitate la data formulării ofertei; (b) dacă oferta includea în mod concret, efectiv, utilizarea respectivelor materiale; (c) dacă depunerea dovezilor privitoare la disponibilitatea respectivelor materiale împreună cu răspunsul la clarificări modifică în mod efectiv oferta tehnică. 2. De asemenea, contestatoarea apreciază argumentele pe fond ale autorităţii contractante ca fiind neîntemeiate, reiterând criticile din contestaţie, cu următoarele precizări: Autoritatea contractantă afirmă că nu contestă că respectivele contracte erau încheiate la momentul depunerii ofertei, dar că oferta trebuia respinsă pentru că acele contracte nu au fost depuse de la început, însă, în opinia contestatoarei, aceasta omite următoarele aspecte: - art. 7.2 alin. (1) din caietul de sarcini, impune ofertanţilor să dispună (să aibă la dispoziţie) de respectivele materiale; - oferta sa se referă concret la punerea în operă a respectivelor materiale, fiind astfel dovedit angajamentul său de a le utiliza (prin urmare și angajamentul de a le avea la dispoziţie, nu doar la momentul ofertei, ci mai ales la momentul executării contractului); - nu se poate da prioritate aspectului formal al dovedirii (oricum relative) a disponibilităţii, faţă de disponibilitatea concretă și faţă de asumarea de către ofertant a obligaţiei de a pune în operă respectivele materiale; - cât timp s-a dovedit că respectivele materiale erau disponibile și ofertantul și-a asumat expres și repetat în ofertă angajamentul de a pune în operă respectivele materiale (balastul și piatra spartă, pentru a construi respectivele straturi rutiere), nu se poate admite ca legală respingerea ofertei pentru nedepunerea iniţială a unor documente pe care caietul de sarcini nu le-a cerut în mod neechivoc și neadmiterea depunerii în completare a acestor documente care nu schimbă conţinutul ofertei tehnice. De asemenea, arată contestatoarea, autoritatea contractantă încearcă să combată criticile privitoare la încălcarea principiilor tratamentului egal, al transparenţei si al proporţionalităţii, invocând puterea de lucru judecat a Deciziei nr. 461/C4/92/01.03.2023. În esenţă, autoritatea contractantă induce ideea falsă că invocarea acestor Pagina 10 din 19

principii ar fi direcţionată faţă de Decizia nr. 461/C4/92/01.03.2023, nu faţă de modalitatea pur formalistă în care a înţeles să o pună în practică. Petenta subliniază că nu a contestat Decizia nr. 461/C4/92/01.03.2023, ci modul în care autoritatea contractantă a reevaluat oferta sa, omiţând elemente de fapt și de drept esenţiale care conduceau la aplicarea prevederilor art. 134 alin. (7) lit. b) și ale alin. (8) din Normele Metodologice. În aplicarea considerentelor Deciziei nr. 461/C4/92/01.03.2023, autoritatea contractantă a omis să analizeze raportul între cerinţa disponibilităţii materialelor și necesitatea dovedirii acestei disponibilităţi, omiţând să ia în calcul relevanţa includerii repetate în oferta tehnică a referirilor concrete cu privire la utilizarea materialelor solicitate (balast și respectiv piatra spartă) pentru edificarea, în parametrii tehnici ceruţi, a celor două straturi rutiere. Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209058392/1, în valoare de 88.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Galaţi, la data de 12.04.2023. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: COMUNA ..., în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat SCN1116241 în data de 27.10.2022 privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului având ca „Achiziţie servicii de proiectare fază proiect tehnic, asigurarea asistenţei tehnice din partea proiectantului şi execuţia lucrărilor pentru obiectivul: «MODERNIZARE DRUMURI LOCALE ÎN COMUNA ..., JUDEŢUL GALAŢI»”. Valoarea estimată a procedurii de atribuire este de 21.406.081 lei, fără TVA, termen stabilit pentru depunerea ofertelor 14.11.2022, ora 15:00. Criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate preț”. Potrivit procesului verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 15004/14.11.2022, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 6 oferte, respectiv oferta Asocierea ASSFALTI ROADS ACM SRL – SPC ELITE CONSULTING SRL – SENERA SA, Asocierea ...SRL – ...SRL, Asocierea GENDAV SRL – GENYMAR 2008 SRL, Asocierea STRĂZI CONCEPT SRL – MAVGO HOLDING SRL – STRIZO SINTETIC SRL – ARHITONE SRL, Asocierea TANCRAD SRL – ADD GLOBAL SRL și Asocierea TRANSMIR SRL – MABAS SRL. După finalizarea procedurii, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii de atribuire înregistrat sub nr. 59/04.01.2023, potrivit căruia clasamentul ofertanților, conform punctului 2.4.5, este următorul: -Asocierea ...SRL – ...SRL – locul I, 100 puncte; Pagina 11 din 19

-Asocierea GENDAV SRL – GENYMAR 2008 SRL – locul II, 92,30 puncte; - Asocierea ASSFALTI ROADS ACM SRL – SPC ELITE CONSULTING SRL – SENERA SA – locul III, 90,14 puncte; - Asocierea TANCRAD SRL – ADD GLOBAL SRL – locul IV, 86,85 puncte; - Asocierea STRĂZI CONCEPT SRL – MAVGO HOLDING SRL – STRIZO SINTETIC SRL – ARHITONE SRL – locul V, 86,66 puncte. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 62/04.01.2023 a formulat contestație SC GENDAV SRL, în calitate de lider al Asocierii GENDAV SRL – GENYMAR 2008 SRL, invocând nelegalitatea deciziei de declarare câștigătoare a ofertei depusă de Asocierea ...SRL – ...SRL. Consiliul s-a propunțat cu privire la contestația SC GENDAV SRL prin Decizia nr. 461/C4/ 92 în data de 01.03.2023, în sensul admiterii contestației și „Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 59/04.01.2023 cu privire la oferta depusă de Asocierea ...SRL – ...SRL și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, și dispune reevaluarea acestei oferte, conform considerentelor de mai sus”. Ca urmare a punerii în aplicare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a reevaluat oferta depusă de Asocierea ...SRL – ...SRL și a emis un nou raport al procedurii de atribuire, înregistrat sub nr. 3268/05.04.2023, prin care a hotărât respingerea acestei oferte din cadrul procedurii de atribuire. Împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire SC ...SRL a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze prin care invocă nelegalitatea deciziei autorității contractante și solicită anularea raportului procedurii de atribuire a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de aribuire, precum și a tuturor actelor anterioare cât și subsecvente, în privința declarării inacceptabilă a ofertei sale și în privința desemnării câștigătoare a ofertei Asocierii GENDAV SRL – GENYMAR 2008 SRL și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire și refacerea clasamentului ofertanților cu luarea în considerare a ofertei sale. Analizând criticile contestatoarei, Consiliul constată că acestea vizează motivele de respingere a ofertei sale, care, potrivit adresei nr. 3270/05.04.2023, sunt următoarele: „Oferta dumneavoastră a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu art. 134 alin. (5), din HG nr. 395/2016 (...) Motivele care au stat la baza deciziei: Astfel având în vedere chiar răspunsul ofertantului, prin care anexează două noi contracte privind materialele, se confirmă constatarea comisiei de evaluare, ca acesta nu dispunea inițial în oferta sa de toate materialele. Ori o astfel de adăugare la acest moment a unor documente ce nu existau inițial în ofertă dar se cereau prin documentația de atribuire, și nici măcar o referință la acestea nu există în oferta inițială, în cazul în care s-ar constata într-un avantaj adus ofertantului în detrimentul Pagina 12 din 19

celorlalți participanți, fapt ce contravine tratamentului unitar al evaluării. Drept urmare răspunsul nu poate fi considerat unul concludent, prin faptul că ar denatura concurența în cadrul procedurii de evaluare, consituind o completare de ofertă în accepțiunea articolelor de lege: Art. 134 alin. (7) litera a) HG 395/2016 (...) Art. 135 alin. (3) HG 395/2016 (...) Această completare nefiind doar un viciu de formă, ci o adevărată lipsă de documente din cadrul ofertei, ce nu poate fi suplinită sau confirmată prin adăugarea acestora la momentul actual. Cele două noi contracte prezentate în cadrul răspunsului nu au fost invocate sau prezentate în oferta inițială, fapt ce confirmă constatatrea comisiei de evaluare, ca acesta nu dispunea inițial în oferta sa de toate materialele, neîndeplinind astfel cerința din caietul de sarcini. Astfel în conformitatea cu: Art. 134 alin. (5) din HG 395/2016 conform căruia (...). Comisia de evaluare a decis în unanimitate declararea ofertei depuse de către Asocierea ...SRL – ...SRL ca fiinnd inacceptabilă”. Consiliul va reține în soluționare că prin Decizia nr. 461/C4/92 din data de 01.03.2023 a fost analizată critica formulată de contestatoarea SC GENDAV SRL cu privire la oferta SC ...SRL privind materiale, respectiv „balast” și „piatră spartă artificială (lidonit)”, ocazie cu care s-a pronunțat astfel: „Pe fondul cauzei, Consiliul constată că SC GENDAV SRL critică oferta declarată câștigătoare pentru neîndeplinirea cerinței din caietul de sarcini de la pagina 42, potrivit căreia „Ofertantul va dispune de toate utilajele, echipamentele și materialele necesare pentru realizarea lucrărilor la nivelul de calitate solicitat”, arătând în acest sens că în propunerea tehnică a acestui ofertant nu a regăsit modalitatea de acces la materialele „balast” și „piatră spartă artificială (lidonit)”, nefiind depus niciun contract de vânzare-cumpărare, sau documente de calitate/conformitate pentru aceste materiale, pentru a dovedi că dispune de materialele necesare pentru realizarea lucrărilor la nivelul de calitate solicitat. În soluționarea criticii, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a stabilit prin caietul de sarcini: „7.2 Utilaje, echipamente, materiale Ofertantul va dispune de toate utilajele, echipamentele și materialele necesare pentru realizarea lucrărilor la nivelul de calitate solicitat. Ofertantul va avea disponibil utilaje/echipamente necesare pentru asigurarea calității lucrărilor care se vor executa în baza contractului. În acest sens ofertantul va prezenta modalitatea de asigurare a accesului la echipamente/utilaje minime necesare, în vederea realizării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului”. Consiliul constată de asemenea că pentru realizarea lucrărilor de Modernizarea a drumurior locale ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, pentru toate străzile cuprinse în tabelul de la punctul 3 - Descrierea serviciilor și lucrărilor solicitate, au fost stabilite următoarele tipuri de materiale: „Sistem rutier aplicat: 1.Strat de uzură de tip BAPC 16-4 – 4 cm; 2.Strat de legătură de tip BADPC 22,4 – 6 cm; 3. Strat de bază din

piatră spartă artificială – 25 cm; 4. Strat de fundație din

balast – 20 cm”

, materiale care au o pondere extrem de importantă în execuția lucrărilor. Pagina 13 din 19

Verificând susținerile autorității contractante din punctul de vedere cât și a documentelor prezentate de ofertantul câștigător în fișierul intitulat „Propunere tehnică execuție – ...-semnat”, au fost într-adevăr prezentate informații privind utilaje/echipamente, însă critica vizează cerința nr. 7.2 din caietul de sarcini prin care autoritatea contractantă a stabilit că ofertantul trebuie să facă dovada că dispune și de materialele necesare pentru realizarea lucrărilor, contrar afirmațiilor acesteia din punctul de vedere potrivit cărora „autoritatea contractantă nu a solicitat «modalitatea de acces la materialele și nici documente de calitate/conformitate pentru aceste materiale», formularea unei astfel de cerinței fiind excesivă”. Pentru lucrările de modernizare drumuri în Comuna ... ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, așa cum rezultă din caietul de sarcini, cerințe citate mai sus, sistemul rutier va trebui să aibă strat de uzură de tip BAPC 16, strat de legătura de tip BADPC 22,4, strat de bază din piatră spartă artificială (25 cm) și strat de fundație de balast (20 cm). Or, aceste cantități importante de materiale trebuie să se regăsesească și în prețul ofertei, fiind astfel necesară prezentarea unor facturi de la furnizori sau contracte de vânzare cumpărare a acestor produse. De altfel, Consiliul reține că în fișierul „Propunere tehnică execuție – ...-semnat”, au fost depuse pe lângă documente referitoare la echipamente/utilaje și două contracte pentru betoane și mixturi asfaltice (nr.94/02.02.2021 și nr. 95/02.02.2021), materiale care sunt și ele de asemenea necesare și cu pondere relevantă în execuția lucrărilor, dovadă că ofertantul a înțeles că este necesară prezentarea unor documente din care să rezulte sursa de aprovizionare, fără a prezenta însă astfel de documente și pentru „balast” și „piatră spartă artificială”. Faptul că nu a prezentat documente privind furnizorul acestor două tipuri de materiale este întărit chiar de susținerile sale din cererea de intervenție când arată că „art. 7.2 alin. (2) din Caietul de sarcini impune ofertanților să prezinte „modalitatea de asigurare a accesului la echipamente/utilaje minime necesare, nu însă și la materiale”, ingnorând însă prevederea punctului 7.2 primul alineat care stabilește că: „7.2 Utilaje, echipamente, materiale Ofertantul va dispune de toate utilajele, echipamentele și materialele necesare pentru realizarea lucrărilor la nivelul de calitate solicitat”. Prin urmare, față de cele constatate anterior, Consiliul constată membrii comisiei de evaluare aveau obligația ca în evaluarea ofertei să respecte atribuțiile ce îi sunt stabilite de art. 127 (1) din HG nr. 395/2016, în speță: „f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini; (…) h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege”; i) elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor; Față de cele de mai sus, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor motiv pentru care le va admite”. Prin punctul de vedere transmis la dosarul cauzei autoritatea contractantă invocă excepția puterii de lucru judecat, cu privire la care, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, se va pronunța cu precădere. Consiliul reține că împotriva Deciziei nr. 461/C4/92 nu a fost formulată plângere, situație în care aceasta a devenit definitivă. Pagina 14 din 19

Consiliul are în vedere că prin aceasta, Consiliul a stabilit că în procesul de evaluare a ofertei Asocierii ...SRL – ...SRL comisia nu a solicitat clarificări cu privire la cele două materiale, urmând ca după solicitarea de clarificări și analiza răspunsului comisia de evaluare să stabilescă dacă oferta este conformă sau nu. Singurul aspect cu caracter definitiv și cu putere de lucru judecat asupra căruia Consiliul s-a pronunțat îl constituie obligația comisiei de evaluare de a solicita clarificări pe aspectele care au făcut obiectul analizei. Consiliul nu a stabilit neconformitatea ofertei SC ...SRL. În ceea ce privește fondul cauzei, Consiliul constată că pentru a pune în executare decizia Consiliului autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a solicitat ofertantului Asocierea ...SRL – ...SRL clarificări cu privire la acestea prin adresa nr. 2257/13.03.2023, astfel: „Prin caietul de sarcini capitolul 7.2 Utilaje, echipamente, materiale se solicită Ofertantul va dispune de toate utilajele, echipamentele și materialele necesare pentru realizarea lucrărilor la niveleul de calitate solicitat. Pentru realizarea lucrărilor ce fac obiectul procedurii, pentru toate străzile cuprinse în tabelul de la pct. 3 Descrierea serviciilor și lucărilor solicitate, au fost stabilite următoarele materiale: 1.Strat de uzură de tip BAPC 16-4 cm; 2.Strat de legătură de tip BADPC 22.4 -6 cm; 3.Strat de bază din piatră spară artificială – 25 cm; 4.Strat de fundație din balast – 20 cm; Analizând documentele prezentate comisia de evaluare a regăsit prezentate la pg. 424 – 429 două contracte pentru betoane și mixturi astfaltice (nr. 94/02.02.2021 și 95/02.02.2021) dar nu a regăsit vreun document din care să reiasă disponibilitatea pentru balast și piatră artificială, motiv pentru care având în vedere atribuțiile ce îi sunt stabilite de art. 127 alin. (1) lit. I) din HG 395/2016, motiv pentru care, vă solicită să clarificați modul cum propunerea tehnică prezentată îndeplinește cerința di caietul de sarcini cu privire la aspectele sesizate”. Cu adresa nr. 255/13.03.2023, SC ...SRL a răspuns solicitării de clarificări ocazie cu care a comunicat autorității contractante următoarele: „Conform art. 135 alin. (3) din HG 395/2016 sunt prevăzute următoarele: «(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire». După cum se poate observa, în cadrul Propunerii Tehnice prezentate de S.C. ...S.R.L., se regăsesc informații existente inițial, dar dintr-o omisiune, nu au fost precizate în mod expres punctele sesizate, acestea putând fi încadrate în vici de formă, dat fiind că există în mod cert informații existente inițial, prin prezentul răspuns confirmăm prezentarea informațiilor fără a aduce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedură astfel: La data de depunere a ofertei, S.C. ...S.R.L. deținea două contracte de furnizare a materialelor Balast și Piatră artificială astfel: -Contract nr. 98/27.12.2021 încheiat de societatea noastră cu S.C. TRALMA S.R.L: pentru furnizare de balast, și actul adițional nr. 1/26.10.2021 pe care le depunem Anexat la prezentul răspuns; Pagina 15 din 19

-Contract nr. 50/07.01.2022 încheiat de societatea noastră cu S.C. TUTITRANS S.R.L. pentru furnizare de piatră spartă artificală (lidonit), și actul adițional nr. 1/04.11.2022 pe care le depunem Anexat la prezentul răspuns; În cazul în care oferta noastră va fi declarată câștigătoare, societatea noastră deține resurse bănești, echipamente, specialiști și forța de muncă pentru îndeplinire în condiții de calitate și în termenii stabiliți prin contract”. Răspunsul contestatoarei a făcut obiectul analizei membrilor comisiei de evaluare, așa cum rezultă din Procesul verbal nr. 2682/21.03.2023, ocazie cu care aceștia au decis respingerea ofertei Asocierii ...SRL - ...SRL ca inacceptabilă în temiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, pentru motivele detaliate transmise și ofertantului contestator prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Consiliul reține că prin contestație SC ...SRL invocă nelegalitatea deciziei autorității contractante arătând că oferta sa se circumscrie situațiilor reglementate de art. 134 alin. (7) și alin. (8) din HG nr. 395/2016, prevederi care se coroborează cu cele ale art. 135 alin. (3) din același act normativ, întrucât documentele depuse sunt susținute de informații existente în ofertă, pe de o parte, iar pe de altă parte, depunerea lor nu conduce la modificarea ofertei. Decizia autorității contractante este criticată și din perspectiva încălcării principiului tratamentului egal, al transparenței și al proporționalității. În soluționarea criticilor, Consiliul reține că autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului în ceea ce privește documentele referitoare la cele două tipuri de materiale, respectiv „balast” și „piatră spartă artificială”, subliniate în adresa nr. 2257/13.03.2023, iar faptul că aceste documente au fost prezentate la solicitarea autorității contractante nu poate fi interpretată ca o avantajare a ofertantului Asocierii ...SRL - ...SRL, sau o completare a ofertei în sensul susținut de comisia de evaluare, respectiv „o adevărată lipsă de documente din cadrul ofertei”. Nu pot fi reținute în soluționare susținerile autorității contractante potrivit cărora cele două contracte nu au fost depuse inițial în ofertă, situație care ar confirma neîndeplinirea cerinței din caietul de sarcini. Prin decizia pronunțată, Consiliul a reținut faptul că membrii comisiei de evaluare, deși aveau obligația de a solicita clarificări cu privire la existența unor dovezi privind sursa de aprovizionare a acestor două tipuri de materiale de vreme ce pentru betoane și mixturi astfaltice au fost depuse astfel de documente, nu a făcut un astfel de demers, și nicidecum nu a constatat neîndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini. Documentele depuse de către ofertant sunt de natură a susține prețul ofertat și a identifica sursa de aprovizionare cu aceste tipuri de materiale, dar și de a confirma faptul că ofertantul are la momentul depunerii ofertei o ofertă de preț pentru toate materialele ce urmează a fi puse în operă. Consiliul reține că deși aceste documente nu au fost prezentate inițial în ofertă, depunerea lor ulterioară nu este de natură a produce Pagina 16 din 19

ofertantului un avantaj în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire și nici la completarea substanțială a ofertei. Pentru a stabili astfel, Consiliul constată că în conținutul propunerii tehnice, așa cum a constatat și cu ocazia pronunțării deciziei anterioare, sunt informații referitoare la stratul de bază din piatră spartă artificială și strat de fundație din balast, care se regăsesc în metodologia de lucru, în procedurile tehnice de execuție în planurile de calitate și planurile de verificare. Astfel, Consiliul constată că solicitarea de clarificări și răspunsul contestatoarei, căruia i-a anexat cele două contracte, respectiv Contract nr. 98/27.12.2021, încheiat cu SC …. SRL pentru furnizare balast și Contrcat nr. 50/07.01.2022 încheiat cu SC … SRL pentru furnizare piatră spartă artificială, se circumscriu preverilor art. 134 din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia”. Solicitarea de clarificări transmisă cu adresa nr. 2257/13.03.2023 reprezintă o punere în aplicare, în mod corect, a Deciziei nr. 461/C4/92 pronunțată în data de 01.03.2023, în sensul reținut în considerentele deciziei, potrivit cărora „(...), aceste cantități importante de materiale trebuie să se regăsească și în prețul ofertei, fiind astfel necesară prezentarea unor facturi de la furnizori sau contracte de vânzare cumpărare a acestor produse”. Prin urmare, solicitarea de clarificare privind „modul cum propunerea tehnică prezentată îndeplinește cerința din caietul de sarcini cu privire la aspectele sesizate”, în speță, faptul că în propunerea tehnică comisia de evaluare nu a regăsit documente din care să reiasă disponibilitatea pentru balast și piatră artificială, a fost lămurită de contestatoare prin prezentarea celor două contracte care confirmă sursa de aprovizionare cu aceste materiale care vor fi puse în operă așa cum este detaliat în propunerea tehnică. Completarea propunerii tehnice cu aceste două contracte nu conduce la modificarea acesteia, nu schimbă conținutul ei, ci, vine în completarea informațiilor deja existente în propunerea tehnică, având astfel natura unor completări formale și de confirmare a informațiilor existente în ofertă. Față de cele reținute anterior, Consiliul constată că decizia de respingere a ofertei pentru răspuns neconcludent este nelegală, atât din perspectiva a ceea a ce s-a solicitat, în condițiile în care contestatoarea a clarificat cum îndeplinește prevederea caietului de sarcini, dar și a argumentelor aduse de autoritatea contractantă în susținerea acesteia. Pagina 17 din 19

De asemenea, Consiliul reține incidența în prezenta speță a dispozițiilor art. 134 alin. (7) și (8) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „(7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă;”, coroborate cu cele ale art. 135 „(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente

prezentate

de

ofertant

sau

a

căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. Din conținutul întregii propuneri tehnice se desprinde concluzia că ofertantul are capacitatea de a executa contractul, cele două contracte care au ca obiect furnizarea de „balast” și „piatră spartă artificială” nu fac altceva decât să confirme existența surselor de aprovizionare cu aceste materiale, documente pe care, așa cum susține prin contestație, a omis să le prezinte la data depunerii ofertei, deși acestea erau încheiate. Prin urmare, Consiliul constată caracterul nelegal al deciziei de respingere a ofertei contestatoarei, motiv pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va admite contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu COMUNA ... și va obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 3268/05.04.2023 cu privire la oferta depusă de Asocierea ...SRL - ...SRL și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, și va dispune reevaluarea acestei oferte, conform considerentelor de mai sus. În ceea ce privește capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, Consiliul constată că au fost prezentate în dovedire factura seria CAA, nr. 938/13.03.2023 și ordin de plată cu nr. referință 230421S106998304 pentru suma de 3.231,99 lei. Consiliul are în vedere însă că prezenta speță nu este de o complexitate deosebită astfel încât suma de 3.231,99 lei este mult prea mare, și va dispune obligarea autorității contractante la plata sumei de 1.000 lei, situație în care cererea va fi admisă în parte. Pentru a stabili astfel, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 451 alin. (2) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „(2) Instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său”. Pagina 18 din 19

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL, în calitate de lider al Asocierii ...SRL - ...SRL, în contradictoriu cu COMUNA .... Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 3268/05.04.2023 cu privire la oferta depusă de Asocierii ...SRL - ...SRL și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, și va dispune reevaluarea acestei oferte, conform considerentelor de mai sus. Admite, în parte, capătul de cerere privind plata cheltuielilor de judecată și obligă autoritatea contractantă a plata sumei de 1.000 lei. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, …. Redactată în 4 exemplare, conţine 18 (optsprezece) pagini. Pagina 19 din 19