Dosar CNSC 1024/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 966/C7/1024 Data: 06.06.2016 Prin contestaţia nr. 6834/13.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 14691/13.05.2016, formulată de către S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, str. Cristea Mateescu nr. 8, sectorul 2 şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în satul Fundeni, comuna Dobroieşti, str. Cântecului nr. 9, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/877/2003, având CUI RO 15148839, împotriva adresei nr. 189318/03.05.2016, de răspuns la cererea de clarificări (publicată în SEAP la data de 03.05.2016) şi adresei nr. 176098/12.02.2016 (publicată în SEAP la data de 12.05.2016), emise de către U.M. 0251 BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, str. Jandarmeriei nr. 9-11, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie restrânsă, aplicată prin utilizarea parţială a mijloacelor electronice, respectiv cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect „Achiziţie de armament – «Pistol cal. 9x19 mm» şi «Pistol automat cal. 9x19 mm»”, se solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate, respectiv anularea adreselor Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf) şi Adresa nr. 176098/12.05.2016

(Modificare

specificaţie

tehnică

nr. 173.937/03.03.2016, conform Deciziei C.N.S.C) publicată în SEAP la data de 12.05.2016, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui alt răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de drept privat de a fi constituiţi ca armurieri 1

autorizaţi pentru comercializare de arme şi muniţii, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de altă naţionalitate decât cea română de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializare de arme şi muniţii în România, obligarea autorităţii contractante la modificarea punctului 3.3.4 „Mecanismul de dare a focului” din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru lotul nr. 1 - pistol cal. 9x19 mm în sensul celor dispuse de C.N.S.C. prin decizia nr. 699/C6/796 din 27.04.2016, eliminându-se adăugirile efectuate de către autoritatea contractantă, acestea neavând temei legal, precum şi suspendarea procedurii de achiziţie publică până la adoptarea măsurilor ce asigură respectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice sau până la soluţionarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, raportat la art. 2751 din O.U.G. nr. 34/2006. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia tardivităţii contestaţiei formulate de către S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L., invocată de către autoritatea contractantă U.M. 0251 BUCUREŞTI. Respinge contestaţia formulată de către S.C. TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNATIONAL S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, str. Cristea Mateescu nr. 8, sectorul 2, în contradictoriu cu U.M. 0251 BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, str. Jandarmeriei nr. 9-11, sectorul 1, ca nefondată. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 13459/04.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13459/04.05.2016, depusă de SC ...SA, cu sediul în ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către JUDEŢUL ..., cu sediul în ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea atribuirii contractului de concesionare servicii având ca obiect „Delegarea serviciilor de operare a centrului de management intregrat al deşeurilor ...şi a staţiilor de transfer din judeţul ..., în cadrul proiectului “SISTEM INTEGRAT DE MANAGEMENT AL DEŞEURILOR ÎN JUDEŢUL ...”, s-a solicitat: - în principal, anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor emise pe parcursul derulării acestora, inclusiv rezultatul procedurii de atribuire şi contractul de achiziţie publică (dacă acestea vor fi finalizate/încheiate înainte de soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii), având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006; - în subsidiar, modificarea documentaţiei de atribuire prin luarea în considerare a celor menţionate în contestaţie, astfel încât să fie publicată o nouă documentaţie care să se raporteze la informaţii sustenabile, care pot fi puse în aplicare şi în funcţie de care să fie asigurate echilibrul contractual /financiar cât şi sustenabilitatea contractului; - obligarea autorităţii contractante la decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor cu un număr corespunzător de zile, în conformitate cu prevederile art. 71 şi următoarele din OUG nr. 34/2006, astfel încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a-şi întocmi oferta ţinând cont de termenele legale (conform art. 75 din OUG 1

nr. 34/2006), în situaţia în care se decide în sensul modificării documentaţiei de atribuire; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin decizia nr. ... din 06.05.2016, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (1), (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca tardive criticile aduse adresei nr. 7356/06.04.2016 şi ca nefondate criticile aduse adreselor nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016 din cadrul contestaţiei formulate de SC ...SA, în contradictoriu cu JUDEŢUL ... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 13459/04.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13459/04.05.2016, SC ...SA, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura organizată în vederea atribuirii contractului de concesionare servicii având ca obiect „Delegarea serviciilor de operare a centrului de management intregrat al deşeurilor ...şi a staţiilor de transfer din judeţul ..., în cadrul proiectului “SISTEM INTEGRAT DE MANAGEMENT AL DEŞEURILOR ÎN JUDEŢUL ...”, organizată de JUDEŢUL ..., critică documentaţia de atribuire. I. În ceea ce priveşte solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, iar în subsidiar de modificare a documentaţiei de atribuire, petenta aduce următoarele argumente: Autoritatea contractantă încearcă să inducă în eroare ofertanţii, întrucât pe de o parte documentaţia de atribuire nu cuprindea informaţiile care au fost solicitate şi publicate ulterior prin clarificări, iar 2

pe de altă parte nu a clarificat ceea ce s-a solicitat a fi lămurit, oferind explicaţii vagi, fără a intra în detalii. Pentru o mai bună înţelegere, contestatoarea prezintă, pe scurt, modalitatea în care autoritatea contractantă a înţeles să acţioneze. - Prin documentaţia de atribuire se specifică faptul că: - Valoarea totală a contractului este de 111.881.298 lei pe o durată de 10 ani, rezultând o valoare medie anuală maximă a veniturilor contractuale de 11.188.130 lei. - Valoarea costurilor de operare a staţiilor de transfer şi a CMID ...este menţionată (este mare pentru anul 2014) la 10.060.480 lei/an - fiind prezentată în Anexa 3 din Studiul de Oportunitate, deopotrivă cu o structură a costurilor pe activităţi/locaţii (TMB, Sortare, etc) şi categorii de cost. IMPORTANT: Redevenţa NU este prezentată în tabel ca fiind inclusă în aceste costuri. - Valoarea minimă a redevenţei este precizată în fişa de date ca fiind 5.313.514 lei/an, constituind, totodată, şi criteriul de evaluare a ofertei cu o pondere de 30% (fişa de date, punctul IV.2.1). - Valoarea veniturilor din valorificare deşeuri reciclabile şi fluxuri speciale este precizată în Anexa 6 la Studiul de oportunitate, tabelul 8, ca fiind de 1.610.025 euro pentru primul an de operare, adica 7.108.582 lei/an. Din analiza valorilor anterior menţionate rezultă că este imposibilă operarea în condiţii de profitabilitate a contractului fără luarea în calcul a veniturilor din vânzarea de reciclabile, având în vedere următoarele: - Costurile de operare şi mentenanţă (inclusiv fond post monitorizare) = 10 mii RON/an, - Redevenţa minimă conform fişei de date = 5.3 mii RON/an, - Total costuri + Redevenţa = 15.3 mii RON/ an, cu mult mai mult decât costurile estimate în documentaţia de atribuire de 11,18 mii RON. Rezultă faptul că, indiferent de potenţialul de reducere a costurilor de operare (eficienţa în operare, etc) este imposibilă depunerea unei oferte competitive care să includă şi un profit al operatorului, dar şi plata redevenţei minime, într-o atare situaţie depăşindu-se cu mult valoarea anuală estimată a contractului. În vederea clarificării acestei situaţii, petenta a formulat o serie de solicitări de clarificări, respectiv cele la care a primit răspuns prin adresa nr. 7356 din 06.04.2016, nr. 8178 din 18.04.2016 şi adresa nr. 8839 din 27.04.2016. Prin adresa nr. 7356/06.04.2016, în special răspunsurile nr. 3 şi nr. 4, autoritatea contractantă clarifică parţial, dar nu suficient, situaţia semnalată, astfel încât operatorul să poată întocmi o ofertă, având în vedere faptul că: - Pe de o parte (Răspuns nr. 3), se afirmă că valoarea contractului cuprinde valoarea redevenţei, informaţie nouă faţă de documentaţia de atribuire şi modalitatea de calcul a tarifelor din documentaţia de atribuire. 3

- Pe de altă parte (Răspuns nr. 4), autoritatea indică faptul că „Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor”. Aceste răspunsuri sunt considerate contradictorii pentru faptul că: - Autoritatea contractantă indică în documentaţie că, veniturile din vânzare deşeuri reciclabile nu sunt incluse în valoarea contractului, motiv pentru care ofertantul trebuie (conform Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobate prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi conform Anexei nr. 23 din Documentaţia de atribuire) să formuleze oferta în sensul prezentării unui tarif care să includă costuri de operare şi mentenanţă + redevenţa + profit, tarif care trebuie să se încadreze în valoarea estimată a contractului. - sursa de acoperire a costurilor (cu toate că întrebarea viza doar redevenţa) o reprezintă tocmai aceste venituri din vânzare reciclabile, ceea ce însemnă că oferta ar trebui prezentată ca fiind compunsă din costuri de operare şi mentenanţă + redevenţă - venituri vânzare reciclabile (sau o parte din acestea) + profit, tarif care trebuie să se încadreze în valoarea estimată a contractului. Având în vedere contradicţia flagrantă rezultată din clarificarea nr. 7356/06.04.2016, petenta a formulat o nouă serie de întrebări (expuse în clarificarea nr. 8178/18.04.2016), pentru a lămuri modalitatea de întocmire a tarifului care va trebui să fie indicat şi explicitat în cadrul ofertei. Răspunsul autorităţii contractante este foarte clar în privinţa excluderii veniturilor din valorificarea deşeurilor, dar arată un alt mod de calcul al redevenţei (ca fiind parte din costurile de operare) care dezvăluie că în realitate valoarea redevenţei ar fi de doar aproximativ 300 mii euro şi nu de 1.2 mil euro, aşa cum e prevăzută în documentaţie. Valorile menţionate în paragraful anterior sunt calculate de RETIM pe baza informaţiilor oferite de către autoritatea contractantă, întrucât răspunsurile acesteia nu permit tragerea de concluzii în lipsa unor astfel de calcule pe care autoritatea evită să le prezinte. Pentru a clarifica fără dubiu această situaţie contradictorie, RETIM a solicitat clarificări aşa cum au fost expuse în adresa nr. 8839/27.04.2016, prin care autoritatea contractantă a răspuns într-un mod care nu face altceva decât să arate faptul că încearcă să ascundă neconcordanţele majore din documentaţia de atribuire şi solicitările de clarificări la care a răspuns, prin încercarea de inducere în eroare a ofertanţilor în legătură cu sustenabilitatea contractului. Informaţiile oferite şi modul de calcul la care se raportează autoritatea contractantă sunt false, acestea putând fi demonstrate foarte simplu prin preluarea modului de calcul oferit chiar de către autoritatea contractantă prin Răspuns nr. 2 şi Răspunsul nr. 3 din clarificarea susmenţionată, în încercarea acesteia de a justifica valoarea redevenţei de 1,2 mil euro (respectiv 5.3 mil lei). 4

În esenţă, pentru a recupera prin costuri o redevenţă de minim 5.313.514 lei/an (1.203.459 euro/an) este necesar (conform modului calcul al autorităţii contractante) ca 167 mii de tone să fie facturate cu un tarif care cuprinde costuri de 57.54 euro/tonă (inclusiv redevenţa) + profitul operatorului, aceasta însemnând costuri de operare de peste 9.653.025 euro, adică 42.620.038 lei/an, valoare care este absurdă şi care depăşeşte cu mult valoarea estimată a contractului, ajungându-se ca aceasta să fie de peste 426 mil de lei/10 ani (cu mult peste valoarea de 111 mii de lei/10 ani). Contestatoarea prezintă un tabel cu aceste calcule: EUR Operaţiune um Cost Redevenţa Total Cost Codificare cf. Clarif 8839/27.04 Cantitati cf.... Codificare cf. Clarif 8839/27.04 Sortare euro/t 13.44 2.11 15.55 A 30,852 X TMB euro/t 5.44 0.86 6.30 B 59,597 Y Depozitare euro/t 13.18 2.07 15.25 C 33,115 Z Transfer euro/t 17.66 2.78 20.44 D 44,198 Q 7.82 57.54 A+B+C+D 167,762 X+Y+Z+Q Total Redevenţa an 1 = 7.82 x 167,762 t adică 1.311.899 euro Total Costuri an 1 = 57.54 euro/t x 167,762 t/an adică 9.653.025 euro Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu a calculat costurile aferente fiecărui flux, adică: - Costul aferent fluxului 1 x cantitatea de la fluxul 1 + - Costul aferent fluxului 2 x cantitatea de la fluxul 2 + - Costul aferent fluxului 3 x cantitatea de la fluxul 3 + - Costul aferent fluxului 4 x cantitatea de la fluxul 4, Abordarea susmenţionată este corectă din punct de vedere tehnico - economic. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a stabilit valoarea contractului (ajungând la o valoare anuală a contractului exorbitant de mare, determinată „artificial”, tocmai pentru a justifica o valoarea anuală atât de mare a redevenţei de 1.203.459 euro/an (5.313.514 lei/an) procedând în felul următor: - Costul aferent fluxului 1 x cantitatea adunată din toate fluxurile + - Costul aferent fluxului 2 x cantitatea adunată din toate fluxurile + - Costul aferent fluxului 3 x cantitatea adunată din toate fluxurile + - Costul aferent fluxului 4 x cantitatea adunată din toate fluxurile, Se precizează că, chiar şi aplicând datele oferite şi modul de calcul prezentat de către autoritatea contractantă, rezultă o redevenţă, pentru primul an, de 1.311.899 euro, mai mare decât redevenţa minimă stabilită prin documentaţie, în cuantum de 1.203.459 euro/an. Această analiză este valabilă pentru oricare an din perioada contractuală, cu atât mai mult cu cât repetarea acesteia pentru orice an, pentru toată perioada sau calcularea unor valori medii nu schimbă concluziile prezentate. În încercarea de a înlătură orice dubiu, prin răspunsul nr. 3, autoritatea contractantă întăreşte încă odată faptul că „Proiectul este sustenabil din punct de vedere financiar, iar valoarea estimată acoperă 5

toate cheltuielile, inclusiv redevenţa şi profitul”, deşi toată demostraţia de mai sus arată contrariul. În continuare, autoarea contestaţiei detaliază cele menţionate pentru a dovedi că tariful care ar trebui să fie ofertat nu acoperă valoarea estimată a contractului dacă se raportează la clarificările amintite, cât şi la datele din cuprinsul documentaţiei de atribuire. Autoritatea contractantă a estimat valoarea contractului la suma de 111.881.298 lei, aşa cum rezultă din documentaţia de atribuire. Tot din documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei la cap. IV.2.1) Criterii de atribuire - la criteriul „preţul ofertei”) rezultă faptul că „Redevenţa minimă acceptată este de 5.313.514 lei/an”. Conform informaţiilor din Studiul de oportunitate (mai exact la pag. 105 din Studiu de Oportunitate la secţiunea "Nivelul tarifului") Profitul operatorului a fost prevăzut la maxim 10%, conform Fişei de fundamentare a tarifului din ordinul ANRSC. Totuşi, nicăieri în documentaţia de atribuire, nu este menţionat că redevenţa este inclusă în calculul costurilor de operare, aşa cum sunt ele prevăzute la pag. 106 din studiul de Oportunitate (Tabelul 17 „Costuri de operare, euro/tonă, fără TVA”). Aşadar, autoritatea contractantă, în cadrul documentaţiei de atribuire a oferit următoarele informaţii: - valoarea estimată a contractului este de: 111.881.298 lei. - valoarea minimă a redevenţei totale este de: 5.313.514 lei/an. - costurile de operare sunt prevăzute în Tabelul 17 din Studiul de oportunitate (pag. 106). - valoarea cotei de profit a operatorului economic este de maxim 10% din tariful ofertat. Prin răspunsul nr. 2 din clarificarea nr. 7356/06.04.2016, autoritatea contractantă, deşi trebuia să lămurească o situaţie neclară, respectiv dacă valoarea contractului (aşa cum a fost explicitat în Anexa 6 la Studiul de oportunitate - anexă în care era precizat şi "venitul realizat ca urmare a valorificării reciclabilelor sau a fluxurilor speciale") se raportează la următoarea formulă de calcul: cantitatea anuală x tariful ofertat, aceasta nu a răspuns efectiv, arătând doar faptul că "au fost precizate toate datele necesare efectuării calculelor" în Studiul de oportunitate şi caietul de sarcini. În continuare, prin răspunsul nr. 2 din clarificarea menţionată, autoritatea contractantă precizează faptul că "valoarea contractului cuprinde valoarea redevenţei", deşi iniţial în documentaţia de atribuire nu era menţionată o astfel de informaţie. Petenta susţine că a mai adresat o întrebare, dar aceasta s-a referit doar la situaţia în care "studiul de oportunitate nu cuprinde şi valoarea redevenţei", solicitând clarificări legate de "sursa de constituire de către operator a redevenţei". Autoritatea contractantă, deşi a răspuns la întrebarea nr. 2 că redevenţa a fost inclusă în valoarea estimată a contractului, aceasta răspunde şi la întrebarea adresată în situaţia în care redevenţa nu ar fi inclusă în valoarea estimată a contractului specificând faptul că "sursa 6

potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor, aşa cum au fost prezentate estimările în cadrul Anexei nr. 6 a Studiului de oportunitate" De asemenea, prin răspunsul nr. 5, autoritatea contractantă a menţionat faptul că "valoarea estimată a contractului cuprinde cota de profit a operatorului". Întrucât autoritatea a oferit aceste informaţii suplimentare, contestatoarea arată că a realizat o estimare proprie a contractului şi a sustenabilităţii acestuia şi a ajuns la concluzia că prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016 nu a lămurit în totalitate situaţia controversată, astfel încât au fost solicitate lămuriri la care autoritatea contractantă a răspuns prin carificarea nr. 8178/18.04.2016. Prin clarificarea nr. 8178/18.04.2016, s-au solicitat lămuriri în ceea ce priveşte interpretarea documentaţiei de atribuire, raportat la informaţiile din cuprinsul acesteia şi clarificarea nr. 7265/06.04.2016, atrăgând atenţia asupra faptului că acele costuri de operare + redevenţa + cota de profit depăşesc valoarea estimată a contractului, astfel încât autoritatea contractantă să menţioneze care este calculul corect, raportat la informaţiile pe care le-a furnizat până la acel moment. Atoritatea contractantă, în loc să răspundă în mod clar la solicitarea de clarificări, aduce o şi mai mare neclaritate, întrucât detaliază valorile ce au fost prezentate în Studiul de oportunitate (Tabelul 17 "Costuri de operare (euro/tonă, fără TVA)", pag. 106) precizând faptul că: Costurile cu redevenţa au fost distribuite în costurile de operare. De exemplu, pentru primul an de operare, costurile se prezintă defalcat, astfel: Operaţiune Cost Redevenţă Total cost Sortare 13,44 2,11 15,55 TMB 5,44 0,86 6,30 Depozitare 13,18 2,07 15,25 Transfer 17,66 2,78 20,44 Or, în Tabelul 17 "Costuri de operare (euro/tonă, fără TVA)", pag. 106 din Studiul de oportunitate, autoritatea contractantă a indicat alte costuri de operare a depozitului, fără a arăta care este valoarea redevenţei din cuprinsul costului total de operare, ci menţionând în cuprinsul fişei de date că valoarea minimă a redevenţei este: 5.313.514 lei/an. Prin aceeaşi clarificare, autoritatea contractantă menţionează faptul că „valoarea contractului a fost calculată prin însumarea costurilor de operare (în care sunt incluse costurile cu redevenţa) pentru fiecare an de operare, înmulţite cu cantităţile previzionate pe fiecare an şi pe fiecare operaţiune, la care s-a adăugat profitul operatorului”. Dacă se aplică acest raţionament, rezultă următorul calcul: - valoarea estimată a contractului este de 111.881.298 lei. - însumarea costurile de operare (în care sunt cuprinse şi redevenţa) pentru fiecare an este de aproximativ 57,54 euro/tonă. - însumarea tuturor cantităţilor de deşeuri aferente tuturor operaţiunilor pentru fiecare an de operare este de aproximativ 167.762 tone/an. - cursul euro este de 4.4152 lei. 7

- rezultă costuri de operaţiune de 9.653.025 euro/an (57,54 euro/tonă x 167.762/an), respectiv de 42.620.038 lei/an. - dacă se adăugă şi profitul de maxim 10% din această valoare, se ajunge la o valoare estimată a contractului cu mult mai mare decât valoarea estimată în documentaţia de atribuire. În schimb, calculele petentei, care au evidenţiat o lipsă de sustenabilitate a costurilor contractului, s-au raportat la următoarea formulă: - se calculează pentru fiecare operaţiune în parte costurile de operare şi se ajunge la suma totală de 2.206.100 euro/an (respectiv 9.740.372 lei/an) (inclusiv redevenţa) (cursul euro este de 4.4152) explicitată la următoarele valori: - 419.149 euro/an pentru sortare (reprezentând înmulţirea costului estimat de 15,55 euro/tonă x cantitatea estimată de 30.852 tone/an) - 375.461 euro/an pentru TMB (reprezentând înmulţirea costului estimat de 6,30 euro/tonă x cantitatea estimată de 59.597 tone/an) - 676.871 euro/an pentru transfer (reprezentând înmulţirea costului estimat de 20,44 euro/tonă x cantitatea estimată de 33.115 tone/an) - 674.020 euro/an pentru depozitare (reprezentând înmulţirea costului estimat de 15,25 euro/tonă x cantitatea estimată de 44.198 tone/an) Dacă se adaugă profitul de maxim 10% (respectiv 974.037 lei/an), se ajunge la o valoare de 10.714.409 lei/an, deci o valoare estimată a contractului de 107.144.090 lei, apropiată valorii estimate a contractului din documentaţia de atribuire, respectiv de 111.881.298 lei. Dar, situaţia controversată nu se opreşte aici, întrucât dacă se calculează separat redevenţa, luându-se în considerare pe de o parte valoarea explicitată în tabelul din clarificarea nr. 8178/18.04.2016, precum şi valoarea minimă din cadrul fişei de date, se ajunge la următoarele valori: - valoarea minimă a redevenţei este de 5.313.514 lei/an. - redevenţa totală calculată pentru fiecare operaţiune este de 299.901 euro/an (respectiv de 1.324.123 lei/an) explicitată în următoarele calcule: - 65.098 euro/an pentru sortare (dacă se înmulţeşte valoarea de 2,11 euro/an cu cantitatea de 30.852 tone/an). - 51.253 euro/an pentru TMB (dacă se înmulţeşte valoarea de 0,86 euro/an cu cantitatea de 59.597 tone/an). - 92.060 euro/an pentru transfer (dacă se înmulţeşte valoarea de 2,78 euro/an cu cantitatea de 33.115 tone/an). - 91.490 euro/an pentru depozitare (dacă se înmulţeşte valoarea de 2,07 euro/an cu cantitatea de 44.198 tone/an). Aşadar, dacă se aplică valorile redevenţei explicitate de către autoritate în clarificarea nr. 8178/18.04.2016, rezultă o valoare de 8

1.324.123 lei/an, cu mult inferioară faţă de redevenţa minimă 5.313.514 lei/an. Prin urmare, nu se explică valoarea estimată a contractului de 111.881.298 lei dacă se raportează la redevenţa minimă de 5.313.514 lei/an, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a menţionat, în mai multe clarificări, faptul că în valoarea estimată a contractului intră doar costurile de operare (în care este inclusă redevenţa) şi profitul. Or, dacă se raportează la modul de calcul expus prin clarificări şi la faptul că în cadrul costurilor de operare s-a inclus redevenţa (deşi conform Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobate prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007, redevenţa este o componentă diferită faţă de costurile de operare a depozitului), rezultă că nu este dovedit sustenabilitatea contractului, iar operatorul economic ar trebui să suporte o redevenţă care este aproape jumătate cât cheltuielile petru operarea depozitului. Astfel, autoritatea contractantă a menţionat în cadrul Anexei 3 la Studiul de oportunitate că toate costurile de operare anuale aferente oricărui an contractat (dar fară a menţiona dacă redevenţa este inclusă în această valoare - acesta fiind motivul pentru care s-au solicitat clarificări ulterioare) se regăsesc în valoarea de 10.060.480 lei/an. Dacă se ia în considerare faptul că redevenţa minimă stabilită prin fişa de date este de 5.313.514 lei/an şi că în costurile de operare a fost inclusă redevenţa, atunci rezultă un cost de operare efectiv în cuantum de 4.746.966 lei/an, mai puţin decât redevenţa, ceea ce într-un astfel de contract este total disproporţionat. Mai mult, autoritatea contractantă a menţionat foarte clar prin răspunsul nr. 1 din clarificarea nr. 8178/18.04.2016 că: „veniturile din vânzările de reciclabile nu sunt şi nu pot fi incluse în valoarea contractului, acestea constituind o sursă de venit suplimentară”, astfel încât acestea nu pot sta la baza explicitării tarifului pe care operatorul economic îl propune atât timp cât nu au fost incluse în valoarea estimată a contractului, iar autoritatea contractantă nu s-a raportat la aceste venituri când a realizat calculele. Aşadar, autoritatea contractantă nu a luat în calcul, la stabilirea valorii estimate a contractului, decât costurile de operare (în care a inclus redevenţa) + cota de profit de maxim 10% din aceste costuri, astfel încât sustenabilitatea ofertei şi a contractului nu s-a raportat decât la aceste valori, care depăşesc valoarea de 111.881.298 lei, existând dovezi clare că echilibrul contractual este afectat şi că operatorul economic va fi cel care trebuie să suporte din propriul buget diferenţa dintre valoarea estimată şi redevenţa impusă, respectiv o sumă de aproximativ 1 milion de euro/an. Or, tariful pe care un ofertant îl include în oferta sa ar trebui să acopere toate aceste componente ale sale (costuri de operare, inclusiv redevenţa + cota de profit) şi în niciun caz să suporte de la sine putere diferenţele de costuri care nu sunt asumate de către autoritatea contractantă, aşa cum rezultă din clarificările menţionate. 9

Pe de altă parte, prin răspunsul nr. 1 din adresa nr. 8178/18.04.2016, autoritatea contractantă menţionează, fără nicio justificare, faptul că „Costurile de operare prezentate în Anexa 3 la Studiul de oportunitate sunt aferente anului 2014. Costurile de operare pe cei 10 ani de derulare au fost transmise prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016. După cum se poate observa, acestea diferă de la an la an, conform statisticilor aplicate de elaboratorul aplicaţiei. Este obligativitatea fiecărui ofertant să demonstreze prin oferta tehnică şi financiară că are înţelegerea şi capacitatea de a opera corect facilităţile puse la dispoziţie”. Contestatoarea susţine că, autoritatea contractantă se află în eroare, întrucât prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016, nu au fost prezentate alte costuri decât cele prevăzute în Studiul de oportunitate şi caietul de sarcini (cele la care s-a referit şi Anexa nr. 3 la Studiul de oportunitate, cât şi cele luate în calcul la estimarea valorii contractului). Aceste calcule sunt cele în temeiul cărora autoritatea contractantă a estimat tarifele, cantităţile, valoarea estimată a contractului. Or, dacă însăşi autoritatea contractantă are dubii cu privire la veridicitatea şi sustenabilitatea acestor valori, atunci cele expuse anterior sunt, în mod cert, confirmate de către aceasta. Aceasta era obligată să realizeze calculele într-un mod transparent şi sustenabil, astfel încât să se păstreze un echilibru contractual, iar operatorul economic să poată oferta un tarif care să poată fi încadrat în valoarea estimată a contractului şi să-i asigure acestuia atât posibilitatea de a acoperi costurile de operare, cât şi profitul realizat. Toate aceste aspecte au fost confirmate de către autoritatea contractantă prin clarificarea nr. 8839/27.04.2016, în care menţionează că „tabelul furnizat de către potenţialul ofertant s-au strecurat câteva erori semnificative, neaflându-se în atribuţiile autorităţii contractante în acest moment evaluarea corectitudinii modului de gândire/fundamentare /înţelegere a operatorului economic”. Invocând prevederile art. 78 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, contestatoarea precizează că singurele răspunsuri clare ale autorităţii se referă la modalitatea de compunere a tarifului, respectiv că acesta cuprinde costurile de operare, în care a fost inclusă redevenţă, cota de profit, iar valoarea estimată a contractului nu a inclus valoarea veniturilor obţinute prin valorificarea deşeurilor. Autoritatea contractantă avea obligaţia de a preciza clar şi concis care este valoarea minimă a redevenţei având în vedere că, în clarificarea nr. 8178/18.04.2016, aceasta este cu mult inferioară valorii minime a redevenţei specificată în fişa de date a achiziţiei. Cu toate acestea, în răspunsul nr. 2 din Clarificarea nr. 8839/27.04.2016, se menţionează doar următoarele: „însumând total cost de operare pentru redevenţă cu total tone operate în primul an, se constată că toate calculele sunt corecte şi se verifică”. Dacă se însumează toate redevenţele fiecărei operaţiuni, iar rezultatul se înmulţeşte cu totalul rezultat din însumarea tuturor cantităţilor, se observa că şi în acest caz depăşeşte valoarea minimă a redevenţei 10

solicitată în documentaţia de atribuire (5.313.514 lei/an), având în vedere următoarele: - total cost redevenţă pentru toate operaţiunile este de 7,82 euro/tonă - total cantităţi: 167.762 tone/an - total redevenţa pe an: 1.311.899 euro/an (reprezentând total cost redevenţă x total cantităţi), respectiv 5.792.034 lei/an (la cursul euro de 4,4152). Însă, această modalitate de calcul propusă de către autoritatea contractantă ar trebui aplicată şi la stabilirea valorii contractului, raportat la costul total de operare (având inclus această redevenţă) şi se observă că se ajunge la o valoare a contractului de 5 ori mai mare decât valoarea prevăzută în documentaţia de atribuire, costuri de operare de 9.653.025 euro/an (57,54 euro/tonă x 167.752/an), respectiv de 42.620.038 lei/an, iar valoarea estimată a contractului de 426.200.380 lei/10 ani (fără a se include şi profitul de 10%). Prin urmare, modalitatea de calcul a autorităţii contractante este total greşită şi determină multiplicarea sumei reale a redevenţei, de unde şi această contradicţie între valori. Astfel, dacă se procedează la înmulţirea cantităţii totale (pentru cele 4 operaţiuni) cu costul total (pentru cele 4 operaţiuni) se obţine o valoare estimată a contractului de 42.620.038 lei/an (fără cota de profit inclusă) dintre care redevenţa va fi de 5.792.034 lei/an. Dacă, în schimb, se procedează la calcularea valorii estimate a contractului (şi implicit a redevenţei) prin adunarea separată a celor 4 rezultate aferente costurilor fiecărei operaţiuni (sortare, depozitare, transfer şi TMB) se ajunge la o valoare a contractului de aproximativ 10.714.409 lei/an dintre care revedenţa va fi de 1.324.123 lei/an. Nu poate fi ignorat faptul că proporţia dintre valoarea estimată a contractului şi redevenţa calculată se păstrează, aceasta fiind de 13-14% din valoarea contractului, indiferent de modalitatea de calcul. Cu toate acestea, raportat la valoarea estimată a contractului de 111.881.298 lei/10 ani (respectiv 11.188.129,8 lei/an) şi la redevenţa minimă de 5.313.514 lei/an, se observă că procentul creşte foarte mult, ajungându-se ca redevenţa să fie estimată la 47% din valoarea contractului. Petenta susţine că deşi aceste aspecte au fost dovedite la momentul la care au fost formulate clarificările nr. 8839/27.04.2016 şi nr. 8178/18.04.2016, autoritatea contractată este cea care consideră că aceste calcule sunt greşite, dar nu argumentează în vreun fel modul său de calcul (deşi în cadrul documentaţiei de atribuire ar trebui să se regăsescă toate informaţiile necesare pentru ca un ofertat să-şi poată întocmi oferta), menţionând doar faptul că "autoritatea contractantă nu impune o modalitate anume a evidenţierii costurilor în Fişa de fundamentare în afară de cea prevăzută în legislaţie, este aşadar la latitudinea ofertanţilor modul în care îşi distribuie/adminsitrează costurile (cheltuielile) pe operaţiuni/categorii, astfel încât să fundamenteze corect şi complet tariful propus". 11

Or, chiar dacă ofertantul este cel care îşi va întocmi oferta în funcţie de strategia proprie de fundamentare a tarifului, acest tarif trebuie să fie sustenabil, cu atât mai mult cu cât autoritatea contarctantă impune în fişa de date redevenţa minimă de 5.313.514 lei/an. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează faptul că "operatorii economci vor fundamenta tarifele în baza propriilor costuri, iar acest aspect va fi evaluat de către comisa de evaluare, în momentul de faţă autoritatea nu se poate exprima asupra modului în care potenţialul ofertant îşi argumentează tarifele, atribuţiile acesteia fiind acela de a răspunde clar şi concis la solicitările de clarificări şi nu de a corecta formulele matematice sau tabelele elaborate eronat de către potenţialii ofertanţi". În opinia contestatoarei, atitudinea autorităţii arată lipsa de transparenţă în ceea ce priveşte lămurirea unor aspecte esenţiale în executarea contractului (echilibrul contractual şi sustenabilitatea contractului) aceasta răspunzând fără a oferi prea multe informaţii, utilizând formulări generale, care dovedesc lipsa de esenţă a calculelor costurilor şi a valorii estimate a contractului, precum şi susţinerile sale. De asemenea, în stabilirea tarifelor, atât operatorul economic cât şi autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere dispoziţiile art. 11 alin. (4) din Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007. Pe scurt, tariful care trebuie ofertat în cadrul prezentei proceduri trebuie să cuprindă: costurile de operare a depozitului + redevenţa + cota de profit. Aşadar, în niciun moment redevenţa nu reprezintă un cost de operare a depozitului, iar tariful care trebuie cuprins în oferta financiară trebuie să aibă în vedere încadrarea în valoarea estimată a contractului. Autoritatea contractantă a ignorat solicitările de clarificări formulate şi a oferit informaţii neclare şi incomplete referitoare la modul de calcul a valorii contractului, cu atât mai mult cu cât, la întrebarea nr. 3 din clarificarea nr. 8839/27.04.2016 - „Cum se asigură sustenabilitatea contractului şi acoperirea implicaţiilor financiare aferente executării acestuia dacă, raportându-ne la datele din documentaţia de atribuire şi clarificările susmenţionate valoarea estimată a contractului (faţă de care se calculează tarifele de operare) nu acoperă decât costurile de operare şi profitul de 10 % estimat. Or, dacă adăugăm la aceste valori şi redevenţa se poate observa că operatorul economic nu poate achita valoarea redevenţei din încasarea tarifelor de operare (faţă de care se întocmeşte tariful conform art. 11 din Ordinnul A.N.R.S.C. nr. 109/2007)”, aceasta a răspuns: „A se vedea răspunsul la întrebarea 2. În cadrul aplicaţiei de finanţare, costurile şi cantităţile sunt estimate. Fiecare ofertant trebuie să-şi fundamenteze tarifele în baza propriilor costuri. Având în vedere că, în cadrul aplicaţiei s-a estimat un cost total de operare, de exemplu pentru primul an de 57,54 euro/tonă, din care pentru redevenţă s-a estimat un cost de 7,82 euro pe tonă, proiectul 12

este sustenabil din punct de vedere financiar, iar valoarea estimată acoperă toate cheltuielile inclusiv redevenţa şi profitul”. În concluzie, autoarea contestaţiei arată că toate aspectele prezentate conduc la concluzia că acest contract nu este sustenabil, determină un dezechilibru contractual nejustificat, obligând operatorii economici să-şi întocmească oferta într-un mod nerealist şi să suporte diferenţa de costuri (redevenţa şi profitul) care nu au fost incluse în valoarea estimată a contractului. Prin adresa nr. 13639/960-C4/05.05.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SA, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, precum şi copia dosarului achiziţiei. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluţionarea contestaţiei, împreună cu punctul său de vedere nr. 9404/09.05.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 14583/13.05.2016, solicitând: - respingerea capătului de cerere privind anularea procedurii ca nefondat; - respingerea capătului de cerere privind modificarea documentaţiei de atribuire ca nefondat; - respingerea capătului de cerere referitor la decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor ca nejustificat; - respingerea capătului de cerere referitor la acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu; - pe cale excepţie, se solicită respingerea contestaţiei ca fiind tardivă şi lipsită de interes. În ceea ce priveşte clarificările nr. 7356/06.04.2016, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016, autoritatea precizează că acestea confirmă ceea ce se regăseşte deja în cadrul documentaţiei de atribuire, astfel: prin răspunsurile la clarificări se menţionează că au fost puse la dispoziţia ofertanţilor toate datele în vederea elaborării ofertei financiare. Costurile de operare estimate în cadrul Analizei Cost Beneficiu se regăsesc menţionate în cadrul Anexei 6 a Studiului de Oportunitate (parte a documentaţiei de atribuire) pentru cei 10 ani de operare, pentru fiecare din cele 4 operaţiuni ce se vor derula în depozitul de deşeuri şi anume sortare, tratare mecano - biologică (TMB), transfer, depozitare. Cantităţile estimate de deşeuri se regăsesc în cadrul caietului de sarcini. Totodată, prin clarificare se atrage atenţia potenţialului ofertant că, prin întrebarea adresată, acesta confundă costurile de operare cu tariful, ceea ce denotă necunoaşterea diferenţei dintre costul de operare şi tariful ce trebuie ofertat, toate aceste aspecte fiind foarte clar cuprinse atât în documentaţie, cât şi în legislaţie. Autoritatea contractantă a confirmat, prin răspunsul la clarificări, faptul că în cadrul valorii contractului se regăsesc incluse şi redevenţa şi profitul, ceea ce nu înseamnă că prin răspunsul la clarificare s-au comunicat aspecte noi referitoare la documentaţie, aşa cum susţine contestatoarea, cel puţin din considerentul că a fost pusă la dispoziţia 13

ofertanţilor şi Anexa la Formularul de ofertă financiară (Secţiunea Formulare - Anexa la Formularul 23), unde se vede clar că redevenţa este inclusă în categoria costurilor de operare. Anexa la Formularul 23 este elaborată conform ordinului ANRSC nr. 109/2007, iar cheltuielile cu redevenţa se regăsesc la linia 1, Cheltuieli materiale. Autoritatea Contractantă a clarificat (prin adresa nr. 8839/27.04.2016 şi 8178/18.04.2016, Solicitarea 5) faptul că prin cost de operare se înţelege toate costurile aferente operării şi că în elaborarea propriilor oferte, potenţialii ofertanţi vor avea în vedere costul de operare total la rubrica denumită Cheltuieli totale (A + B) în cadrul Anexei la Formularul 23. Aşadar, costul de operare (echivalent cu cheltuielile totale ale operatorului), conform Formularului 23, elaborat în baza legislaţiei naţionale, include şi redevenţa, fapt ce contrazice afirmaţiile contestatoarei. Totodată, autoritatea contractantă ţine să precizeze că a demonstrat că nu există neconcordanţe în informaţiile din cadrul documentaţiei de atribuire şi că prin răspunsurile la clarificări nu s-au prezentat informaţii noi, dar că potenţialul ofertant în încercarea de a recalcula valoarea contractului (fapt echivalent cu a elabora nota justificativă pentru estimarea valorii contractului şi a cere părerea autorităţii contractante asupra corectitudinii şi înţelegerii acestei acţiuni), face nenumărate greşeli, astfel: - încearcă să însumeze costurile de operare aferente fiecărui an de operare, însă face referire numai la Anexa 3 a Studiului de Oportunitate, care conţine costuri de operare estimate pentru anul 2014 (anul aprobării Studiului de Oportunitate), aşa cum rezultă din capul de tabel al acesteia şi din titlu, precum şi cantităţi estimate pentru anul 2014, an ce nu face obiectul contractului, licitaţia derulându-se în anul 2016, respectiv anul 1 de contract, pentru care în documentaţie sunt prezentate alte costuri de operare şi alte cantităţi; - contestatoarea, chiar dacă s-a confirmat în repetate rânduri prin răspunsurile la clarificări că redevenţa este inclusă în costurile de operare, insistă să adune redevenţa peste costurile de operare, obţinând valori eronate ale contractului; - deşi valoarea redevenţei este fermă şi fixă şi este prezentată în cadrul Anexei 2 a Studiului de oportunitate (1.203.459 euro/an, respectiv 5.313.514 reprezentând nivelul necesar pentru acoperirea investiţiilor realizate în cadrul CMID, aşa cum a fost stabilit la nivelul Aplicaţiei de Finanţare), potenţialul ofertant încearcă să calculeze singur redevenţa, prezentând o Anexă la clarificare din care rezultă că, din punctul său de vedere, redevenţa ar trebui să atingă o valoare maximă de 328.305 euro/an; autoritatea contractantă, prin răspuns, a atras atenţia că acesta greşeşte în aplicarea formulei de calcul bănuite şi înmulţeşte greşit polinoamele (Clarificarea nr. 8339/27.04.2016); - contestatoarea ignoră, în realizarea propriilor calcule şi simulări, faptul că indicii de generare a deşeurilor variază, aşa cum au fost aceştia prezentaţi în Anexa 5 a Studiului de Oportunitate şi menţine, în calculele sale din tabelele prezentate, aceleaşi cantităţi pe parcursul a 10 ani, 14

demonstrând încă o dată modalitatea eronată în care înţelege sistemul de management integrat al deşeurilor şi prevederile tehnice şi legislative aplicabile în sistem; - prin răspunsurile repetate, a demonstrat că în elaborarea documentaţiei a ţinut cont de toate prevederile referitoare la redevenţă, şi nu numai, ce decurg din legislaţia în vigoare şi a invitat ofertanţii să procedeze în acelaşi mod în realizarea ofertelor financiare; - contestatoarea scapă din vedere că valoarea investiţiilor ce se vor acoperi prin redevenţă este deja calculată la nivelul Aplicaţiei de finanţare aprobate de Comisie şi se referă la acoperirea investiţiilor ce vor trebui realizate de către autoritatea contractantă pe o perioadă lungă de timp la depozitul de deşeuri, aşadar aceasta nu poate fi modificată la solicitarea unor ofertanţi, în timpul procesului de achiziţie şi nici ulterior, astfel încât fără aceste contribuţii proiectul ar deveni nesustenabil; - contestatoarea nu observă detaliile din cadrul documentaţiei şi de aceea în mod repetat greşeşte calculele. Aceste detalii se referă la indicele de generare a deşeurilor care este diferit de la an la an, la costurile de operare care se modifică de la an la an şi că cele la care trebuie să se refere sunt cele aferente anului 1 de operare şi nu anului 2014; - contestatoarea insistă în a afirma că, în costurile de operare nu este cuprinsă redevenţa, fapt neadevărat, nejustificabil şi nedemonstrabil prin argumentele menţionate pe parcursul contestaţiei; - referitor la faptul că veniturile previzionate a fi realizate din vânzarea reciclabilelor (aproximativ 700.000 euro/an) nu au fost introduse în valoarea contractului datorită unor considerente ale elaboratorului Aplicaţiei de finanţare, acest aspect reprezintă un avantaj net şi cert pentru operatorul depozitului de deşeuri, fiind şi o sursă potenţială pentru acoperirea anumitor cheltuieli ce nu au putut fi previzionate de către elaboratorul aplicaţiei. Contestatoarea interpretează acest aspect ca pe un dezavantaj faţă de alţi operatori care au depus oferte şi pentru care avantajele economice şi financiare au fost vizibile; - contestatoarea, ignorând răspunsurile la clarificări, insistă în a reveni asupra neprofitabilităţii contractului adunând redevenţa peste costurile de operare, deşi i se confirmă că aceasta este inclusă în costurile de operare şi deşi se menţionează clar în documentaţie, pe lângă aspectul că în calcule a fost inclus profitul operatorului, că partea de venituri ce se poate realiza din vânzarea de reciclabile într-un an nu este deloc neglijabilă, dar contestatoarea exclude acest profit pe care îl poate avea, rezultând că nu ar avea intenţia de a recicla deşeurile fapt ce contravine scopului proiectului în sine; - referitor la susţinerea contestatoarei potrivit căreia există contradicţii în răspunsurile date prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016, privind sursa potenţială de venit, autoritatea contractantă arată că acestea au fost clarificate prin răspunsul nr. 8839/27.04.2016, în care se menţionează că s-a strecurat o eroare de redactare şi răspunsul a fost corectat referindu-se nu la sursa (exactă) de venit pentru acoperirea 15

cheltuielilor, ci la faptul că veniturile din vânzarea reciclabilelor reprezintă „o altă sursă potenţială de venit”; În cazul proiectelor referitoare la sistemele integrate de management al deşeurilor din ţară, acest aspect reprezintă un avantaj financiar indubitabil pentru operatorul depozitului, fiind văzut de autoritatea contractantă ca un beneficiu şi ca un scop în sine, deoarece în urma acordării finanţării unor astfel de proiecte de către Uniunea Europeană se aşteaptă o reciclare a deşeurilor într-un procent cât mai mare, operatorii fiind astfel motivaţi să recicleze cât mai mult pentru a-şi creşte veniturile. 1) Referitor la capătul de cerere prin care contestatoarea solicită modificarea documentaţiei de atribuire, autoritatea solicită respingerea acestuia, ca nefondat, având în vedere următoarele considerente: Modificarea documentaţiei de atribuire nu are sens atâta vreme cât ceea ce încearcă să demonstreze contestatorul nu este rezonabil şi nici adevărat, redevenţa, costurile de operare şi profitul fiind cuprinse în calcule încă de la început, iar nota justificativă pentru estimarea valorii contractului a fost aprobată de către ANAP. Mai mult, modificarea documentaţiei ar trebui dispusă doar dacă se dovedeşte că este rezonabilă şi procedura se suspendă/anulează, acţiuni pentru care s-au expus motive de neaplicare. De asemenea, autoritatea susţine că prin necontestarea în termenul legal a documentaţiei de atribuire, aceasta şi-a consolidat forţa obligatorie. Opţiunea modificării sau completării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii contractante, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări/completări documentaţiei de atribuire. Obligaţia legală a autorităţii contractante era aceea de a răspunde operativ în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări, obligaţie pe care a respectat-o, în opinia sa, chiar dacă acestea nu au fost în direcţia aşteptată de operatorul economic solicitant. Astfel, prin răspunsul furnizat, autoritatea contractantă a reiterat cerinţele din cadrul documentaţiei de atribuire, fără a le modifica. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerinţelor impuse, însă dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa unor aspecte din documentaţia de atribuire, operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte împlinirea lui. 2) Autoritatea solicită respingerea capătului de cerere prin care contestatoarea solicită „decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor” ca nejustificată şi nefondată, având în vedere că prezenta contestaţie este introdusă cu rea credinţă. Dacă prin contestaţie se urmăreşte desfiinţarea procedurii, este clar că eventuala continuare a procedurii şi deschiderea ofertelor de către autoritate nu o afectează şi nu prejudiciază cu nimic pe autoarea contestaţiei, ci dimpotrivă. 16

3) Totodată, se solicită respingerea capătului de cerere referitor la acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în contextul respingerii contestaţiei. În ceea ce priveşte eventualele despăgubiri pentru un eventual prejudiciu, acestea pot fi solicitate pe cale separată, conform prevederilor art. 287 din OUG nr. 34/2006. 4) Autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii formulării contestaţiei şi excepţia lipsei de interes, astfel: Având în vedere că petenta critică, de fapt, valoarea estimată a contractului, invocând în repetate rânduri nesustenabilitatea contractului, rezultă că actul atacat de către contestatoare este documentaţia de atribuire adusă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi prin publicarea acesteia în SEAP, încă din data de 02.03.2016. Aşadar, contestatoarea a depus o contestaţie în data de 28.03.2016, termenul specificat în legislaţie pentru depunerea unor contestaţii la documentaţia de atribuire fiind 14.03.2016. Deşi contestatoarea a formulat clarificări la documentaţia de atribuire, în fapt, aceasta a solicitat o justificare a formării preţului estimat, motiv pentru care autoritatea consideră că o astfel de adresă nu este aptă prin ea însăşi să producă efecte juridice în sensul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, respectiv să dea naştere, să modifice sau să stingă raporturi juridice, în speţă actul administrativ care produce efecte juridice fiind documentaţia de atribuire publicată în SEAP. Faptul că operatorul economic contestator a înţeles să poarte mai întâi o corespondenţă cu autoritatea contractantă pentru a soluţiona pe cale administrativă un eventual conflict nu este de natură să ducă la prorogarea termenului de 10 zile pentru sesizarea Consiliului în legătura cu actul autorităţii contractante, şi anume documentaţia de atribuire. În sprijinul argumentelor expuse anterior, autoritatea contractantă invocă art. 2 din Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 171/2012, precum şi practica judiciară. Totodată, autoritatea contractantă susţine că petenta nu are niciun interes în promovarea ofertei sale, deoarece nu are cum să obţină acest contract, motiv pentru care nu îi serveşte niciunui interes personal şi direct, născut şi actual. Lipsa de interes a petentei este cu atât mai evidentă cu cât ea atrage şi lipsa calităţii de persoană care se consideră vătămată, potrivit art. 255 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Interesul, ca o condiţie obligatorie de exercitare a unei acţiuni, trebuie să fie legitim, născut şi actual, iar actualitatea interesului trebuie să existe la data promovării demersului judiciar şi să subziste pe parcursul soluţionării litigiului. Luând în considerare toate argumentele expuse anterior, se solicită respingerea contestaţiei ca fiind lipsită de interes. În concluzie, autoritatea contractantă ţine să precizeze că, având în vedere cele de mai sus, precum şi faptul au existat trei ofertanţi care au depus oferte, în termen, pentru prezenta licitaţie, există toate premisele pentru a decide că procedura nu trebuie nici anulată, nici suspendată şi că niciunul din capetele de cerere menţionate de contestatoare nu este 17

rezonabil, demonstrabil, argumentat, aşadar a fost posibilă depunerea de oferte competitive care au inclus atât estimarea redevenţei, cât şi profitul operatorului. Prin răspunsurile la clarificări, autoritatea nu a indus în eroare ofertanţii şi a demonstrat, conform celor de mai sus, că nu există neconcordanţe în documentaţie: - răspunsurile la clarificări nu au adus niciun element de noutate referitor la redevenţă, costuri de operare sau profit, toate aspectele confirmate prin răspunsuri regăsindu-se deja în documentaţie; - autoritatea a clarificat toate aspectele, răspunzând la întrebări şi oferind toate explicaţiile necesare pentru realizarea unor oferte complete şi corecte; - autoritatea a demonstrat sustenabilitatea proiectului cu atât mai mult cu cât în estimarea valorii s-au folosit date din cadrul Analizei Cost Beneficiu, parte a Aplicaţiei de Finanţare aprobată de Comisia Europeană, iar ca orice proiect cu finanţare externă trebuie mai întâi să demonstreze că este sustenabil pentru a putea fi finanţat; - autoritatea contractantă consideră că nu trebuia menţionat specific în documentaţia de atribuire faptul că estimarea costurilor de operare conţine şi estimarea redevenţei, deoarece acest aspect este prevăzut în Anexa la Formularul 23, întocmită conform legislaţiei. Având în vedere că petenta susţine în mod repetat că redevenţa nu este prezentată în tabel ca fiind inclusă în costurile de operare, în aceleaşi condiţii ar fi trebuit să ceară ca autoritatea să menţioneze clar că şi alte costuri sunt incluse în costurile de operare, precum cheltuielile pentru combustibil, cheltuielile cu energia etc, numai că acest aspect nu este necesar, având în vedere că toate cheltuielile se regăsesc în Fişele de fundamentare ale tarifelor prevăzute în legislaţie (Ordinul ANRSC nr. 109/2007) şi că ofertanţii au obligaţia de a cunoaşte legislaţia; - Nota justificativă pentru estimarea valorii este aprobată de ANAP, iar autoritatea contractantă nu are obligativitatea prezentării modului în care a justificat valoarea contractului, fapt ce ar putea fi echivalent cu întocmirea ofertelor financiare în locul ofertanţilor. În acest scop autoritatea a menţionat, în răspunsurile la clarificări, faptul că este responsabilitatea fiecărui ofertant să demonstreze prin oferta tehnică şi financiară că are înţelegerea şi capacitatea de a opera corect facilităţile puse la dispoziţie (răspunsul nr. 8178/18.04.2016) şi că operatorii vor fundamenta tarifele în baza propriilor costuri, aspect ce va putea fi evaluat de către comisia de evaluare (fiecare ofertant îşi realizează propria ofertă financiară, iar comisia de evaluare are obligaţia de a verifica dacă preţul oferit este justificat, fundamentat şi la nivelul pieţei, respectiv să fie răspunsul pieţei şi să fie real. În plus, deoarece este vorba de o concesiune de salubrizare, stabilirea tarifelor trebuie realizată în baza Ordinului ANRSC nr. 109/2007 şi trebuie justificate în baza aceluiaşi Ordin printr-o fişa de fundamentare şi memoriu justificativ. Urmare studierii dosarului achiziţiei, contestatoarea a depus concluzii scrise, prin adresa nr. 15710/23.05.2016, prin care solicită: 18

- obligarea autorităţii contractante să depună la dosar, potrivit dispoziţiilor art. 274 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, o serie de documente care au fost invocate în punctul său de vedere, dar care nu s- au regăsit la dosarul Consiliului (Analiza Cost Beneficiu, Proiectul - Aplicaţia de Finanţare şi Documentele Suport, Contractul de finanţare nr. 128521/19.03.2012, Studiul de Fezabilitate); - pronunţarea unei decizii ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la documentele menţionate, astfel încât să poată uza de informaţiile care nu i-au fost comunicate, care nu sunt opozabile în acest moment şi la care are dreptul conform prevederilor art. 213 şi art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât să nu îi fie îngrădit dreptul de a lua la cunoştinţă despre toate împrejurările/înscrisurile care au dus la publicarea documentaţiei de atribuire, a clarificărilor contestate şi raţionamentul autorităţii contractante avut învedere la momentul publicării acestora, solicitând în egală măsură acordarea posibilităţii de a formula concluzii scrise în temeiul art. 275 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006. - respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, luând în considerare că a avut în vedere, la momentul contestaţiei, faptul că prin clarificările nr. 7356/06.04.2016, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016 documentaţia de atribuire a căpătat un nou înţeles, astfel încât în urma acestora a realizat că acest contract nu este sustenabil şi că nu se poate întocmi o ofertă; - respingerea excepţiei lipsei de interes, ridicată de către autoritatea contractantă; - totodată, contestatoarea renunţă la solicitarea de modificare a documentaţiei de atribuire şi de decalare a termenului de depunere a ofertelor, înturcât termenul de depunere a ofertelor s-a împlinit şi nu a putut participa din cauza modului în care autoritatea contractantă a oferit informaţiile referitoare la procedura de atribuire şi rezultatul interpretării acestor informaţii apărute pe parcursul derulării procedurii de atribuire. - anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor emise pe parcursul derulării acesteia, inclusiv rezultatul procedurii de atribuire şi contractul de achiziţie publică (dacă acestea vor fi finalizate/încheiate înainte de soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii), având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât pe de o parte în urma clarificărilor nr. 7356/06.04.2016, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016, contractul ce urmează a fi atribuit nu poate fi sustenabil având în vedere că raportat la datele din documentaţia de atribuire şi la informaţiile noi din cadrul clarificărilor menţionate valoarea estimată a contractului este depăşită dacă se adună redevenţa minimă solicitată plus costurile de operare a CMID ...şi a staţiilor de transfer, iar pe de altă parte, în ciuda clarificărilor formulate în data de 27.04.2016, autoritatea contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, cu toate că prin clarificările sus menţionate s-au adus modificări şi informaţii noi cu privire la documentaţia de atribuire. 19

- acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. I. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii invocată de către autoritatea contractantă, petenta solicită respingerea acesteia având în vedere următoarele: Motivaţia principală a depunerii contestaţiei a fost constatarea imposibilităţii depunerii unei oferte conforme, în condiţiile în care abia prin adresa de răspuns a autorităţii nr. 8178/18.04.2016, aceasta pune la dipoziţie informaţii care aduc în această situaţie. Astfel, ofertantul a parcurs trei etape în încercarea de a pregăti o oferta conformă: Etapa 1 Urmare a studierii documentaţiei şi a efectuării propriilor calcule financiare, petenta arată că a constatat că: - Proiectul are costuri anuale de operare de 9-10 milioane lei (fără a include costuri cu redevenţă); - Redevenţa înseamnă o valoare anuală de minim 5,3 milioane lei, care trebuie suportată pe lângă costurile de mai sus; - Valoarea medie anuală a contractului este de maxim 11,2 milioane lei (media valorii estimate a contractului conform documentaţiei de atribuire); - Valoarea estimată (în studiul de oportunitate) a veniturilor anuale din valorificare deşeuri reciclabile şi fluxuri speciale (compost) este de aproximativ 7,2 milioane lei. Pentru a putea depune o oferta conformă, astfel încât să se poată încadra în valoarea contractului era necesar ca: - fie redevenţa să nu fie cuprinsă în costuri (adică în total cheltuieli exploatare, cf. lista de fundamentare tarife) şi respectiv nici în valoarea contractului, - fie, dacă redevenţa ar fi fost cuprinsă în costuri, să existe posibilitatea ca acestea să fie compensate prin deducerea valorii unor venituri suplimentare, astfel încât să fie posibilă încadrarea în veniturile contractului. De exemplu, folosind aceleaşi valori medii pentru un an de exploatare Costuri (10 milioane lei) + Redevenţa (5,3 milioane lei) - Venituri suplimentare (reciclabile şi compost 7,2 milioane lei) + Profit (3,1 milioane lei) = Valoare contract (11,2 milioane lei). Valoarea profitului din exemplul de mai sus este una absolut teoretică şi maximală, având în vedere că valoarea redevenţei este una minimă, veniturile sunt maximale (costurile totale fiind criteriu de atribuire), iar valoarea veniturilor din valorificare reciclabile şi compost prezintă o oportunitate mai degrabă decât o certitudine (în niciun caz astfel de valori nu pot fi atinse cel puţin în primii ani de operare a SMID). Formulând întrebări în sensul celor de mai sus, autoritatea furnizează răspunsuri (nr. 3 şi 4 din adresa nr. 7356/06.04.2016), prin care afirmă foarte clar faptul că „Valoarea contractului cuprinde valoarea redevenţei”, precum şi faptul că „Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor....”. 20

Cele două afirmaţii nu pot fi adevarate în acelaşi timp, decât dacă pentru încadrarea în valoarea contractului se aplică formula de calcul de mai sus (adică deducerea unor venituri suplimentare din cheltuielile de exploatare, pentru încadrarea în valoarea contractului). Etapa 2 Având în vedere importanţa concluziei prezentate mai sus, contestatoarea a solicitat totuşi autorităţii contractante să clarifice, fără nicio ambiguitate această abordare, astfel încât să existe convingerea că nu va întâmpina dificultăţi în depunerea sau evaluarea ofertei sale. Autoritatea, în special prin răspunsul nr. 1 din adresa nr. 8178/18.04.2016, dă un răspuns cel puţin surprinzător, prin aceea că: - Infirmă modul de calcul prezentat de contestatoare, susţinând şi faptul că veniturile din vânzarea de reciclabile nu pot fi incluse în valoarea contractului, constituind o sursă de venit suplimentară. - Prezintă o detaliere a redevenţei ca parte a costurilor unitare pentru fiecare activitate a CMID, detaliere care nu a fost prezentată iniţial în documentaţia de atribuire şi prin care au dovedit nesustenabilitatea contractului. Ambele afirmaţii conţinute în răspunsul autorităţii relevă informaţii care modifică informaţiile din documentaţia de atribuire (inclusiv răspunsurile anterioare ale autorităţii), prin aceea că: - Face imposibilă prezentarea unei oferte conforme, întrucât exclude posibilitatea utilizării veniturilor suplimentare (reciclabile, compost) în vederea prezentării listei de fundamentare şi calculare a valorii contractului, contrazicând totodată cele conţinute în clarificarea nr. 4 din adresa nr. 7356/06.04.2016, unde se preciză în mod clar faptul că „Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor...”. - Contrazice o altă informaţie din documentaţia de atribuire, indicând un nivel al redevenţei anual mult redus faţă de prevederile documentaţiei, în încercarea de a justifica faptul că oferta poate fi efectuată (adica redevenţa e cuprinsă în costurile de operare şi întreţinere), cu toate cele semnalate prin întrebarea la care se furnizează răspunsul, care arată exact contrariul. Etapa 3 Având în vedere informaţiile vădit contradictorii furnizate, petenta a semnalat acest lucru autorităţii, în data de 21.04.2016 (adresa nr. 8277), răspunsul acesteia fiind primit prin adresa nr. 8839/27.04.2016. Aceasta consideră că răspunsul autorităţii nu este altceva decât o încercare disperată de a distrage atenţia de la neconformităţile/ contradicţiile semnalate, întrucât: - Modifică în mod fundamental propriile clarificări, prin aceea că: - într-o primă fază (06.04.2016), a confirmat faptul că „Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor”; - mai târziu, modifică în mod fundamental precizarea iniţială, indicând faptul că această menţiune se va citi „O altă sursă 21

potenţială de venit o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor” şi, totodată, indicând şi că - „(...) această sursă nu s-a luat în calcul la estimarea valorii contractului, reprezentând o sursă suplimentară de venit, din care operatorii vor putea acoperi o parte din costurile sistemului” - contrazicându-se din nou. - Critică vehement modul de calcul al RETIM, care nu facea altceva decât să transpună exact informaţia pusă la dispoziţie de către autoritate - în acelaşi timp oferă modul de calcul „corect”, care de fapt este bazat pe o gândire complet eronată, aşa cum s-a prezentat în secţiunea anterioară. În concluzie, petenta apreciază execepţia ca fiind neîntemeiată, având în vedere că, pe de o parte, răspunsurile contestate modifică înţelesul cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, iar pe de altă parte o astfel de modificare a documentaţiei de atribuire se realizează prin acte administrative noi faţă de documentaţia de atribuire, acte administrative care determină interpretări ale documentaţiei de atribuire care aduc vătămări şi care pot fi contestate separat. Or, contestaţia a fost formulată în termenul de 10 zile reglementat de OUG nr. 34/2006, raportându-se la momentul la care au fost publicate clarificările ce au adus o nouă interpretare documentaţiei de atribuire, astfel încât acest termen ar trebui să se raporteze la momentul la care a apărut vătămarea, iar acel moment este publicarea clarificărilor, întrucât documentaţia de atribuire nu cuprindea informaţiile care au fost adăugate/lămurite/completate prin răspunsurile ulterioare. II. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes, invocată de către autoritatea contractantă, contestatoarea solicită respingerea acesteia având în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată a criticat faptul că în urma clarificărilor autorităţii contractante contractul este nesustenabil şi nu se asigură echilibrul contractual, solicitând anularea procedurii de atribuire, justificând interesul prin aceea că nu poate să întocmească şi să depună o ofertă în urma comunicării acestor informaţii. Astfel, interesul legitim şi folosul efectiv urmărit de petentă este acela potrivit căruia, în urma anulării procedurii de atribuire, să poată participa la o procedură concurenţială şi transparentă, astfel încât să aibă şansa de a dobândi un contract sustenabil şi echilibrat pentru toate părţile. Aşadar, petenta susţine că lipsa de interes pe care autoritatea contractantă a invocat-o, raportat la fapul că nu a depus ofertă la această procedură, nu îşi are aplicabilitatea în situaţia de faţă, criticând de la început faptul că nu se poate formula o ofertă la un astfel de contract, având un interes legitim şi un folos practic în a formula o contestaţie sub toate aspectele invocate. Interesul se justifică, este născut şi este actual, cu atât mai mult cu cât a solicitat în mod expres anularea procedurii de atribuire, considerând că procedura este atât de viciată încât să nu mai poată fi corectată fără a se încălca principiile achiziţiilor publice. 22

DEZVOLTAREA ARGUMENTELOR DE FAPT ŞI DE DREPT Contestatoarea precizează că analizând costurile anului 2014 (Anexa 3 a Studiului de Oportunitate), singura informaţie de detaliu disponibilă în ceea ce priveşte elementele de cost (operare şi întreţinere) detaliate pentru fiecare din activităţile contractului, s-a constatat că acestea sunt foarte apropiate (practic identice) cu costurile unitare pe activităţi prezentate în Anexa 6 pentru anul 1 de operare. În aceste condiţii, a considerat că aceste costuri (Anexa 3 SO) sunt relevante pentru costurile proiectului şi a folosit respectiva analiză pentru a verifica dacă redevenţa este sau nu inclusă în aceste costuri. Mai mult decât atât, în demonstraţia sa era esenţial să se poată observa detalii ale acestor costuri, pentru a se observa că ele nu cuprind redevenţa. De asemenea, contestatoarea arată că, autoritatea contractantă, în încercarea de a formula apărări, în loc să răspundă argumentat, demonstrând eventualele erori, nu face altceva decât să formuleze o mulţime de critici care fie sunt complet false, fie se referă la aspecte nesemnificative (indiferent dacă cele semnalate de autoritate sunt sau nu adevărate), care nu au relevanţă în contextul celor criticate, încercând să dea impresia lipsei totale de relevanţă a criticilor. În prima categorie se încadrează încercarea autorităţii de a demonstra faptul că redevenţa ar fi cuprinsă în costurile de operare şi întreţinere (pentru a justifica posibilitatea depunerii unei oferte), ceea ce este complet fals. Într-o primă fază, răspunsul autorităţii nr. 8178/18.04.2016, arată că aceasta ar fi 13.6 % din costurile unitare la nivelul fiecărei activităţi în parte, ceea ce duce la o valoare totală anuală a redevenţei de 1,3 milioane lei/an (mult mai mică decât cele 5.3 milioane lei an specificate în documentaţia de atribuire), fapt sesizat autorităţii. Într-o a doua fază, răspunsul nr. 8839/27.04.2016, în încercarea de a justifica valoarea redevenţei, autoritatea prezintă un aşa-zis cost total de operare de 57.54 Eur/tona (care este de fapt suma costurilor de operare pe fiecare activitate în parte) şi un mod de calcul care, aplicat întocmai, duce la o supradimensionare vadită a costurilor proiectului (adică o medie de 46,6 milioane RON pe an în condiţiile în care veniturile medii anuale ale proiectului sunt de 11.2 milioane lei). Aceasta se datorează faptului că autoritatea face o eroare imensă de logică, pe de o parte adunând (una peste alta) cantităţi procesate în cadrul fiecărei activităţi şi înmulţindu-le (odată adunate) cu suma costurilor unitare de procesare ale fiecărei activităţi. Această abordare nu are nicio logică operaţională sau economică: logica corectă (şi evidentă) în vederea calculării/verificării costurilor proiectului este Cantitate Procesată Activitatea 1 (Transfer) x Cost Unitar Procesare 1 (Transfer) 4 Cantitate Procesată Activitatea 2 (Sortare) x Cost Unitar Procesare 2 (Sortare) + s.a.m.d. pentru toate activităţile proiectului. Prin formula de calcul corectă se calculează şi redevenţa inclusă în costuri. Deci, dacă se iau în considerare cele 13,6% din costurile unitare indicate iniţial de către autoritate, rezultă doar cele 1.3 milioane lei/an pe care le-a semnalat petenta. Aşadar, rezultă că cele 23

13,6% nu sunt reale dacă se doreşte justificarea unei redevenţe de 5.3 milioane lei/an. Pe de altă parte, este imposibil ca redevenţa să reprezinte 50% din costurile de operare şi întreţinere (aşa cum sunt ele detaliate în Anexa 3 SO). În Anexa 2 sunt prezentate aceste calcule atât în varianta corectă, cât şi în varianta eronată indicată de autoritatea contractantă, putându- se observa consecinţele aplicării formulei indicate de aceasta prin adresa nr. 8839/27.04.2016 (se ajunge la o redevenţă de peste 5,3 milioane de lei, dar aceasta înseamnă şi costuri de 46,6 milioane lei/an, ceea ce pe de o parte este absurd, iar pe de altă parte nu justifică estimarea anuală a valorii contractului de 10,7 milioane). Această imposibilitate rezultă din analiza informaţiilor puse la dispoziţie de autoritate: - Stuctura costurilor din Anexa 3 SO - în mod clar redevenţa nu este menţionată în tabelul respectiv - ataşat ca ANEXA 3 la prezentul document. - Prevederile documentaţiei de atribuire - se precizează în mod clar care este conţinutul costurilor luate în considerare; referinţele relevante subliniate în Anexa 4 la prezentul document (pag. 104-106 SO), de unde se vedea în costurile de operare şi întreţinere nu este inclusă redevenţa (pag. 105), costurile cu redevenţa fiind o categorie separată (pag. 106) - Calculele RETIM, prin care a estimat valoarea costurilor de operare şi întreţinere (fără a include redevenţa), constatând că acestea ating o valoare de 9-10 milioane lei/an - Anexa 5 la prezentul document. De asemenea, contestatoarea prezintă două exemple din categoria aspectelor nesemnificative prezentate de către autoritate, ca şi cum ar fi argumente care demonstrează lipsa de substanţă a afirmaţiilor petentei: - Anexa 3 SO ar conţine costuri aferente anului 2014, iar petenta le-ar fi folosit într-un mod impropriu, întrucât „în documentaţie sunt prezentate alte costuri de operare şi alte cantităţi”: întradevăr, costurile unitare din Anexa 6 SO arată o creştere anuală a acestora, dar: - a preferat să folosească costurile anului 2014, aşa cum sunt prezentate în Anexa 3 SO, întrucât: - este singurul document unde costurile sunt detaliate pentru a se putea observa şi analiza componenta acestora; - nu sunt diferite în mod semnificativ (pentru scopul analizei) de costurile din Anexa 6 SO. - Pe de altă parte, dacă s-ar lua în calcul costurile unitare indicate de autoritatea contractantă, costurile prezentate la art. 28 şi 50 a contestaţiei ar fi ceva mai mari (o medie de 10.7 milioane lei/an faţă de 10 milioane lei/an prezentate de în contestatie), ceea ce nu schimbă în niciun fel cele concluzionate şi critica adusă în contestaţie. - Indicii de generare a deşeurilor variază, fapt care nu a fost introdus de petentă în calcul: în opinia sa, aceste mici variaţii nu au nicio relevanţă în analizarea şi interpretarea problemei de ansablu criticată (ar fi dus la 11 milioane/an costuri medii de operare şi întreţinere, faţă de cele 10 milioane folosite în argumentaţia sa, întărind concluzia rezultată). 24

Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de concesionare având ca obiect „„Delegarea serviciilor de operare a centrului de management intregrat al deşeurilor ...şi a staţiilor de transfer din judeţul ..., în cadrul proiectului “SISTEM INTEGRAT DE MANAGEMENT AL DEŞEURILOR ÎN JUDEŢUL ...”, JUDEŢUL ..., în calitate de autoritate contractantă a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. 2796 din 02.03.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de răspunsul dat de autoritatea contractantă la solicitările sale de clarificări (nr. 7356/06.04.2016, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016), SC ...SA a înaintat Consiliului prezenta contestaţie, solicitând - în principal, anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor emise pe parcursul derulării acestora, inclusiv rezultatul procedurii de atribuire şi contractul de achiziţie publică (dacă acestea vor fi finalizate/încheiate înainte de soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii), având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006; - în subsidiar, modificarea documentaţiei de atribuire prin luarea în considerare a celor menţionate în contestaţie, astfel încât să fie publicată o nouă documentaţie care să se raporteze la informaţii sustenabile, care pot fi puse în aplicare şi în funcţie de care să fie asigurate echilibrul contractual /financiar cât şi sustenabilitatea contractului; - obligarea autorităţii contractante la decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor cu un număr corespunzător de zile, în conformitate cu prevederile art. 71 şi următoarele din OUG nr. 34/2006, astfel încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a-şi întocmi oferta ţinând cont de termenele legale (conform art. 75 din OUG nr. 34/2006), în situaţia în care se decide în sensul modificării documentaţiei de atribuire; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestaţiei, în contextul invocării de către autoritatea contractantă a excepţiilor lipsei de interes şi tardivităţii contestaţiei formulate de SC ...SA, raportat la art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 284 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să analizeze cu precădere excepţiile. Referitor la excepţia lipsei de interes, Consiliul constată netemeinicia acesteia. În conformitate cu dispoziţiile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ- jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. 25

Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede: În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. Cum contestatoarea a analizat documentaţia publicată de autoritatea contractantă în SEAP şi a solicitat mai multe clarificări asupra conţinutului acesteia, în mod cert are un interes legitim privind derularea în condiţii de legalitate a procedurii de atribuire şi în final de obţinere a contractului de achiziţie. În acelaşi timp, pentru ca demersul său să fie admisibil, contestatoarea trebuie să demonstreze că a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a întocmirii defectuoase a documentaţiei de atribuire de către autoritatea contractantă. Scopul fiecărui ofertant participant la procedura de atribuire este de a obţine atribuirea contractului. Cu privire la acest aspect, Consiliul are în vedere că prin mai multe adrese contestatoarea a solicitat clarificări asupra documentaţiei de atribuire, iar răspunsurile primite, în opinia sa, nu au clarificat problema ridicată, motiv pentru care a fost în imposibilitate de a depune o ofertă conformă. Referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei, Consiliul constată temeinicia în parte a acesteia. Astfel fiind, Consiliul constată că autoarea contestaţiei critică răspunsurile la solicitările de clarificări date de autoritatea contractantă prin adresele nr. 7356/06.04.2016, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016. Societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre actele pe care le reclamă (adresele nr. 7356/06.04.2016, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016) la 06.04.2016, 18.04.2016 şi 27.04.2016, când au fost postate în SEAP, date care reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), ipoteză în care se încadrează şi contractul în referinţă, contestaţia poate fi depusă în cel mult 10 zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Socotirea termenului de contestare se realizează potrivit art. 3 lit. z) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – "Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la 26

expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare" –, ceea ce înseamnă că, în speţă, cele zece zile pentru depunerea în termen a contestaţiei de către ofertantă atât la Consiliu, cât şi la autoritate, expiră la finele zilei de luni 18.04.2016 pentru adresa nr. 7356/06.04.2016, la finele zilei de luni 30.04.2016 pentru adresa nr. 8178/18.04.2016 şi la finele zilei de luni 09.05.2016 pentru adresa nr. 8839/27.04.2016. SC ...SA a formulat şi transmis contestaţia sa atât la Consiliu, cât şi la autoritatea contractantă, la 28.04.2016 (prin poştă). Prin urmare, criticile contestatoarei formulate împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări dat de autoritatea contractantă prin adresa nr. 7356/06.04.2016 sunt tardive, termenul de 10 zile fiind cu mult depăşit. În ceea ce priveşte criticile formulate împotriva răspunsului la solicitările de clarificări dat de autoritatea contractantă prin adresele nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016, Consiliul constată că acestea au fost formulate în termenul legal de 10 zile. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 15710/23.05.2016 (concluzii scrise), contestatoarea precizează că renunţă la capetele de cerere privind modificarea documentaţiei de atribuire şi de decalare a termenului de depunere a ofertelor. Cu observarea prevederilor art. 278 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator, Consiliul urmează să ia act de renunţarea la capetele de cerere privind modificarea documentaţiei de atribuire şi de decalare a termenului de depunere a ofertelor din contestaţia depusă de către SC ...SA. Criticile contestatoarei formulate împotriva adreselor de răspuns la solicitările de clarificări, nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016, sunt considerate de Consiliu nefondate. În fapt, Consiliul constată că autoarea contestaţiei este nemulţumită de răspunsul dat de autoritatea contractantă la solicitările de clarificări, deoarece, în opinia sa, aceasta nu a clarificat şi demonstrat faptul că redevenţa a fost avută în vedere la stabilirea valorii estimate. În conformitate cu prevederile art. 25 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. Pe de altă parte, conform prevederilor art. 5 din HG nr. 925/2006, (1) În conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante. (2) Compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligaţia de a elabora o notă justificativă în toate situaţiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă sau, în 27

cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 251 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă.

(3) Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorităţii contractante, conform atribuţiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, şi constituie un înscris esenţial al dosarului achiziţiei publice. (4) În cazul în care urmează să fie aplicată procedura cererii de oferte, nota justificativă trebuie să conţină numai explicaţii cu privire la rezultatul estimării, conform regulilor prevăzute în cap. II secţiunea a 2- a din ordonanţa de urgenţă, valorii contractului de achiziţie publică care urmează să fie atribuit. Conform dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. Astfel, prin fişa de date a achiziţiei, la cap. II.2.1) „Cantitatea totală sau domeniul” autoritatea contractantă a precizat: Valoarea estimată fără TVA: 111,881,298.00 RON. Această valoare se regăseşte în Anexa 6 la Studiul de oportunitate şi este defalcată pe activităţi şi pe cei 10 ani de derulare a contractului. În acelaşi timp, la cap. IV.2.1) „Criterii de atribuire” din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a precizat ca factor de evaluare: Redevenţa: Algoritm de calcul: Algoritmul de calcul: Punctajul pentru factorul de evaluare nivelul redevenţei se acordă astfel: - Pentru cel mai mare nivel al redevenţei dintre nivelurile redevenţelor ofertate se acordă punctaj maxim - 30 de puncte; - Pentru orice alt nivel al redevenţei ofertate, punctajul se acordă folosind următoarea formulă: R = (redevenţa n/redevenţa maximă) x punctaj maxim alocat. Nota: Redevenţa minimă acceptată este de 5.313.514 lei/an.(valoarea se regăseşte în Anexa 2 la Studiul de oportunitate). Prin adresa nr. 7356/06.04.2016, ca răspuns la solicitarea de clarificări a unui operator economic, autoritatea contractantă a precizat: Întrebare 2. Vă rugăm să detaliaţi modul de stabilire a valorii contractului (Anexa 6 la Studiul de oportunitate), respectiv CANTITATEA ANUALĂ x COST UNITAR (TARIF), pentru fiecare din cele 4 activităţi, respectiv: transfer, sortare, depozitare, TMB, pentru fiecare din cele 6 zone. Răspuns: În vederea stabilirii valorii contractului au fost puse la dispoziţia ofertanţilor, atât în caietul de Sarcini cât şi în Studiul de Oportunitate, toate datele necesare efectuării calculelor. A se vedea Studiul de Oportunitate, cap 12.2 (costuri de operare) precum şi Cap 4 al Caietului de Sarcini (cantitati). Se va respecta legislaţia în vigoare. Atragem atenţia asupra faptului că potenţialul ofertant confundă costurile de operare cu tariful. Întrebare 3. Vă rugăm să specificaţi dacă valoarea contractului, aşa cum a fost stabilită în Anexa 6 la Studiul de oportunitate, cuprinde şi valoarea redevenţei, sau a fost stabilită luând în calcul doar costurile de operare. Răspuns: Valoarea contractului cuprinde valoarea redevenţei. Întrebare 4. 28

În cazul în care valoarea specificată de dumneavoastră în Anexa 6 la Studiul de oportunitate nu cuprinde şi valoarea redevenţei, vă rugăm să specificaţi care consideraţi că este sursa de constituire de către operator a redevenţei. Răspuns: Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor, aşa cum au fost prezentate estimările în cadrul Anexei 6 a studiului de oportunitate şi pe care le reluăm mai jos: Venit valorificar i reciclabile (euro fara TVA) 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 726.97 5 7.269.75 4 32.097.41 8 Venit valorificar i fluxuri speciale (euro fara TVA) 883.05 0 890.11 4 897.23 5 904.41 3 911.64 9 918.94 2 926.29 3 933.70 4 941.17 3 948.70 3 9.155.27 6 40.422.37 3 Conform Studiului de Oportunitate, pag 106 - Veniturile proiectului pot creste prin optimizarea costurilor de operare, un grad de colectare cat mai ridicat, o valorificare cat mai eficienta a reciclabilelor etc. Întrebare 5. Vă rugăm să specificaţi dacă valoarea contractului, aşa cum a fost stabilită în Anexa 6 la Studiul de oportunitate, cuprinde cota de profit a operatorului sau a fost stabilită luând în calcul doar costurile de operare. Răspuns: Valoarea estimată a contractului cuprinde cota de profit a operatorului. Ca răspuns la solicitarea de clarificări a unui operator economic, prin adresa nr. 8178/18.04.2016, autoritatea contractantă a precizat: Solicitare 1: Având în vedere: - Precizările din Fişa date achiziţii, referitoare la modul de prezentare a ofertei financiare, respectiv punctul IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, unde se precizează: "Formularul de ofertă va cuprinde valoarea totală ofertată pentru serviciile ce fac obiectul contractului, pe întreaga durată de derulare a contractului"; - Valoarea estimată a contractului, pentru toată perioada de 10 ani, este de 111.881.298,00 lei, fiind suma valorilor anuale prezentate în Anexa 6 la Studiul de Oportunitate, plecând de la 2.435.064 euro (echivalent 10.751.295 lei) în anul 1 şi ajungând la 2.602.621 euro (echivalent 11.491.092 lei) în anul 10; - Răspunsul la întrebarea nr. 5 din clarificarea nr. 7265/06.04.2016 a autorităţii contractante, respectiv "Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor, aşa cum au fost prezentate estimările în cadrul Anexei 6 a studiului de oportunitate"; Faptul că însumând: ● costurile de operare anuale aferente oricărui an de operare (de ex. 10.060.480 prezentată în Anexa 3 la Studiul de oportunitate) ● valoarea redevenţei minime în valoare de 5.313.514 lei/an se ajunge (pentru orice an de operare, chiar şi fără calcularea unui profit al operatorului) la o valoare care depăşeşte cu mult valoarea anuală estimată a contractului, Vă solicităm să confirmaţi modul de prezentare a ofertei financiare în ceea ce priveşte stabilirea valorii totale ofertate pentru serviciile ce fac obiectul contractului, pe întreaga durată de derulare a contractului, respectiv: valoarea contractului = costurile de operare + valoarea redevenţei + cota de profit a operatorului - venituri din valorificare, cu alte cuvinte să ne confirmaţi în clar faptul că este permisă deducerea veniturilor anterior menţionate din totalul costurilor şi a redevenţei, astfel încât să fie posibilă încadrarea valorii ofertate în valoarea totală estimată a contractului. 29

Sau - în cazul în care modul de calcul descris mai sus este eronat, vă rugăm să precizaţi în mod clar şi fără echivoc care este modalitatea de calcul corectă. Răspuns 1: Modul de calcul al valorii contractului presupus de către potenţialul ofertant este eronat. Valoarea contractului a fost calculată prin însumarea costurilor de operare (în care sunt incluse costurile cu redevenţa) pentru fiecare an de operare, înmulţite cu cantităţile de deşeuri previzionate pe fiecare an şi pe fiecare operaţiune, la care s-a adăugat profitul operatorului. Costurile cu redevenţa au fost distribuite în costurile de operare. De exemplu, pentru primul an de operare, Operaţiune Cost Redevenţa Total cost Sortare 13,44 2,11 15,55 TMB 5,44 0,86 6,30 Depozitare 13,18 2,07 15,25 Transfer 17,66 2,78 20,44 Autoritatea contractantă a precizat că o altă sursă de venit a operatorului va putea fi constituită din vânzările de reciclabile. Veniturile din vânzările de reciclabile nu sunt şi nu pot fi incluse în valoarea contractului, acestea constituind o sursă de venit suplimentară. Costurile de operare prezentate în Anexa 3 la Studiul de oportunitate sunt aferente anului 2014. Costurile de operare pe cei 10 ani de derulare a contractului au fost transmise prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016. După cum se poate observa, acestea diferă de la an la an, conform statisticilor aplicate de elaboratorul aplicaţiei. Este obligativitatea fiecărui ofertant să demonstreze prin oferta tehnică şi financiară că are înţelegerea şi capacitatea de a opera corect facilităţile puse la dispoziţie. Prin adresa de clarificare nr. 8839/27.04.2016 ca răspuns la solicitarea de clarificări a unui operator economic, autoritatea contractantă a precizat: Urmare solicitărilor de clarificare din partea unui potenţial ofertant: Prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016 la întrebarea nr. 3 aţi răspuns că "valoarea contractului cuprinde valoarea redevenţei" iar la întrebarea nr. 5 aţi răspuns că "valoarea estimată a contractului cuprinde cota de profit a operatorului". Prin clarificarea nr. 8178/18.04.2016 la întrebarea nr. 1 aţi răspuns că "costurile cu redevenţa au fost distribuite în costurile de operare" şi că ''veniturile din vânzările de reciclabile nu sunt şi nu pot fi incluse în valoarea contractului, acestea constituind o sursă de venit suplimentară”, indicând un tabel în care au fost trecute anumite valori, diferenţiind inclusiv valoarea redevenţei aferente acestor costuri. Cu toate acestea, prin clarificarea nr. 7356/06.04.2016 la întrebarea nr. 4 prin care s-a solicitat ca în cazul în care valoarea redevenţei nu este cuprinsă în valoarea estimată a contractului (situaţie faţă de care ne-aţi precizat de două ori că redevenţa a fost cuprinsă în valoarea contractului) să se menţioneze care este sursa de constituire a redevenţei, aţi răspuns (deşi sursa de venit a redevenţei a fost solicitata doar în situaţia în care aceasta nu fusese inclusă în valoarea estimată a contractului) că "sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului economic o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor”. Dacă se analizează aceste clarificări, precum şi datele din documentaţia de atribuire se poate observa că: - În cadrul valorii estimate a contractului faţă de care se va calcula tariful de operare a fost inclusă valoarea redevenţei, aşa cum prevede art. 11 alin. (4) lit. d) din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007. 30

- În cadrul valorii estimate a contractului faţă de care se va calcula tariful de operare a fost inclus cota de profit aşa cum prevede art. 11 alin. (4) lit. k) din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007. - În cadrul valorii estimate a contractului nu au fost incluse potenţialele venituri din vânzarea de reciclabile. - Costurile unitare de operare sunt cele menţionate la Anexa nr. 3 la Studiul de Oportunitate şi explicitate în următorul tabel: Operaţiune Cost Redevenţa Total Cost Sortare 13,44 2,11 15,55 TMB 5,44 0,86 6,30 Transfer 13,18 2,07 15,25 Depozitare 17,66 2,78 20,44 - Redevenţa minimă solicitată conform fişei de date a achiziţiei este de 5.313.514 lei/an (1.203.459 euro/an). - În cadrul valorii contractului au fost incluse următoarele: 1. costuri de operare, 2. valoarea redevenţei. 3.cota de profit, fără a se include şi aceste venituri din vânzarea de reciclabile. - Raportându-ne la valoarea estimată a contractului şi calculând redevenţa din această valoarea estimată contractului (aşa cum rezultă din Anexa 1 la prezenta solicitare de clarificări), rezultă faptul că nu se poate asigura sursa de constituire a redevenţei, această situaţie regăsindu-se pe toată perioada contractului, operatorul fiind astfel în imposibilitatea de a executa contractul în condiţii de eficienţă economică, scopul principal al oricărui operator economic fiind acela de a realiza profit din activitatea desfăşurată. Raportat la aceste informaţii şi a tuturor contradicţiilor din răspusurile la clarificările anterioare solicităm să lămuriţi următorele aspecte: Solicitare 1: Să confirmaţi dacă în modul de calcul al valorii estimate a contractului intră şi alte componente faţă de costuri de operare + valoarea redevenţei + cota de profit. Răspuns 1: Autoritatea Contractantă confirmă că în modul de calcul al valorii estimate intră următoarele elemente: a. Cost de operare (inclusiv redevenţa). b. Profitul operatorului. În cadrul răspunsului cu nr. 7356/06.04.2016 s-a strecurat o eroare de redactare pe care o corectăm prin prezenta astfel: În loc de "

Sursa potenţială de venit pentru acoperirea cheltuielilor operatorului o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor

", se va citi "

O altă sursă potenţială de venit o reprezintă veniturile din valorificarea reciclabilelor

", răspuns care a fost furnizat la întrebarea potenţialului ofertant. Aşa cum s-a confirmat prin celelalte răspunsuri la clarificări, această sursă nu s- a luat în calcul la estimarea valorii contractului, reprezentând o sursă suplimentară de venit, din care operatorii vor putea acoperi o parte din costurile sistemului. Solicitare 2: Care este valoarea minimă a redevenţei având în vedere fapul că raportat la calculul din tabelul aferent răspunsului la întrebarea nr. 1 din clarificarea nr. 8178/18.04.2016 şi din calculele pe care le-am detaliat în Anexa la prezentul document aceasta nu depăşeşte valoarea medie de 328.305 euro/an, dar în cadrul documentaţiei de atribuire a fost menţionată o valoare cu mult superioară, respectiv minim 5.313.517 lei/an (1.203.459 euro/an) ? Răspuns 2: Valoarea minimă a redevenţei se regăseşte în Anexa 2 a Studiului de Oportunitate. În tabelul furnizat de către potenţialul ofertant s-au strecurat câteva erori semnficative, neaflându-se în atribuţiile autorităţii contractante în acest moment evaluarea corectitudinii modului de gândire/fundamentare/înţelegere al operatorului economic. 31

Însumând total cost de operare pentru redevenţa cu total tone operate în primul an, se constată că toate calculele sunt corecte şi se verifică. Semnalăm mai jos o parte din erorile prezentate de către potenţialul ofertant: Valoarea redevenţei este de 7,82 Euro pe tonă incluzând toate costurile operaţiilor (calculate de exemplu pentru primul an). Valoarea pe care aţi calculat-o şi care vă induce în eroare, rezultă din interpretarea greşită a înmulţirii polinoamelor: (X+Y+Z+Q) *(A+B+C+D) = XA+XB+XC+XD+YA+YB+YC+YD+ZA+ZB+ZC+ZD+QA+QB+QC+QD, unde x,y,z, q reprezintă cantităţile, iar a,b,c,d reprezintă costul aferent fiecăreia. În interpretarea rezultatului redevenţei totale, atunci când potenţialul ofertant a calculat valoarea de 328.305 euro/an, s-a referit în mod eronat doar la termenii marcaţi cu bold şi subliniaţi în formula de mai sus, excluzând din rezultat ceilalţi termeni. Această modalitate de calcul matematic este incorectă. În plus, luând în considerare şi factorul de evaluare Cost, conform Secţiunii IV.2 din fişa de date, ofertanţii trebuie să furnizeze un cost total de operare pentru tot sistemul, în care să includă şi costul total cu redevenţa. Autoritatea Contractantă nu impune o modalitate anume a evidenţierii costurilor în Fişa de fundamentare în afară de cea prevăzută în legislaţie, este aşadar la latitudinea ofertanţilor modul în care îşi distribuie/administrează costurile (cheltuielile) pe operaţiuni/categorii, astfel încât să fundamenteze corect şi complet tariful propus. Operatorii economici vor fundamenta tarifele în baza propriilor costuri, iar acest aspect va fi evaluat de către Comisia de evaluare, în momentul de faţă autoritatea nu se poate exprima asupra modului în care potenţialul ofertant îşi argumentează tarifele, atribuţiile acesteia fiind acelea de a răspunde clar şi concis la solicitările de clarificare şi nu de a corecta formule matematice sau tabele elaborate eronat de către potenţialii ofertanţi. Solicitare 3: Cum se asigură sustenabilitatea contractului şi acoperirea implicaţiilor financiare aferente executării acestuia dacă, raportându-ne la datele din documentaţia de atribuire, şi clarificările susmenţionate valoarea estimată a contractulu (faţă de care se calculează tarifele de operare) nu acoperă decât costurile de operare şi profitul de 10 % estimat. Or, dacă adăugăm la aceste valori şi redevenţa se poate observa că operatorul economic nu poate achita valoarea redevenţei din încasarea tarifelor de operare (faţă de care se întocmeşte tariful conform art. 11 din Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007)? ' Ataşăm prezentei Anexa Costurilor, Valorii contractului şi redevenţei. Răspuns 3: A se vedea răspunsul la întrebarea 2. În cadrul Aplicaţiei de finanţare costurile şi cantităţile sunt estimate. Fiecare ofertant trebuie să-şi fundamenteze tarifele în baza propriilor costuri. Având în vedere că în cadrul Aplicaţiei s-a estimat un cost total de operare de exemplu pentru primul an de 57,54 euro/tonă, din care pentru redevenţă s-a estimat un cost de 7,82 euro pe tonă, proiectul este sustenabil din punct de vedere financiar, iar valoarea estimată acoperă toate cheltuielile inclusiv redevenţă şi profitul. În conformitate cu Anexa 6 la Studiul de oportunitate, valoarea estimată a contractului de delegare pentru cei 10 ani este 25.340.030 euro (1 euro=4,4152 lei), respectiv 111.881.298 lei, iar pentru primul an este 2.435.064 euro, respectiv 10.751.294,57 lei. De asemenea, conform Anexei 2 la Studiul de oportunitate, valoarea redevenţei minime este de 5.313.514 lei/an, valoare ce este precizată prin fişa de date a achiziţiei şi ca factor de evaluare. Prin caietul de sarcini, punct 4.2.3.6 „Gestionarea şi valorificarea deşeurilor reciclabile”, autoritatea contractantă a precizat: Conform Analizei Cost beneficiu, cap 1.8 – Alte venituri, în afara de veniturile din tarifele pentru serviciile de colectare a deşeurilor, venituri suplimentare vin din vanzarea reciclabilelor produse în staţia de sortare. Un preţ mediu ponderat de vânzare pentru toate reciclabilele de 150 32

RON/t a fost folosit în calcule. Valoarea totală a contractului nu cuprinde veniturile din vânzarea de reciclabile. Operatorii vor încheia contracte cu reciclatori autorizați pentru vânzarea acestora. Coroborând informaţiile din documentaţia de atribuire cu cele din adresele de clarificări, referitor la includerea sau nu a valorii redevenţei în valoarea estimată, Consiliul constată următoarele: - veniturile din valorificarea reciclabilelor stabilite prin Anexa 6 la studiul de oportunitate, nu sunt incluse în valoarea estimată. - în cadrul clarificărilor autoritatea contractantă a confirmat că valoarea estimată include costurile de operare, redevenţa şi profitul, cu precizarea că veniturile din valorificarea reciclabilelor reprezintă o altă sursă suplimentară de venit, din care operatorii vor putea acoperi o parte din costurile sistemului. - se confirmă că valoarea minimă a redevenţei este cea precizată prin fişa de date a achiziţiei şi calculată prin anexa 2 la studiul de oportunitate, respectiv 5.313.514 lei/an. - se face precizarea că în cadrul aplicaţiei de finanţare cantităţile şi costurile sunt estimative, fiecare ofertant având posibilitatea să-şi fundamenteze tarifele în baza propriilor costuri. Deşi autoritatea contractantă a precizat la fiecare clarificare că redevenţa a fost inclusă în costurile de operare (fapt ce rezultă şi din fişa de fundamentare pentru stabilirea tarifelor la activităţile specifice serviciului de salubrizare), contestatoarea de fiecare dată reia aceeaşi supoziţie conform căreia redevenţa nu poate fi inclusă în costurile de operare şi avansează calcule prin care adaugă valoarea redevenţei la costurile de operare estimate de autoritatea contractantă, invocând astfel lipsa de sustenabilitate a contractului supus achiziţiei. În acelaşi timp, Consiliul constată că autoritatea contractantă a răspuns punctual fiecărei solicitări de clarificări a contestatoarei, confirmând sau infirmând solicitările de clarificări ale acesteia. Prin răspunsurile la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă şi-a susţinut şi argumentat conţinutul documentaţiei de atribuire şi nu a adus modificări conţinutului acesteia. Este adevărat că exemplul dat de autoritatea contractantă prin clarificarea nr. 8839/27.04.2016 nu este cel mai reuşit, deoarece calculele autorităţii contractante sunt eronate, însă acesta nu afectează cu nimic întocmirea ofertei, autoritatea contractantă dând posibilitatea operatorilor economici să-şi stabilească propriile costuri şi modul de distribuţie a acestora în cadrul costului total. Singurele condiţii impuse de autoritatea privesc includerea tuturor costurilor ce concură la prestarea serviciilor şi ca redevenţa să fie minim 5.313.514 lei/an. Afirmaţiile contestatoarei privind procentul prea mare al redevenţei raportat la valoarea serviciului de salubrizare aferent unui an, sunt considerate de Consiliu tardive. Contestatoarea avea la cunoştinţă că valoarea serviciului de salubrizare pentru primul an, de exemplu, este de 10.751.294,57 lei iar valoarea redevenţei este de 5.313.514 lei încă de la momentul publicării documentaţiei de atribuire în SEAP, respectiv 33

02.03.2016. Termenul legal de contestare de 10 zile a fost cu mult depăşit. Având în vedere cele prezentate, Consiliul consideră că autoritatea contractantă, în conformitate cu principiul asumării răspunderii statuat la art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, a stabilit valoarea estimată a contractului de achiziţie pe care şi-a asumat-o. Pe de altă parte, dacă răspunsul pieţei este altul decât cel estimat de autoritatea contractantă, riscul de a nu finaliza procedura de atribuire îi aparţine, motiv pentru care şi l-a asumat. Totodată, Consiliul constată că în procedură au fost depuse trei oferte, toate trei încadrându-se în valoarea estimată de autoritatea contractantă. Solicitarea contestatoarei din concluzii scrise ca autoritatea contractantă să depună la dosarul cauzei Analiza Cost Beneficiu, Proiectul - Aplicaţia de Finanţare şi Documentele Suport, Contractul de finanţare nr. 128521/19.03.2012 şi Studiul de Fezabilitate este respinsă de Consiliu, aceste documente nefiind necesare pentru soluţionarea cauzei. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (1), (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca tardive criticile aduse adresei nr. 7356/06.04.2016 şi ca nefondate criticile aduse adreselor nr. 8178/18.04.2016 şi nr. 8839/27.04.2016 din cadrul contestaţiei formulate de SC ...SA, în contradictoriu cu JUDEŢUL ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. Redactată în patru exemplare, conţine 34 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... 34