Dosar CNSC 1141/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1016 / C8 / 1141 Data: 10.06.2016 Prin contestaţia nr. 393/30.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16372/30.05.2016, depusă de SC Comercial Somet SA, cu sediul în str. Transilvaniei nr. 235, Buzău, judeţul Buzău, CUI 13074964, număr de înregistrare în registrul comerţului J10/228/2000, reprezentată de domnul Drăghia Gabriel - director general, privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de furnizare de elemente pentru guri de vizitare organizată de Compania de Apă SA Buzău, cu sediul în bd. Unirii, bloc 8 FGH, Buzău, judeţul Buzău, CUI 22987337, număr de înregistrare în registrul comerţului J10/1610/2007, reprezentată de domnul Tescaru Ionel - director general, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat Consiliului să analizeze situaţia şi să dispună măsurile necesare pentru evitarea situaţiilor similare în viitor. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca tardivă, contestaţia SC Comercial Somet SA nr. 393/30.05.2016, în contradictoriu cu Compania de Apă SA Buzău. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ......... şi adresă de corespondenţă în ........., CUI ..., privind procedura de cerere de oferte, cu fază finală de licitaţie electronică, pentru încheierea unui ".........", coduri CPV 45200000-9, 45255400-3, 45310000-3, 45315000-8, 45332400-7, cu data de deschidere a ofertelor 22.02.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat Consiliului să dispună: - obligarea autorităţii contractante la depunerea tuturor înscrisurilor procedurale întocmite în cadrul procedurii de atribuire şi permiterea accesului la dosarul de soluţionare a contestaţiei în vederea probării încălcării principiului tratamentului egal; - constatarea nulităţii actului administrativ reprezentat de comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - constatarea împrejurării că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 74 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006; - .......... În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că se impun a fi reţinute următoarele considerente esenţiale în soluţionarea contestaţiei: - a depus o oferta valabilă în cadrul procedurii de atribuire, eliminarea din competiţie a acestei oferte fiind un scop urmărit de managerul autorităţii contractante, astfel încât în faza finală de licitaţie electronică să intre o singură ofertă; - autoritatea contractantă i-a refuzat accesul la dosarul procedurii de atribuire existând suspiciunea temeinică că la acest moment, elemente componente ale acestui dosar cum ar fi înscrisurile procedurale (procese verbale de evaluare şi raportul procedurii) sau elemente ale propunerii declarate câştigătoare au fost modificate prin înlocuirea sau plastografirea acestora; - comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin care autoritatea contractantă a informat-o că oferta sa a fost respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, susţinând că ar fi fost modificată propunerea tehnică, este nelegală prin prisma dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; - revenirea la comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin care se susţine că ar fi fost prezentată o propunere alternativă pentru un număr de 4 materiale de construcţii nu are nicio legătură cu temeiul de drept iniţial invocat, în mod suplimentar impunându-se a fi reţinut că acest document este semnat de d-na Cantemir Denisa în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare, motiv pentru care acest înscris nu este opozabil în condiţiile în care, pe de o parte, comisia de evaluare şi-a încetat mandatul odată cu întocmirea raportului procedurii de atribuire, iar pe de altă parte, aceasta nu are atribuţii de reprezentare a autorităţii contractante; - toate clarificările care i-au fost adresate pe parcursul procedurii de atribuire au fost semnate de managerul autorităţii contractante şi nu de preşedintele comisiei de evaluare, aspect de natură să releve încălcarea dispoziţiilor art. 74 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi să impună aplicarea dispoziţiilor alin. (2) ale aceluiaşi articol; 2

- în devoalarea completă a bunei colaborări dintre autoritatea contractantă şi ofertantul declarat câştigător, se poate constata că etapa de licitaţie electronică, derulată în cadrul procedurii de atribuire, a fost un element formal, în fapt ofertantul câştigător fiind la curent cu împrejurarea ca oferta SC ......... SRL a fost eliminată. Având în vedere cele de mai sus, motivele efective ale prezentei contestaţii sunt următoarele: 1. Cu privire la nelegalitatea comunicării rezultatului procedurii de atribuire. a) Omisiunea indicării motivelor concrete în temeiul cărora oferta a fost respinsă, aspect principal de nelegalitate care apare ca fiind mai mult decât evident şi care nu a fost remediat/suplinit prin completarea adusă prin adresa nr. 3060/28.04........... Astfel, prin modul lacunar de redactare a comunicării nu sunt respectate dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) din ordonanţă. Din comunicare nu rezultă contextul general în temeiul căruia s-a apreciat că ar fi fost modificată propunerea tehnică. b) Ca şi aspect complementar al caracterului lacunar al comunicării, aceasta se impune a fi sancţionată inclusiv prin prisma prevederilor art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Nici în cadrul comunicării şi nici prin revenirea la comunicare, autoritatea contractantă nu a procedat la înlăturarea/contra-argumentarea acestor ipoteze de lucru regăsite însăşi în textul normei legale invocate, împrejurare care se dovedeşte a fi esenţială pentru soluţionarea prezentei contestaţii, întrucât circumstanţa de fapt reţinută de comisia de evaluare poate fi încadrată în mod evident, fie în categoria unui viciu de formă, fie în categoria unei abateri tehnice minore, astfel încât autoritatea contractantă era obligată să indice de ce nu a luat în considerare aceste excepţii reglementate de legiuitor. c) Ca şi argument terţiar al nelegalităţii comunicării este faptul că esenţa unei propuneri tehnice, aferente execuţiei unui obiectiv de investiţii nu sunt materialele de construcţie ci elemente precum metodologia şi graficul de execuţie, programul calităţii, devizul ofertă, extrasele de resurse, standardele calitative şi cantitative etc. Astfel, pe tot parcursul derulării unei lucrări, constructorul are libertatea de a propune materiale de construcţie pe care le consideră a fi necesare, în limitele stabilite prin proiectul tehnic, sub condiţia respectării devizului ofertă şi a cerinţelor calitative şi cantitative ale lucrării, iar mai departe proiectantul, dirigintele de şantier şi beneficiarul au dreptul corelativ de a accepta sau respinge propunerea constructorului, fără ca simpla înlocuire a unui material de construcţie cu un altul să poată reprezenta o nerespectare a caietului de sarcini sau o modificare a propunerii tehnice iniţial prezentate. Orice altă modalitate de lucru ar conduce la anularea progresului tehnologic care se manifestă din plin pe piaţa materialelor de construcţii unde inovaţiile se succed aproape anual, iar în cazul unui acord cadru care se derulează pe o perioada de 4 ani, ar conduce la imposibilitatea aprovizionării cu materiale de construcţii care, deşi erau disponibile acum trei ani, la un moment dat nu se mai comercializează. 3

Prin urmare, chiar dacă s-ar confirma faptul că s-ar fi propus înlocuirea unui material de construcţie cu altul, o astfel de situaţie de fapt nu este echivalentă cu modificarea propunerii tehnice. d) În răspunsul de clarificare, solicitat pentru fişa tehnică nr. 8 (întrebarea nr. 1 din răspunsul la adresa nr. 2586 din 13.04..........), au fost făcute următoarele precizări: "Revenind la precizările anterior menţionate în preambulul răspunsului precedent, vă rugam să aveţi în vedere dificultatea punerii la dispoziţie a unei documentata tehnice a producătorului în care să se regăsească caracteristici de tipul celor menţionate în fişele tehnice din documentaţia de atribuire ... Mai menţionam şi faptul că, în ipoteza punerii în operă a unor astfel de materiale de construcţie, beneficiarul investiţiei are la dispoziţie o multitudine de mecanisme pentru a putea solicita şi impune utilizarea doar a unui anumit material în condiţiile în care caietul de sarcini este anexă la contractul (acord-cadru) semnat cu executantul. Prin urmare, în ipoteza în care oferta noastră va fi desemnată câştigătoare, subscrisa înţelegem să ne manifestam, în mod explicit, acordul în privinţa punerii în operă a unor materiale de construcţii acceptate de beneficiar, fără a ne modifica propunerea tehnică sau propunerea financiară, o alternativa în acest sens fiind şi sistemul epoxidic special pentru camere curate Sikafloor 266 CR". În opinia sa, deşi s-au prezentat fişe tehnice prin care s-a confirmat îndeplinirea parametrilor solicitaţi prin caietul de sarcini, revenindu-se la o întrebare anterioară prin care se solicită să fie prezentate documentaţii tehnice emise de producător care să specifice "Rezistenţa la soluţii de dezinfecţie", precum şi faptul că vopseaua "Poate fi decontaminată cf. DIN 25415", nu s-au mai putut obţine din partea producătorului asemenea documente extrem de particularizate, pentru simplul motiv că nu se pot realiza astfel de „teste în orb”, nefiind indicate substanţele de dezinfecţie, în timp ce pentru respectarea DIN 25415, atestatul pentru camere curate confirmă aceasta posibilitate, independent de documentaţia producătorului. Ca atare, deşi s-a reconfirmat că produsul respectă toate cerinţele impuse prin fişa tehnică nu se mai pot prezenta alte documente din partea producătorului. A fost exprimat angajamentul de a pune în operă numai materiale agreate de beneficiar, chiar dacă acestea ar fi produse cu caracteristici superioare, cu menţiunea esenţială că prin aceasta precizare nu se modifică propunerea tehnică şi financiară. Cu toate acestea, arată că autoritatea contractantă a apreciat că a fost modificată propunerea tehnică, apreciere care nu se susţine în raport cu răspunsul dat, care a fost unul general pentru fiecare dintre cele 4 fişe tehnice, despre care se face vorbire în adresa nr. 3060/28.04........... e) În contextul celor de mai sus, referitor la solicitarea repetată a autorităţii contractante de a prezenta o documentaţie tehnică din care să rezulte anumite caracteristici tehnice neuzuale impuse prin fişele tehnice aferente unui număr impresionant de materiale de construcţie, prin 4

răspunsul la întrebarea nr. 1 din adresa nr. 2027 din 22.03.........., au fost evidenţiate următoarele: "Mai înainte de a aborda punctual fiecare din întrebările adresate de comisia de evaluare consideram necesar să facem precizarea că, în raport cu nivelul de detaliu specificat în cuprinsul fişelor tehnice la care vă referiţi şi respectiv, caracteristicile solicitate, coroborat faptului că de regulă, fişele tehnice se solicită pentru echipamentele şi instalaţiile care urmează să fie incorporate într-un obiectiv de investiţii şi nu pentru materialele de construcţii în privinţa cărora punerea pe piaţă se realizează în baza declaraţiei de conformitate CE, agrementului tehnic şi a altor documente de acest tip care confirmă calitatea produsului, vă rugăm să aveţi în vedere împrejurarea că, documentaţia tehnica emisă de producător care a fost anexată fişelor tehnice este o documentaţie standardizată în care producătorul, conform politicii sale comerciale a menţionat acele caracteristici ale produsului pe care le consideră esenţiale. ... In concluzie, cu excepţia acelei situaţii în care, prin fişele tehnice din caietul de sarcini, autoritatea contractantă şi-a propus să aplice o modalitate de restricţionare a liberei concurenţe în cadrul procedurii de atribuire (impunându-se precizarea ca în discuţie sunt mai mult de 400 de astfel de fişe tehnice), suntem convinşi că niciun constructor nu ar fi putut întocmi oferta altfel decât subscrisa şi, în acest context, înţelegem să vă transmitem o serie de documente suport emise de producători, cu rol de clarificare şi/sau confirmare a conformităţii produselor ofertate ...". Cu alte cuvinte, susţine că rolul concret al clarificărilor transmise de autoritatea contractantă a fost acela de a pune în aplicare "capcana" pregătită prin documentaţia de atribuire pentru eventualii concurenţi ai ofertantului desemnat câştigător, deşi nici măcar acesta nu este în situaţia de a fi prezentat documentaţii compliante pentru toate cele 230 de fişe tehnice. Cu privire la nelegalitatea revenirii la comunicarea iniţială, dincolo de elementele de neopozabilitate a acestei reveniri indicate în preambulul contestaţiei, în condiţiile în care semnatarul acesteia nu are atribuţii de reprezentare a autorităţii contractante, noţiunea de ofertă alternativă are alt înţeles decât contextul în care a fost utilizată expresia "o alternativă în acest sens fiind şi [...]". 3. Cu privire la nelegalitatea modului de derulare a procedurii de atribuire, prin studierea adresei nr. 3060/28.04.......... s-a constatat că, în fapt, managerul spitalului a avut acces la oferta SC ......... SRL şi a validat/aprobat solicitările de clarificări ce au fost transmise, încălcându-se obligaţia de a se asigura confidenţialitatea procesului de evaluare a ofertelor. În consecinţă, având în vedere cele de mai sus, contestatoarea solicită Consiliului admiterea contestaţiei şi dispunerea celor menţionate în partea introductivă. În punctul său de vedere nr. 3493/18.05.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 15132/18.05.........., autoritatea contractantă 5

susţine, în apărare, că, în procesul de evaluare a ofertelor, comisia desemnată a constatat, în baza raportului de specialitate emis de expertul tehnic cooptat cu scopul analizei ofertelor din cadrul procedurii, că oferta depusă de SC ......... SRL nu îndeplineşte cerinţele minime ale caietului de sarcini. Cu toate că ar fi putut respinge de la bun început oferta ca neconformă, în opinia sa, comisia de evaluare a dat dovadă de permisivitate, în sensul solicitării de clarificări cu privire la aspectele de neconcordanţă tehnică sesizate. În urma raportului de specialitate nr. 3756/22.03.........., întocmit de expertul cooptat ca urmare a verificării propunerii tehnice depuse, s-a constat că în fişele tehnice depuse de contestator nu se regăsesc o serie de cerinţe tehnice solicitate prin caietul de sarcini, aşa cum rezultă din acest raport, precum şi din solicitarea de clarificări adresată contestatoarei, înregistrată sub nr. 2027/22.03........... În urma analizei răspunsului transmis de SC ......... SRL, înregistrat la autoritatea contractanta sub nr. 3990/28.03.........., aşa cum rezultă din raportul de specialitate al expertului cooptat nr. 4751/13.04.........., s-a constatat faptul că nu a fost clarificată lipsa cerinţelor tehnice solicitate prin caietul de sarcini, astfel încât comisia de evaluare a hotărât să-i solicite o nouă clarificare, prin adresa nr. 2586/13.04........... Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 4962/18.04.........., precizând printre altele: "Revenind la precizările anterior menţionate în preambulul răspunsului precedent, vă rugăm să aveţi în vedere dificultatea punerii la dispoziţie a unei documentaţii tehnice a producătorului în care să se regăsească caracteristici de tipul celor menţionate în fişele tehnice din documentaţia de atribuire." În plus, în răspunsul formulat, contestatorul a prezentat propuneri alternative la ceea ce a fost ofertat iniţial, după cum urmează: 1. Pentru Fişa Tehnică nr. 8 VOPSEA BICOMPONENTĂ PE BAZĂ DE RĂŞINĂ EPOXIDICĂ-a fost prezentat iniţial produsul - SIKAFLOOR 264 - strat bicomponent epoxidic de sigilare aplicat cu rola; în urma solicitărilor de clarificări a fost prezentată o propunere alternativă la ceea ce a fost ofertat iniţial, respectiv SIKAFLOOR 266 CR. 2. Pentru Fişa Tehnică nr. 11 VOPSEA IGNIFUGĂ PROTECŢIE LEMN-a fost prezentat iniţial produsul "Sika Pyroplast HW - 100 care este o vopsea intumescentă pe bază de apă pentru ignifugarea lemnului, utilizată la interior"; în urma solicitărilor de clarificări a fost prezentată o propunere alternativă la ceea ce a fost ofertat iniţial, respectiv "SETISTOP S" producător SC Setico SRL. 3. Pentru Fişa Tehnică nr. 13 ACOPERIRE EPOXIDICĂ STRUCTURATĂ- au fost prezentate iniţial produsele SIKAFLOR 263 SL şi SIKAFLOOR 381; în urma solicitărilor de clarificări a fost prezentată o propunere alternativă la ceea ce a fost ofertat iniţial, respectiv SIKAFLOOR 81 EPOCEM şi SIKAFLOOR 21 N PURCEM 6

4. Pentru Fişa Tehnică FT15 TAVAN SUSPENDAT METALIC CASETAT CU SISTEM DE PRINDERE ASCUNS-a fost prezentat iniţial produsul ATENA PANNELLI ACUSTICI-ACUSTIC TILES produs furnizat de societatea ...; în urma solicitărilor de clarificări a fost prezentată o propunere alternativă la ceea ce a fost ofertat iniţial, respectiv METALSOUND LINDNER, furnizor .... Totodată, autoritatea contractantă precizează că acceptă afirmaţiile referitoare la caracterul lacunar al comunicării iniţiale a rezultatului procedurii, motiv pentru care, ulterior, prin adresa nr. 3060/28.04.........., i s-au precizat contestatorului, în detaliu, motivele încadrării ofertei depuse în rândul celor neconforme şi, prin urmare au fost adoptate măsurile de remediere ce se impuneau, astfel încât conţinutul comunicării privind rezultatul procedurii să respecte reglementările legale incidente. În privinţa afirmaţiei potrivit căreia adresa prin care i s-a răspuns operatorului economic nu este asumată de către conducătorul instituţiei, ci de către preşedintele comisiei de evaluare, acest lucru fiind nelegal şi, prin urmare, nefiind în măsură să producă efecte juridice, potrivit dispoziţiilor art. 39 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, conducătorul autorităţii contractante sau persoana desemnată în acest scop are obligaţia de a lua măsurile necesare pentru informarea tuturor ofertanţilor în legătură cu rezultatul aplicării procedurii de atribuire, conform prevederilor art. 206 - 208. Prin urmare, legislaţia în domeniu nu interzice ca o altă persoană să poată fi nominalizată şi să primească atribuţii în sensul informării ofertanţilor cu privire la rezultatul procedurii, faptul că acea persoana a îndeplinit şi calitatea de preşedinte al comisiei de evaluare neavând nicio relevanţă. Semnarea declaraţiei de confidenţialitate şi imparţialitate, pe propria răspundere, prin care comisia de evaluare şi experţii cooptaţi se angajează ca pe parcursul desfăşurării procesului de evaluare să păstreze confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către ofertanţi, respectiv că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese, vizează exclusiv persoanele cu atribuţii în evaluarea şi analiza ofertelor. Din acest punct de vedere, nu se poate aprecia că, prin semnarea unui document prin care se solicită/transmit anumite informaţii, conducătorul instituţiei ar avea acces la conţinutul efectiv al ofertelor depuse, astfel încât să poată divulga informaţii confidenţiale din conţinutul acestora. În privinţa evitării unui posibil conflict de interese, managerul instituţiei este declarat ca persoană cu atribuţii în derularea procedurii de atribuire, fiind indicată, în consecinţa, atât în Fişa de date, cât şi în declaraţia pe proprie răspundere, întocmită în conformitate cu dispoziţiile art. 331 din ordonanţa de urgenţă. Referitor la indicarea de către contestator a art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, pentru a sugerea încălcarea prevederilor legislative din raţiunea neaplicării acestuia, în sensul acceptării modificărilor de natură tehnică ale ofertei, pe de o parte, autoritatea contractată are dreptul şi nu obligaţia de a accepta eventuale situaţii precum cele instituite de articolul în speţă, iar, pe de alta parte, 7

situaţia în speţă nu se încadrează în literele a) sau b) ale articolului invocat. Astfel, în speţa de faţă, nu poate fi vorba despre un viciu de formă (erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/ completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire), după cum nu intră în discuţie nici existenţa unei erori aritmetice ce ar putea fi corectată. În privinţa abaterii tehnice minore, prevederile lit. b) nu devin incidente, neavând practic un clasament înainte de licitaţia electronică ca etapă finală a procedurii în cauză, ci doar oferte admisibile, inacceptabile sau neconforme. Afirmaţia potrivit căreia modificarea sau înlocuirea unor materiale de construcţie cu altele nu reprezintă o modificare de ofertă este falsă. Ofertantul speculează pe tot parcursul contestaţiei aşa-zisa favorizare a contraofertantului său, însă când vine vorba despre erorile înregistrate în propria ofertă, acestea ar fi trebuit trecute cu vederea şi admise de comisie, în detrimentul celorlalţi ofertanţi. Prin urmare, respectarea tratamentului egal este invocat doar în cazul analizei ofertei contestatoarei nu şi în ceea ce priveşte ofertele celorlalţi operatori implicaţi în procedură. În privinţa afirmaţiei făcute de contestatoare, potrivit căreia "(...) este dificil de pus la dispoziţie o documentaţie tehnică a producătorului în care să se regăsească caracteristici de tipul celor menţionate în fişele tehnice din documentaţia de atribuire. Făcând precizarea că nu intenţionăm să aducem nicio critică sau să contestam în vreun fel documentaţia de atribuire (...) în fapt elaboratorul fişelor tehnice în discuţie s-a aflat fie în situaţia de a compila diverse specificaţii ale unor produse, fie de a targeta, în mod direct, un anumit produs pe care, deşi nu îl indică în mod direct, îl desemnează prin indicarea unor caracteristici neuzuale sau indirect definite, cu precizarea că ambele practici sunt considerate restrictive şi anticoncurenţiale", este tardiv momentul în care aceasta a ales să aducă în discuţie aşa-zisele imperfecţiuni ale specificaţiilor tehnice impuse la nivelul Caietului de sarcini. Dacă într- adevăr au existat anumite cerinţe menite a restricţiona sau limita liberul acces al operatorilor economici la procedură ar fi trebuit contestat conţinutul documentaţiei de atribuire în termenul legal impus de legislaţie din momentul publicării acesteia în SEAP. Depunerea unei oferte reprezintă acceptarea conţinutului documentaţiei şi, implicit, respectarea întru-totul a cerinţelor impuse. Din considerentele mai sus menţionate autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată, în vederea finalizării procedurii în speţă. În urma studierii dosarului, prin adresa nr. 5274/20.05.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 15738/24.05.........., SC ......... SRL a formulat concluzii scrise în care face o serie de precizări după cum urmează: 8

Studierea dosarului procedurii de atribuire a condus la constatarea că întreaga procedura de atribuire a fost "coordonată" de expertul cooptat Axinte Cezar care, prin intermediul societăţii Ax Design Grup al cărei director este, a întocmit documentaţia de atribuire şi, ulterior, a asigurat obţinerea rezultatului, prin întocmirea solicitărilor de clarificare pentru cei doi ofertanţi şi manipularea răspunsului la acestea. În raport cu dispoziţiile art. 73 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, expertul cooptat şi-a depăşit atribuţiile punând la dispoziţia comisiei de evaluare chiar şi motivaţia de respingere a ofertei sale. Din analiza rapoartelor de specialitate ale expertului, contestatoarea susţine că acestea reprezintă doar formă fără conţinut, în condiţiile în care, în majoritatea situaţiilor, anexele întocmite nu cuprind niciun fel de resursă de informaţie, ci doar opinia expertului potrivit căreia fişa tehnică corespunde sau nu, cel mai evident exemplu fiind în cazul propunerii financiare a ofertantului declarat câştigător care este evaluată şi declarată conformă în aproximativ două rânduri. Din această situaţie de fapt, rezultă cel puţin următoarele concluzii: a) Documentele regăsite în dosarul cauzei nu dau certitudinea că, în fapt, comisia de evaluare şi-ar fi îndeplinit obligaţiile în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, în condiţiile în care nu se regăseşte niciun înscris procedural care să indice parcurgerea de către comisia de evaluare a propunerilor tehnice, iar, pe de altă parte, fişele tehnice anexate rapoartelor de specialitate nu permit formarea unei opinii fundamentate cu privire la conformitatea produsului în condiţiile în care în aceste documente nu s-au preluat şi caracteristicile tehnice ale produsului ofertat, ci doar opinia expertului exprimată din menţiunea "CONFORM". b) Chiar şi în contextul preocupării de a se elimina din dosar elemente precum răspunsurile de clarificare prezentate de ofertantul declarat câştigător, în condiţiile în care între termenul de "propunere tehnică" şi "răspuns de clarificare" este o diferenţă semantică evidentă care nu poate fi acoperită prin trimiterea la o declaraţie de confidenţialitate, a fost identificat cel puţin un exemplu de natură să releve acurateţea constatărilor expertului cooptat în privinţa evaluării ofertei tehnice declarate câştigătoare. Plecând de la "omisiunea" indicării în fişa tehnică a denumirii comerciale a echipamentului, se poate constata că generatorul HIMOINSA model HFW-185 T5 ofertat de câştigătorul procedurii de atribuire nu îndeplineşte cel puţin următorii parametrii: „are o putere în sarcină de 173 kVA, faţă de minim 180 kVA solicitaţi prin fişă; are un rezervor de 250 de litri, faţă de minim 300 litri solicitaţi prin fişă; are o autonomie de 9 ore, faţă de minim 12 ore solicitaţi prin fişă; are un grad de protecţie IP 23, faţă de minim IP 54 solicitaţi prin fişă; nu este conform cu standardul 97/68/EC”, astfel după cum se poate constata în raport cu documentaţia tehnică a producătorului, anexată la prezenta. 9

Probabilitatea repetării unei astfel de erori este foarte mare, practic putând fi afectate majoritatea fişelor tehnice prezentate de ofertantul declarat câştigător, însă acest exemplu este suficient pentru a demonstra lipsa de corectitudine dar şi relativitatea derulării procesului de evaluare. c) Repetatele reveniri şi evidenţieri ale expertului cooptat la menţiunile potrivit cărora "Toate condiţiile şi caracteristicile tehnice menţionate în specificaţia tehnică sunt obligatorii. Neîndeplinirea unei singure cerinţe atrage de la sine descalificarea" sunt proba explicită a încălcării principiului tratamentului egal, prin decizia asumată a unui expert de a abuza de poziţia sa prin evaluarea dolosivă şi discreţionară a ofertelor concurente, profitând şi de pasivitatea comisiei de evaluare care nu a înţeles să-şi exercite atribuţiile legale ce-i revin. 3. Ca şi motivaţie complementară a vicierii rezultatului procedurii de atribuire, revenind la susţinerile iniţiale din răspunsurile de clarificări referitoare la "fabricarea" fişelor tehnice prin referire directă la anumite produse, probarea acestor susţineri se face prin constatarea că şi ofertantul declarat câştigător s-a aflat în situaţia de a fi ofertat produsul SETISTOP. În acest sens, susţine că, expertul cooptat a insistat, prin două clarificări consecutive, să i să pună la dispoziţie documentaţia tehnică a producătorului, deşi ştia că produsul nominalizat în fişa tehnică, din caietul de sarcini, nu poate fi decât SETISTOP. Deşi, în răspuns s-a precizat că nu se modifică propunerea tehnică şi financiară, anexându-se fişa tehnică a produsului SETISTOP ca singura opţiune posibilă, expertul a replicat cu promptitudine, susţinând că s-ar fi modificat propunerea tehnică. Pornind de la precizările din contestaţie prin care a arătat că adresa de comunicare a rezultatului procedurii se impune a fi sancţionată, inclusiv prin prisma art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, s-a constatat că, deşi expertul cooptat a pus în vederea comisiei de evaluare cele două ipoteze de lucru prevăzute de art. 79 alin. (2), aceasta a omis să analizeze dacă situaţia de fapt poate fi încadrată sau nu în categoria unei abateri tehnice minore, această omisiune procedurală evidentă fiind suficientă pentru a conduce la admiterea contestaţiei şi reluarea procesului de evaluare a ofertelor. Repunând în discuţie aspectul cu privire la materialul de construcţie dacă reprezintă un element definitoriu al propunerii tehnice, aceasta este reprezentată în principal de Capitolul "Descrierea lucrărilor" din ofertă, document prin care sunt descrise tehnologiile de execuţie şi operaţiunile de construcţie în acord cu instrucţiunile din caietul de sarcini. Din moment ce, în faza de execuţie a lucrărilor, autoritatea contractantă permite, în condiţiile mai sus menţionate, înlocuirea unor materiale de construcţii, este evident că o astfel de posibilitate nu poate fi exclusă nici în etapa de evaluare a ofertelor, situaţia de fapt, reţinută de expertul cooptat în luarea deciziei de respingere a ofertei sale, neputând fi considerată a reprezenta o modificare a propunerii tehnice, sau după caz, 10

o corecţie a unei abateri tehnice minore, din moment ce este permisă prin modelul de contract. Derularea etapei de licitaţie electronică a fost un alt demers formal, în fapt ofertantul declarat câştigător menţinându-şi preţul ofertat iniţial. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii acordului-cadru, având ca obiect "lucrări de reparaţii", coduri CPV 45200000-9 - Lucrări de construcţii complete sau parţiale şi lucrări publice (Rev.2), 45315000-8 Lucrări de instalare de echipamente de încălzire si de alte echipamente electrice pentru clădiri (Rev.2), 45332400-7 Lucrări de instalare de echipamente sanitare (Rev.2), 45255400-3 Lucrări de montaj (Rev.2) 45310000-3 Lucrări de instalaţii electrice (Rev.2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de cerere de oferte, prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. ........./........., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire; valoarea estimată fiind cuprinsă între 14.069.960,32 lei – 18.526.047,11 lei, fără TVA. În cadrul prezentei proceduri au fost depuse 2 oferte, aşa cum rezultă din procesul verbal al şedinţei de deschidere al ofertelor nr. 2473/22.02.........., iar ca urmare a finalizării procesului de evaluare a fost încheiat raportul procedurii de atribuire nr. 5586/27.04.......... din care rezultă că oferta SC ......... SRL a fost respinsă ca neconformă iar oferta declarată câştigătoare a fost cea depusă de Asocierea .... Cu adresa nr. 3056 din 27.04.........., autoritatea contractantă a comunicat SC ......... SRL rezultatul procedurii din care rezultă următoarele: «Prin prezenta va facem cunoscut ca in urma analizei ofertelor depuse si a raportului procedurii nr. 5586/27.04.......... (...) comisia de evaluare declara ca neconformă, potrivit prevederilor art. 79 alin (2) din HG 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, deoarece prin răspunsul înregistrat sub nr. 4962/18.04.......... aţi modificat propunerea tehnică. Vă informăm că termenul limită pentru depunerea unei eventuale contestaţii este 02.05..........». Pentru că n-a fost mulţumită de această adresă, SC ......... SRL i-a solicitat autorităţii contractante prin adresa nr. 4404/27.04..........: «Urmare adresei Dvs. nr. 3056 din 27.04.......... (...) va sesizam ca singura informaţie pe care ne-a puneţi la dispoziţie este cea conform careia prin ultimul răspuns de clarificare ne-am fi modificat propunerea tehnica (...) nu sunt respectate dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006 (...) din corespondenta Dvs. nu rezulta nici macar contextul general in temeiul caruia ati apreciat ca ne-am fi modificat propunerea tehnica, aspect de natura sa ne restricţioneze in dreptul legitim de a contesta rezultatul procedurii de atribuire. Totodata, in considerarea dispoziţiilor art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, va solicitam sa ne supuneţi spre studiu si documentare la sediul Dvs. dosarul achiziţiei publice, in condiţiile in care subscrisa avem suspiciunea ca nu ati avut in vedere respectarea principiului tratamentului 11

egal in ceea ce priveşte evaluarea unitara a ofertelor depuse in cadrul procedurii de atribuire. Am aprecia masura in care ambele cereri vor fi solutionate pana cel târziu in cursul zilei de joi 28.04 a.c., ora 11,00 luând in considerare faptul ca, in opinia noastra atat modul de redactare al comunicării cat si data aleasa pentru transmiterea comunicării urmăresc sa zadarniceasca posibilitatea de a contesta decizia de a respinge din cadrul procedurii de atribuire oferta cu preţul cel mai mic si, in atare condiţii, refuzul Dvs. ar confirma aceasta suspiciune». Urmare a acestei cereri, cu adresa nr. 4404/27.04.........., autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns: «In urma solicitării dvs. nr. 4404/27.04.........., inregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 5604/28.04.......... va comunicam urmatoarele: Pentru Fisa Tehnica nr. 8 VOPSEA BICOMPONENTA PE BAZA DE RASINA EPOXIDICA A fost prezentata o propunere alternativa la ceea ce a fost ofertat iniţial, SIKAFLOOR 266 CR Pentru Fisa Tehnica nr. 11 VOPSEA IGNIFUGA PROTECTIE LEMN A fost prezentata o propunere alternativa la ceea ce a fost ofertat iniţial, SETISTOP S Pentru Fisa Tehnica nr. 13 ACOPERIRE EPOXIDICA STRUCTURATA A fost prezentata o propunere alternativa la ceea ce a fost ofertat iniţial, SIKAFLOOR 81 EPOCEM şi SIKAFLOOR 21 N PURCEM. 4. Pentru Fisa Tehnica FT15 TAVAN SUSPENDAT METALIC CASETAT CU SISTEM DE PRINDERE ASCUNS: A fost prezentata o propunere alternativa la ceea ce a fost ofertat iniţial depunand o fişă tehnică a unui producător, diferita de cea iniţiala (METAL SOUND)- LINDER Referitor la capatul de cerere privind accesul la dosarul achiziţiei: Având in vedere: Art. 24 din OUG 34/2006, care precizează: „Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală." Faptul ca Asocierea ... a precizat in cadrul propunerii tehnice depuse ca „Documente nu pot fi consultate de terti fara acordul scris al ...". Va rugam sa solicitati aprobarea scrisa a ... pentru accesul la aceste documente». Având în vedere conţinutul adresei mai sus menţionate, Consiliul constată că autoritatea contractantă a remediat lipsurile din adresa de comunicare a rezultatului procedurii, transmiţându-i contestatoarei motivele de respingere a ofertei, cu respectarea dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, care prevăd: „În cadrul comunicării 12

prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: (…) b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini”. Prin urmare, Consiliul respinge ca nefondată critica contestatoarei referitoare la lipsa indicării motivelor concrete de respingere, având în vedere conţinutul adresei nr. 4404/27.04........... Privitor la faptul că i-a indicat eronat termenul limită de contestare ca fiind 02.05.........., Consiliul constată că acesta nu a afectat-o, din moment ce data de 02.05.......... a fost declarată zi liberă, iar contestaţia a fost depusă, în termen legal cu respectarea dispoziţiilor art. 181 alin. (2) din Codul de procedură civilă, adică la ........., cu respectarea art. 3 lit. z), art. 2562 alin. (2) lit. b) şi art. 271 din OUG nr. 34/2006. Totodată, faptul că adresa nr. 4404 din 27.04.......... este semnată de d-na Cantemir Denisa nu înseamnă că ea nu este valabilă, pentru că persoana indicată este angajată ca referent şi a comunicat informaţii care au fost însuşite de comisia de evaluare, aşa cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr. 5586/27.04.........., precum şi de managerul ... ..., prin punctul de vedere pe care îl semnează. art. 206

208În acest sens, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 39 alin. (2) din HG nr. 925/2006 care prevăd următoarele: „conducătorul autorităţii contractante sau persoana desemnată în acest scop are obligaţia de lua măsurile necesare pentru informarea tuturor ofertanţilor în legătură cu rezultatul aplicării procedurii de atribuire, conform prevederilor art. 206-208 din ordonanţa de urgenţă, prin urmare, se permite ca adresa nr. 4404 din 27.04.......... să fie semnată de d-na .... Totodată, Consiliul are în vedere că experţii cooptaţi au semnat declaraţii de confidenţialitate şi imparţialitate, conform art. 75 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Astfel că faţă de ei, ofertele nu sunt secrete, pentru că evaluarea şi analiza ofertelor presupune accesul la conţinutul lor. Referitor la invocarea de către SC ......... SRL a incidenţei dispoziţiilor art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006, Consiliul stabileşte că nu sunt incidente deoarece informaţiile prezentate nu se încadrează în categoria viciilor de formă şi nu reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore. Mai mult art. 80 alin. (1) din HG nr. 925/2006 dă dreptul comisiei de a corecta viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. Analizând conţinutul documentaţiei de atribuire, Consiliul constată că, la capitolul IV.4.1), din fişa de date - Modul de prezentare a propunerii tehnice, s-a prevăzut: "Ofertantii vor intocmi propunerea tehnica astfel incit sa asigure posibilitatea verificarii corespondentei propunerii tehnice cu cerintele/specificatiile (inclusiv tehnice) prevazute in cadrul prezentei 13

sectiuni, respective cu cele prevazute in cadrul caietului de sarcini si a documentelor anexate la aceasta. Materialele si echipamentele ofertate trebuie sa respecte in totalitate caracteristicile din caietul de sarcini si fise tehnice, parte integranta a documentatiei de atribuire. Se vor prezenta fise tehnice de la producatorii de echipamente si de materiale (semnate si stampilate pentru conformitate de catre fie producatori sau furnizori) din care sa rezulte conformitatea cu cerintele solicitate in fisele tehnice prezentate in cadrul documentatiei de atribuire. Oferta tehnica va cuprinde toate fisele tehnice solicitate in cuprinsul documentatiei de atribuire. Absenta unei fise sau prezentarea incompletă a acesteia in sensul neconcordantei cu cerintele minime solicitate sau absenta unei fise tehnice a producatorului duce la declararea ofertei ca fiind neconforma." Totodată, în cadrul documentaţiei de atribuire postate în SEAP, autoritatea contractantă a încărcat patru fişiere electronice cu fişe tehnice ce urmau a fi completate punctual de operatorii economici pentru peste 200 de articole de lucrări, materiale şi echipamente. La fiecare fişă tehnică a prevăzut la sfârşit următoarele: "NOTE: Toate condiţiile si caracteristicile mentionate în specificaţia tehnică, sunt obligatorii. Neîndeplinirea unei singure cerinţe atrage de la sine descalificarea. Operatorul trebuie sa declare conformitatea/ neconformitatea cu cerinţa impusa de specificaţia tehnică, indicând in mod obligatoriu documentul producătorului si pagina care atestă cele declarate". Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul are în vedere că, pe parcursul evaluării, comisia de evaluare constatând, din raportul de specialitate emis de expertul tehnic cooptat, că oferta depusă de SC ......... SRL nu îndeplineşte cerinţele minime ale caietului de sarcini, a dat dovada de permisivitate, în sensul solicitării de clarificări cu privire la aspectele tehnice sesizate, cu toate că ar fi putut respinge de la bun început oferta ca neconformă. Totodată, Consiliul are în vedere că SC ......... SRL nu a contestat aceste obligaţii clare stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În acest sens, Consiliul are în vedere următoarele: - În fişa tehnică nr. 08 - VOPSEA BICOMPONENTĂ PE BAZĂ DE RĂŞINĂ EPOXIDICĂ, autoritatea a cerut expres ca vopseaua să fie rezistentă la soluţii de dezinfectare şi să poată fi decontaminată cf. DIN 25415. SC ......... SRL nu a cerut nicio clarificare asupra respectivelor cerinţe (care sunt soluţiile de dezinfectare necesare), situaţie în care era obligată să le respecte. Fişa tehnică nr. 08 prezentată iniţial de SC ......... SRL nu confirmă că vopseaua pe care o va folosi la lucrare - SIKAFLOOR 264 - este "rezistentă la soluţii de dezinfectare" şi "decontaminabilă cf. DIN 25415", ceea ce înseamnă că autoritatea trebuia să aplice regula din fişa de date a achiziţiei: "Absenta unei fise sau prezentarea incompletă a acesteia in sensul neconcordantei cu cerintele minime solicitate sau 14

absenta unei fise tehnice a producatorului duce la declararea ofertei ca fiind neconforma". Cu toate acestea, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă nu a respins oferta, ci i-a cerut clarificări, prin adresa nr. 2027/22.03.........., la care a primit următorul răspuns transmis prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 3990/28.03..........: "Va rugam sa aveţi in vedere ca ... este divizia din Romania a firmei ..., o companie de traditie, fondata acum peste 100 ani, care este unul din liderii mondiali în dezvoltarea şi producţia de sisteme şi produse pentru lipire, etansare, amortizare, consolidare şi protejare în sectorul construcţiilor. ...este dedicată pentru a furniza şi menţine cele mar înalte standarde de calitate cu produsele şi serviciile sale. In cadrul Fiselor tehnice ale produsului, deja prezentate in liciatie de către noi, se regăsesc toate certificarile si standardele europene pe care aceste produse le indeplinesc, calificari care au făcut posibila folosirea lor cu succes in peste 80 de tari din lume in diferite unitati de asistenta medicala. O simpla consultare a site-ului companiei va poate demonstra acest lucru. Prin semnarea fisei tehnice ... a confirmat deja ca sunt indepliniti toti parametric ceruţi de dumneavoastra". Întrucât răspunsul transmis nu a fost considerat concludent, prin adresa nr. 2586/13.04.......... autoritatea contractantă a revenit cu noi solicitări, respectiv: „1. pentru fişa tehnică nr. 8 ... vă rugăm să răspundeţi clar prin ataşarea în documentaţie a proprietăţilor solicitate având în vedere domeniul de aplicare al materialului ...”, la care contestatoarea a răspuns prin adresa înregistrată la sediul autorităţii contractante sub nr. 4962/18.04.........., astfel: "Revenind la precizările anterior mentionate in preambulul răspunsului precedent, va rugam sa aveţi in vedere dificultatea punerii la dispoziţie a unei documentaţii tehnice a producătorului in care sa se regaseasca caracteristici de tipul celor mentionate in fisele tehnice din documentaţia de atribuire. Facand precizarea ca nu intentionam sa aducem nicio critica sau sa contestam in vreun fel documentaţia de atribuire, ci doar sa ne fundamentam răspunsul intr-o modalitate cat mai explicita, in fapt, elaboratorul fiselor tehnice in discuţie s-a aflat fie in situatia de a compila diverse specificaţii ale unor produse, fie de a targeta in mod direct un anumit produs pe care, deşi nu îl indică in mod direct, îl desemneaza prin indicarea unor caracteristici neuzuale sau indirect definite, cu precizarea ca ambele practici sunt considerate restrictive si anticoncurentiale. Spre exemplu, referitor la aceasta intrebare, in mod evident vopseaua este una cu un spectru de utilizare larga care nu se limiteaza la mediul spitalicesc, desi poate fi utilizata cu rezultate optime şi în acest scop, dovada fiind însăşi agrementul pentru utilizarea în "camera curate". Prin urmare, fiind vorba despre o zona de utilizare limitata, in cadrul procedurilor de certificare a produsului si de obţinere a autorizaţiei de punere pe piaţa, producătorul nu a avut in vedere realizarea unor teste care sa vizeze rezistenta produsului la soluţii de dezinfectie, cu atat mai mult cu cat aceste teste pot fi realizate 15

numai in raport cu anumite produse de dezinfectie sau cu componentele principale ale acestor soluţii, informaţie pe care Dvs. nu ati indicat-o in cuprinsul documentaţiei de atribuire si ca atare, informaţia solicitata prin caietul de sarcini este complet irelevanta. Pe de alta parte, din expertiza subscrisei in utilizarea unor astfel de investii, produsul ofertat poate fi utilizat cu succes si in mediul spitalicesc dupa cum veti putea constata solicitând referinţe in acest sens de la Spitalul Bagdasar Arsenie, aceasta lucrare similara fiind finalizata de aprox. 4 ani, interval de timp in care nu am constatat nicio degradare a suprafeţelor, cu excepţia uzurii normale, astfel incat avem certitudinea ca acest produs rezista atat la produsele de dezinfectie cat si la procedurile de decontaminare, dupa cum v-a confirmat prin răspunsul anterior si producătorul. Mai menţionam si faptul ca, in ipoteza punerii in opera a unor astfel de materiale de construcţie, beneficiarul investitiei are la dispoziţie o multitudine de mecanisme pentru a putea solicita si impune utilizarea doar a unui anumit material in condiţiile in care caietul de sarcini este anexa la contractul (acordul cadru) semnat cu executantul. Prin urmare, in ipoteza in care oferta noastra va fi desemnata castigatoare, subscrisa înţelegem sa ne manifestam in mod explicit acordul in privinţa punerii in opera a unor materiale de constructii acceptate de beneficiar, fara a ne modifica propunerea tehnica sau propunerea financiara, o alternativa in acest sens fiind si sistemul epoxidic special pentru camera curate Sikafloor 266 CR." Or, faţă de explicaţiile de mai sus, Consiliul apreciază că cerinţele solicitate nu sunt confirmate de documente emise de producător, din care să rezulte că vopseaua SIKAFLOOR 264 ofertată este "rezistentă la soluţii de dezinfectare" şi "decontaminabilă cf. DIN 25415". Pe de altă parte, Consiliul constată că SC ......... SRL invocă alternativa sistemului epoxidic special Sikafloor 266 CR. În această situaţie, Consiliul constată incidenţa următoarelor dispoziţii din OUG nr. 34/2006, respectiv: - art. 170: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”; - art. 171: „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă”; - art. 201: „(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. 16

Situaţia se repetă şi pentru fişele tehnice nr. 11 - VOPSEA IGNIFUGA PROTECTIE LEMN şi nr. 13 - ACOPERIRE EPOXIDICA STRUCTURATA. Iniţial au fost propuse produsele SIKA PYROPLAST WOOD T şi SIKAFLOOR 161 – 263 SL - 381, iar prin răspunsuri s-au propus produsele SETISTOP S şi SIKAFLOOR 81 EPOCEM şi SIKAFLOOR 21N PURCEM. Rigorile documentaţiei de atribuire erau clare şi impuneau respingerea ofertei: "NOTE: Toate condiţiile si caracteristicile mentionate în specificaţia tehnică, sunt obligatorii. Neîndeplinirea unei singure cerinţe atrage de la sine descalificarea. Operatorul trebuie sa declare conformitatea sau neconformitatea cu cerinţa impusa de specificaţia tehnică,

indicând in mod obligatoriu documentul producătorului si pagina care atestă

cele declarate." Nu intră în discuţie aici abaterile tehnice minore pe care le invocă SC ......... SRL, fiindcă autoritatea a fost extrem de clară că oferta se va respinge în cazul expus mai sus sau dacă o fişă tehnică lipseşte, este incompletă ori nu concordă cu ceea ce s-a cerut ("Absenta unei fise sau prezentarea incompletă a acesteia in sensul neconcordantei cu cerintele minime solicitate sau absenta unei fise tehnice a producatorului duce la declararea ofertei ca fiind neconforma"). La fişa tehnică FT15 TAVAN SUSPENDAT METALIC CASETAT CU SISTEM DE PRINDERE ASCUNS, a fost prezentat iniţial produsul METAL MODULAR - ATENA IT, furnizat de societatea Retco SRl, iar în urma solicitărilor de clarificări a răspuns: "Va transmitem anexat fisa tehnica a producătorului Linder pentru Tavan suspendat metalic casetat cu sistem de prindere ascuns pentru camera curate, putandu-se constata ca produsul îndeplineşte toate specificaţiile solicitate in Fisa Tehnica nr. 15. Menţionam ca lisa tehnica a produsului este semnata si stampilata de furnizorul nostru Solexpert Company SRL". Prin urmare, Consiliul constată că la fişa tehnică nr. 15 s-au schimbat atât produsul, cât şi furnizorul. În concluzie, prin prezentarea unei oferte fără a ţine seama de cele solicitate (de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire), contestatoarea şi-a asumat riscul ca aceasta să fie respinsă. În plus, propunerea tehnică, astfel cum este prezentată de contestatoare, fiind parte integrantă a viitorului contract de achiziţie publică (art. 95 alin. (1) din HG nr. 925/2006), ar fi presupus acceptarea ei într-o formă ce nu ar fi asigurat executarea contractului în condiţiile stabilite. Prin urmare, Consiliu constată că autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 201 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 78 din HG nr. 925/2006 şi a reţinut corect, urmare a clarificărilor solicitate, mai sus menţionate, şi a răspunsurilor primite de la societatea contestatoare, că aceasta nu a făcut dovada conformităţii ofertei depuse cu cerinţele caietului de sarcini. Legat de accesul la oferta câştigătoare, sunt relevante prevederile art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care prevăd: "Dosarul achiziţiei 17

publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii". Întrucât în cadrul ofertei prezentate Asocierea .... a declarat confidenţialitatea propunerii tehnice, propunerii financiare şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, Consiliul nu-i putea permite contestatoarei studierea acestora, mai cu seamă că aceasta a solicitat expres ca ele să nu fie puse la dispoziţia concurenţilor săi. Prin urmare, documentele confidenţiale ale Asocierii ... nu puteau fi consultate de concurenta SC ......... SRL. În ceea ce priveşte criticile formulate de contestatoare prin „concluzii scrise”, suplimentare celor din contestaţie, Consiliu are în vedere prevederile art. 270 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: „Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau reşedinţa contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor şi codul unic de înregistrare. În cazul persoanelor juridice se vor indica şi persoanele care le reprezintă şi în ce calitate; b) denumirea şi sediul autorităţii contractante; c) denumirea obiectului contractului de achiziţie publică şi procedura de atribuire aplicată; d) obiectul contestaţiei; e) motivarea în fapt şi în drept a cererii; f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil; g) semnătura părţii sau a reprezentantului persoanei juridice. (2) În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înştiinţarea prin care i se aduce la cunoştinţă această situaţie, acesta să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă”. Din conţinutul normei expuse, rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi drept. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate completa voluntar motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul soluţionării, astfel încât Consiliul să analizeze alte critici decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Prin urmare, criticile suplimentare celor din contestaţiile formulate prin „concluzii scrise” vor fi respinse ca inadmisibile. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de 18

SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... şi dispune continuarea procedurii. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, ......... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ......... ......... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 19 de pagini. 19