Dosar CNSC 1222/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1194 / C9 / 1222, 1280 Data: 05.07.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17505/09.06.2016, depusă de SC TCM Nord SRL, cu sediul în Baia Mare, b-dul București nr. 53, județul Maramureș, având CUI RO 10654371, număr de înregistrare în Registrul Comerţului J24/26/2003, reprezentată prin Cabinet Avocat Vlad Jinaru, privind procedura de cerere de oferte, cu fază finală de licitație electronică, organizată de Consiliul Local Baia Mare - Serviciul Public Ambient Urban, cu sediul în Baia Mare, Aleea Serelor nr. 2, județul Maramureș, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Amenajare parc public cu locuri de joacă pentru copii, cod CPV 45200000-9 – Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 2460/03.06.2016, a raportului procedurii subsecvent, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale, precum și la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației. Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 18155/15.06.2016, depusă de SC TCM Nord SRL, în cadrul aceleiași proceduri de cerere de oferte, cu fază finală de licitație electronică, organizată de Consiliul Local Baia Mare - Serviciul Public Ambient Urban, contestatoarea a solicitat anularea adreselor nr. 2538/09.06.2016 și 2460/03.06.2016, a raportului procedurii subsecvent, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale, precum și la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru 1

organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr. 1222/2016 şi 1280/2016, au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca prematur formulată contestaţia SC TCM NORD SRL înregistrată la Consiliu sub nr. 17505/09.06.2016, în contradictoriu cu Consiliul Local Baia Mare - Serviciul Public Ambient Urban. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din lege, admite contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 18155/15.06.2016, anulează raportul procedurii de atribuire nr. 2451/02.06.2016, în partea ce privește oferta TCM Nord SRL și decizia de anulare a procedurii, și comunicarea privind rezultatul procedurii transmisă contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei TCM Nord SRL și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezulatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ......... ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. SC-DA-15-440/27.05.........., emis de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Construcţie garaje şi parcare D.R. .........”, cu invitaţie de participare nr. ........., publicată în SEAP la data de ........., s-a solicitat Consiliului ......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia, în parte, şi anulează rezultatul procedurii de atribuire consemnat în raportul procedurii şi în adresa nr. SC-DA-15- 440/27.05.........., ca act subsecvent primului, privitor la oferta câştigătoare. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei declarate câştigătoare, în maxim 11 zile de la primirea deciziei. Respinge solicitarea anulării în tot a rezultatului procedurii, consemnat în aceleaşi acte atacate, menţinând decizia respingerii ofertei contestatoarei. Obligatorie. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL SRL atacă adresa nr. SC-DA-15-440/27.05.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire emis de ........., considerând pe această cale

că

s-au

nesocotit

considerentele

deciziei

CNSC nr. ........./........./......... şi s-a încălcat principiul tratamentului egal prin declararea câştigătoare a unei oferte care nu a cuprins valoarea pentru organizare de şantier solicitată în clarificarea SC-DA-34464/22.12.2015 şi care a inclus costuri cu valoare “zero”. Contestatoarea susţine că, în ceea ce priveşte oferta SC CASID0 SRL, autoritatea contractantă a aplicat considerentele enumerate de Consiliu în decizia sa, dar nu acelaşi lucru s-a întâmplat şi pentru asocierea declarată „perpetuu câştigătoare”. În ceea ce priveşte valoarea prevăzută pentru organizarea de şantier, contestatoarea arată că, în fişa de date a achiziţiei, cap II.1.5, se specifica: Ponderea cheltuielilor diverse şi neprevăzute din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică prevăzută mai sus este de 5%, iar valoarea aferentă cheltuielilor diverse şi neprevăzute este de 47.710,45 lei, fără TVA (calculată cf. HG nr. 28/2008 prin raportare la cap./subcap. 2.2 şi 4.1-4.4 din Devizul General), iar în răspunsul SC-DA- 34464/22.12.2015 la solicitări de clarificări, postat în SEAP se arăta: 1. Referitor la organizare de şantier - pct 5.1 din centralizatorul cheltuielilor, această valoare va fi cotată cu un procent de 1% din valoarea întregului deviz, fără cheltuieli diverse şi neprevăzute. Mai precizează contestatoarea că motivaţia autorităţii contractante conform căreia asocierea ar fi cotat organizarea de şantier doar la valoarea lucrărilor de construcţii montaj, fără valoarea echipamentelor, arată neconformitatea ofertei desemnate câştigătoare. În ceea ce priveşte ofertarea de preţuri „zero", contestatoarea consideră că motivaţia autorităţii contractante: „este vorba de materiale uzuale, pe care le are mereu în stoc şi pe care le achiziţionează la preţuri negociate şi convenabile, fapt care îi permite să ofere aceste activităţi ca un discount la valoarea întregii oferte, încalcă dispoziţiile art. 49 din OG nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, potrivit cărora: „Este interzisă orice vânzare ori ofertă de vânzare de produse sau orice prestare ori ofertă de prestare de servicii făcută către consumator, care dă dreptul acestuia, cu titlu gratuit, imediat sau la un anumit termen, la o primă sub forma unor produse/servicii, în afara cazurilor în care acestea sunt identice sortimental cu produsele/serviciile cumpărate". Susţine contestatoarea că dispoziţiile legale în vigoare obligau autoritatea contractantă să solicite justificarea unui preţ total aparent neobişnuit de scăzut (situat sub 80% din valoarea estimată a contractului) 2

şi să verifice justificările pentru oferte evident neserioase, ce au cotate articole de deviz cu „ZERO” lei, fiind rezultatul unor practici anticoncurenţiale. În final, contestatoarea arată că există riscul încheierii şi derulării contractului cu asocierea ce a depus o ofertă inadmisibilă, care nu a fost evaluată în conformitate cu prevederile legale, dar şi cu considerentele pe care se sprijină decizia CNSC nr. ........./........./......... din 10.05........... De asemenea, contestatoarea invocă art. 33 al codului de procedură civilă: „cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a se preântâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara", susţinând că poate participa la reluarea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. SC-DA-16889/........., înregistrată la CNSC sub nr. 18025/........., autoritatea contractantă a transmis Punct de vedere prin care solicită Consiliului, în conformitate cu dispoziţiile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/.........: -pe cale de excepţie, respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SRL ca, lipsită de interes în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a atribui contractul de achiziţie publică asocierii CONPLAST RO SRL şi TEC TELECOM SRL; -pe fondul cauzei, respingerea contestaţiei ca nefondată, în măsura în care se apreciază că există, conform prevederilor legale, un interes legitim din partea contestatoarei pentru formularea contestaţiei. Cu privire la excepţia lipsei de interes, autoritatea contractantă susţine că a respectat în totalitate atât dispozitivul, cât şi considerentele Deciziei Consiliului nr. ........./........./......... din 10.05........... Astfel, autoritatea contractrantă arată că a solicitat ISCIR transmiterea informaţiilor indicate de Consiliu, iar răspunsul ISCIR (transmis prin adresa nr. 4349/18.05..........) confirma că SC ......... SRL (care deţine doar autorizaţia de operator RSVTI) nu are dreptul legal de a efectua activităţile de instalare, montare, reparare şi întreţinere a cazanelor cu puteri nominale P< 400kW alimentate cu combustibil solid, lichid sau gazos. Prin urmare, după cum s-a menţionat în comunicarea rezultatului procedurii (nr. SC-DA 15440/27.05..........), oferta SC ......... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 81 din HG nr. 925/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, dispoziţii aplicabile procedurii de atribuire. Mai precizează autoritatea contractantă că SC ......... SRL nu a reclamat, în termen legal, pretinse nereguli ale deciziei sale în ceea ce priveşte oferta proprie, considerând astfel corecte concluziile ISCIR şi ale autorităţii contractante cu privire la neîndeplinirea cerinţei de calificare şi inexistenţa dreptului legal de a executa activităţile menţionate. Întrucât este evidentă inexistenţa dreptului legal al SC ......... SRL de a efectua o parte dintre activităţile care fac obiectul achiziţiei şi, mai mult, decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei SC ......... SRL a rămas definitivă prin neîndeplinirea în termen a formalităţilor de contestare impuse de lege, autoritatea contractantă consideră că, la acest moment, 3

SC ......... SRL nu poate invoca existenţa unui prejudiciu cauzat printr-un act al autorităţii contractante, în sensul art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/......... şi nici nu poate demonstra existenţa unui interes personal şi direct, născut şi actual pentru respingerea ofertei ofertantului - asociere CONPLAST RO SRL şi TEC TELECOM SRL pentru o pretinsă neconformitate a propunerii financiare prezentate. Deoarece în mod legal, oferta contestatoarei nu putea fi declarată câştigătoare, rezultă cu claritate că SC ......... SRL nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a deciziei autorităţii contractante de acceptare a ofertei asocierii CONPLAST RO SRL şi TEC TELECOM SRL. Autoritatea contractantă menţionează că soluţia respingerii pentru lipsă de interes a contestaţiilor formulate de ofertanţi ale căror oferte au fost respinse în mod legal ca inacceptabile/neconforme este consemnată în literatura de specialitate şi o regăseşte frecvent în practica CNSC şi a instanţelor judecătoreşti. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că sunt total neîntemeiate susţinerile contestatoarei în sensul că anularea procedurii actuale i-ar da posibilitatea de a participa din nou la procedură ca urmare a reluării acesteia, tocmai pentru că interesul verificat în cauză trebuie să fie născut şi actual (condiţie neîndeplinită, în speţă) şi nu poate fi raportat la un eveniment viitor şi incert, ci doar la procedura actuală, în care a participat. Şi această concluzie se regăseşte printre soluţiile pronunţate de instanţele judecătoreşti învestite cu soluţionarea unor contestaţii similare. În ceea ce priveşte prevederile art. 33 din Codul de procedură civilă, invocate în cuprinsul contestaţiei, autoritatea contractantă consideră că nu sunt aplicabile în speţă, întrucât reglementează o excepţie de la regula potrivit căreia interesul trebuie să fie născut şi actual, iar excepţiile sunt de strictă interpretare şi textul în cauză trebuie aplicat într-o manieră corespunzătoare. În esenţă, acţiunile promovate în aplicarea acestei excepţii sunt acţiuni care au un caracter preventiv, menite să prevină încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau să preîntâmpine producerea unei pagube iminente, care altfel nu se poate repara. Or, aşa cum a arătat, în speţă s-a certificat că SC ......... SRL nu are dreptul legal să efectueze o serie de a activităţi care fac obiectul achiziţiei, caz în care nu se poate vorbi despre existenţa, la acest moment, a unui drept subiectiv al contestatoarei ce ar putea fi protejat prin promovarea contestaţiei şi, cu atât mai mult, nici despre producerea unei pagube iminente în sensul celor arătate, pagubă care ar fi trebuit demonstrată (de către contestatoare). Consideră autoritatea contractantă că promovarea unei contestaţii cu scopul de a câştiga timpul necesar în vederea îndeplinirii formalităţilor şi condiţiilor pentru obţinerea autorizărilor care să confere contestatoarei posibilitatea legală de a efectua activităţile în cauză şi de a îndeplini cerinţele de calificare pentru participarea la o altă procedură de atribuire, nu reprezintă un interes legitim în sensul impus de normele aplicabile, ci reprezintă un abuz de drept care trebuie sancţionat prin respingerea contestaţiei ca lipsită de interes. Mai mult, principiul tratamentului egal, invocat în mod repetat de către contestatoare, presupune că, în aceeaşi situaţie, autoritatea 4

contractantă trebuie să adopte aceeaşi soluţie. În speţă, autoritatea contractantă a analizat cu aceeaşi măsură îndeplinirea cerinţelor de calificare de către toţi ofertanţii participanţi şi, după îndeplinirea diligenţelor impuse prin Decizia Consiliului nr. ........./........./......... din 10.05.........., a rezultat că numai SC ......... SRL nu îndeplineşte cerinţa de calificare solicitată în documentaţia de atribuire - nu deţine autorizaţia ISCIR care trebuie să ateste dreptul operatorului economic participant la procedura de atribuire de a desfăşura „activităţi privind instalarea, montarea, repararea şi întreţinerea şi verificarea tehnică în utilizare", pentru centrala termică ofertată având capacitatea de 31 kW. Autoritatea contractantă susţine şi că asocierea CONPLAST RO SRL - TEC TELECOM SRL îndeplineşte cerinţa de calificare în cauză şi are dreptul legal de a efectua activităţile care fac obiectul achiziţiei, fapt ce rezultă fără dubiu din dosarul achiziţiei, ce este confirmat, inclusiv, în cuprinsul Deciziei CNSC nr. ........./........./......... din 10.05.......... (pag.21 din cuprinsul Deciziei). Autoritatea contractantă arată că aspectele invocate de contestatoare cu privire la propunerea financiară prezentată de ofertantul câştigător nu reprezintă neconformităţi care să determine respingerea ofertei, ci doar nevoia de clarificare a acestora (după cum a apreciat chiar Consiliul în cuprinsul Deciziei indicate mai sus) şi, în urma clarificărilor, a rezultat că propunerea financiară prezentată de asociere corespunde lucrărilor care fac obiectul achiziţiei, conform documentaţiei de atribuire, şi este în conformitate cu dispoziţiile legale în materie. Mai menţionează autoritatea contractantă că ar fi avut aceeaşi abordare şi cu privire la propunerea financiară prezentată de SC ......... SRL (dacă acesta ar fi îndeplinit cerinţele de calificare), în condiţiile în care, în propunerea financiară prezentată de acesta se regăsesc aspecte foarte similare celor indicate drept neconformităti în legătură cu oferta desemnată câştigătoare (şi propunerea financiară prezentată de contestatoare conţine cel puţin o poziţie cotată cu 0 lei iar valoarea aferentă organizării de şantier este calculată prin aplicarea procentului de 1% prin raportare doar la valoarea prevăzută la capitolul 4 „Cheltuieli pentru investiţie de bază", fără a lua în considerare şi valoarea prevăzută la capitolul 2 „Cheltuieli pentru asigurarea utilităţilor necesare obiectivului", contrar celor susţinute în contestaţia iniţială în sensul că procentul s-ar aplica la valoarea totală a ofertei). În acest context, autoritatea contractantă subliniază atitudinea vădit răuvoitoare a contestatoarei, ofertant care, deşi există certitudinea că nu are dreptul legal de a efectua o parte dintre activităţile care fac obiectul achiziţiei, insistă în aceeaşi atitudine de a identifica diverse elemente din oferta desemnată câştigătoare, oricare ar fi acestea, cu scopul de a specula pretinse neconformităţi care să ducă la anularea procedurii de achiziţie publică. Reaminteşte autoritatea contractantă faptul că printre „viciile" reclamate în cuprinsul contestaţiei iniţiale se regăsesc aspecte legate de numerotarea capitolelor, acuzaţii eronate referitoare la prezentarea de autorizaţii expirate (deşi legislaţia menţionează clar că acestea se 5

eliberează pe perioadă nedeterminată), solicitări uzuale de clarificări, permise de legislaţia în materie şi de care ar fi beneficiat însăşi contestatoarea dacă ar fi avut dreptul legal de a efectua activităţile în cauză şi, nu în ultimul rând, pretinse neconformităţi ale propunerii financiare, pe care le invocă şi în contestaţia sa şi care se regăsesc şi în propria propunere financiară. Pentru toate motivele arătate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SRL ca lipsită de interes, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/.......... Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă susţine că a respectat în totalitate prevederile Deciziei CNSC nr. ........./........./......... din 10.05.........., atât cele cuprinse în dispozitiv, cât şi considerentele care au stat la baza acesteia, a solicitat clarificări ambilor ofertanţi, exact în sensul indicat de Consiliu şi a analizat răspunsurile primite luând în considerare cerinţele din documentaţia de atribuire, prevederile legale aplicabile, practica în domeniu şi, nu în ultimul rând, argumentele Consiliului cuprinse în motivarea Deciziei sus menţionate. …. arată că a respectat întocmai decizia Consiliului şi a solicitat ofertantului-asociere clarificări în sensul indicat, prin adresa înregistrată cu nr. SC-DA-14391/19.05.........., iar ofertantul asociere a răspuns în termenul solicitat, prin adresa nr. 176/........., înregistrată la Registratura ANCOM cu nr. SC-15.034/.......... Astfel, prin răspunsul transmis, ofertantul a precizat că modalitatea de calcul a valorii organizării de şantier respectă atât legislaţia în vigoare cât şi răspunsul la solicitarea de clarificări nr. SC-DA- 34464/22.12.2015, în sensul că a aplicat procentul de 1% la valoarea întregului deviz aferent activităţii de Construcţii - Montaj şi nu la valoarea întregii oferte care, pe lângă activitatea de Construcţii - Montai evidenţiată în devize, conţine şi echipamente (costurile aferente procurării de echipamente). Menţionează autoritatea contractantă că, prin răspunsul transmis, ofertantul asociere a detaliat şi modalitatea de calcul a valorii organizării de şantier astfel: „Conform centralizatorului F1, valoarea organizării de şantier este de 7.877,46 lei, reprezentând 1% din valoarea de Construcţii - Montaj (coloana 4 din F1), respectiv: Branşamentul electric: 5710,27 lei; Lucrările de bază: 770.709,61 lei; Montaj utilaje: 11.325,90 lei. Total: 787.745,78 lei, 1% din această valoare reprezintă 7.877,46 lei, valoarea ofertată pentru Organizare de şantier. Autoritatea contractantă susţine că a procedat la verificarea informaţiilor transmise prin răspunsul ofertantului, având în vedere şi indicaţiile Consiliului şi a constatat următoarele: Sumele indicate în răspunsul ofertantului asociere se regăsesc în Formularul F1 prezentat: Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv. Astfel, în cuprinsul acestui formular în coloana 4 cu menţiunea „din care C+M", adică activităţile de Construcţii+Montaj, sunt menţionate aceleaşi sume indicate în răspunsul la solicitarea de clarificări: 6

Branşamentul electric: 5710,27 lei; Lucrările de bază: 770.709,61 lei; Montaj utilaje: 11.325,90 lei. Însumând sumele indicate, rezultă totalul de 787.745,78 lei. Autoritatea contractantă precizează că, tot în Formularul F1 este menţionată şi valoarea aferentă organizării de şantier: 7.877,46 lei, reprezentând 1% din totalul aferent activităţii de Construcţii+montaj. Prin urmare, se confirmă valorile indicate de ofertant prin răspunsul la clarificări, cu privire la activitatea de construcţii-montaj şi calculul valorii organizării de şantier. Autoritatea contractantă arată că legislaţia în materie indică cheltuielile aferente organizării de şantier prin raportare la activitatea de construcţii - montaj. În Metodologia privind elaborarea devizului general pentru investiţii şi lucrări de intervenţii, prevăzută în Anexa nr. 4 la HG nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico- economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, la art. 8 pct. 5.1. Organizare de şantier se menţionează în mod expres că în categoria acestor cheltuieli „Se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de constructii-montai". Prin urmare, legătura efectuată de ofertant între cheltuielile aferente organizării de şantier şi valoarea activităţii de Construcţii-montaj, este susţinută de legislaţia în materie. De altfel, acest raţionament este confirmat şi de către proiectantul lucrărilor. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, tot din actul normativ menţionat, rezultă că partea de cheltuieli care reprezintă activitatea de construcţii-montaj nu cuprinde cheltuielile aferente procurării echipamentelor. Prin urmare, este susţinută şi logica ofertantului asociere de a nu lua în considerare sumele aferente procurării echipamentelor, pentru determinarea valorii aferente organizării de şantier. În continuare, pentru verificarea răspunsului ofertantului-asociere la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă susţine că a procedat la identificarea categoriilor de cheltuieli incluse de acesta în activitatea de construcţii-montaj prin raportare la valoarea totală ofertată a cheltuielilor aferente lucrărilor care trebuie executate, menţionate în coloana 1 din formularul F1 - Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv. Pentru această verificare au fost analizate celelalte formulare incluse de ofertant în propunerea financiară în care sunt detaliate categoriile de lucrări şi sumele aferente acestora. În concluzie, din toate cele arătate, autoritatea contractantă precizează că abordarea ofertantului asociere în ceea ce priveşte determinarea cuantumului cheltuielilor privind organizarea de şantier (de a nu lua în considerare sumele aferente procurării echipamentelor) şi calculele efectuate, astfel cum au fost detaliate prin răspunsul la solicitarea de clarificări, sunt susţinute de legislaţia în materie şi de toate documentele prezentate în cuprinsul propunerii financiare. 7

Categoriile de lucrări, împărţirea acestoră pe activităţi şi sumele aferente fiecărei categorii rezultă în clar din formularele prezentate prin propunerea financiară chiar dacă în Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv (Formularul F1) ofertantul-asociere nu a detaliat cheltuielile pentru investiţia de bază pe structura HG nr. 28/2008 (capitolele/subcapitolele 4.1, 4.2 şi 4.3). Autoritatea contractantă menţionează că nu este corectă afirmaţia din cuprinsul contestaţiei în sensul că cerinţa sa a fost de raportare la „întreg capitol 4", iar această afirmaţie este în contradicţie şi cu cele afirmate în contestaţia iniţială, în care contestatoarea specula că valoarea cheltuielilor aferente organizării de şantier trebuie să fie 1% din valoarea totală a ofertei fără diverse şi neprevăzute (valoarea totală a ofertei include pe lângă „întreg capitolul 4" şi cheltuielile aferente branşamentului electric - cap. 2). De asemenea, autoritatea contractantă arată că nu este corectă nici afirmaţia că asocierea s-a raportat „doar la cap. 4.1 şi 4.2 omiţând 4.3 şi 4.4.", aşa cum a arătat, asocierea s-a raportat la cheltuielile aferente activităţilor de construcţii montaj, cheltuieli care includ şi sumele aferente branşamentului electric şi cheltuielile pentru construcţii, montare şi instalare utilaje dar nu includ sumele aferente procurării echipamentelor, întrucât aşa cum s-a explicat şi aşa cum rezultă şi din legislaţie (art. 8 pct. 5.1 din Anexa nr. 4 la HG nr. 28/2008), aceste sume nu sunt relevante pentru determinarea cheltuielilor aferente organizării de şantier. Aşa cum ofertantul desemnat câştigător a calculat procentul aferent cheltuielilor de organizare de şantier prin raportare la cheltuielile aferente activităţilor de construcţii-montaj şi nu a luat în considerare sumele aferente procurării echipamentelor (abordarea sa fiind susţinută de dispoziţiile legale în materie), autoritatea contractantă susţine că, SC ......... SRL nu a aplicat procentul de 1% si la valoarea cheltuielilor aferente execuţiei branşamentului electric, deşi aceste lucrări sunt incluse în cantitatea totală a lucrărilor ce trebuie executate şi chiar fac parte din activităţile de construcţii montaj (SC ......... SRL a calculat procentul de 1% prin raportare doar la valoarea prevăzută la capitolul 4 „Cheltuieli pentru investiţie de bază" (879.549,79 Lei), fără a lua în considerare şi valoarea prevăzută la capitolul 2 „Cheltuieli pentru asigurarea utilităţilor necesare obiectivului" - 2.177,83 Lei). Mai mult, autoritatea contractantă precizează că, dacă SC ......... SRL ar fi avut dreptul legal de a efectua toate activităţile care fac obiectul achiziţiei şi ar fi fost declarată calificată, nu ar fi invocat neconformitatea propunerii financiare prezentate de acesta pentru modul de calcul al cheltuielilor aferente organizării de şantier, în măsura în care abordarea SC ......... SRL ar fi fost susţinută prin devize şi liste de cantităţi de lucrări corespunzătoare tuturor lucrărilor necesare pentru realizarea întregului obiectiv de investiţii. În legătură cu procentul de 1% menţionat în răspunsul autorităţii la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă arată că a avut în vedere chiar argumentele Consiliului menţionate în Decizia ........./........./......... din 10.05..........: „Pe de altă parte, nivelul cheltuielilor fiind estimat de 8

către beneficiarul lucrărilor (prin proiectantul său), se înţelege că acesta are, cel puţin, la nivel procentual reprezentarea nevoii efective a cantităţilor de achiziţionat şi a metodelor de determinare a costurilor." Luând în considerare informaţiile de specialitate primite de la proiectantul său, autoritatea contractantă apreciază că nivelul costurilor pentru cheltuielile aferente organizării de şantier este determinat corespunzător legislaţiei în materie şi acoperă nevoia efectivă a cantităţilor de achiziţionat pentru aceste lucrări. Concluzionează autoritatea contractantă că a respectat întocmai Decizia CNSC, inclusiv considerentele din cuprinsul acesteia, a solicitat ofertantului clarificări cu privire la modul de formare a propunerii financiare iar răspunsul ofertantului transmis în termen este conform cu legislaţia în materie, nu încalcă documentaţia de atribuire şi este confirmat de informaţiile şi valorile cuprinse în devizele şi listele transmise în cadrul ofertei. Mai adăugă autoritatea contractantă că acceptarea modalităţii în care ofertantul câştigător a determinat valoarea cheltuielilor aferente organizării de şantier nu este în măsură să vicieze în vreun fel procesul de evaluare (întrucât este singurul ofertant declarat conform). Nu ar fi fost afectat procesul de evaluare a ofertelor şi nici rezultatul procedurii, nici în situaţia ipotetică în care ceilalţi ofertanţi participanţi ar fi fost declaraţi calificaţi, având în vedere valorile ofertate şi criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut. În acest context, consideră autoritatea contractantă că nu exista niciun temei legal care să-i permită să respingă oferta prezentată de asocierea CONPLAST RO SRL şi TEC TELECOM SRL şi, prin cele arătate, a demonstrat că a evaluat-o în mod corect, declarând-o admisibilă şi câştigătoare conform prevederilor documentaţiei de atribuire şi prevederilor legale incidente. Autoritatea contractantă consideră că a respectat cu exactitate şi dispoziţiile Consiliului, în ceea ce priveşte existenţa unor costuri cu valoare „0". Astfel, Consiliul a indicat autorităţii contractante necesitatea de a solicita clarificări cu privire la propunerea financiară, pentru a se înlătura orice suspiciune asupra faptului că acestea ar proveni din practici ce nu ar fi concurenţiale. … susţine că a solicitat ofertantului-asociere clarificări, în sensul indicat de Consiliu, iar ofertantul a răspuns în termenul solicitat şi a reconfirmat menţinerea preţurilor cotate cu 0(zero) lei pentru poziţiile în cauză aferente lucrărilor de arhitectură, justificând oferta prin faptul că este vorba despre materiale uzuale (respectiv gips-carton, structuri pentru gips-carton, materiale de îmbinare), pe care le are mereu în stoc şi pe care le achiziţionează la preţuri negociate şi convenabile, fapt care îi permite să ofere aceste activităţi ca un discount la valoarea întregii oferte. Autoritatea contractantă arată că avea obligaţia de a lua în considerare argumentele prezentate de ofertant în justificarea modului de formare a preţului şi a considerat drept corecte răspunsurile în sensul că, în fapt, este vorba despre materiale uzuale care pot fi oferite ca discount, realitate confirmată de practică şi chiar de oferta financiară prezentată de 9

contestatoarea ......... S.R.L. (care, la poziţia 57 din Formularul F3 - Lista privind cantităţile de lucrări, a ofertat preţul “0" - este chiar una dintre poziţiile pentru care şi ofertantul câştigător a prezentat costuri zero). Şi celelalte materiale cotate cu preţul „0" în oferta câştigătoare se regăsesc în oferta financiară prezentată de SC ......... SRL cu o pondere valorică foarte redusă, raportată la preţul total pe obiectiv. Prin urmare, argumentele prezentate de asociere, ca răspuns la solicitarea de clarificări, sunt confirmate chiar prin propunerea financiară a contestatoarei. În plus, se atestă şi atitudinea vădit răuvoitoare a acestui operator economic şi caracterul evident neîntemeiat al contestaţiei. Mai adăugă autoritatea contractantă că obiectul achiziţiei nu constă în vânzarea unor materiale de construcţii (pentru a fi relevante dispoziţiile invocate de contestatoare), ci constă în execuţia de lucrări pentru realizarea unui obiectiv de investiţii - o construcţie care, în sensul legislaţiei, include totalitatea lucrărilor necesare realizării obiectivului, propunerile financiare fiind constituite din multe elemente de cost care se regăsesc în devize şi liste de cantităţi care trebuie apreciate în ansamblu. În condiţiile în care, după cum rezultă din dosarul achiziţiei, ofertantul câştigător a prezentat o propunere financiară pentru execuţia tuturor lucărilor în vederea realizării obiectivului de investiţii (preţ total 913.897,27 lei, fără TVA) la un nivel apropiat de propunerile prezentate de ceilalţi ofertanţi şi apropiat de valoarea estimată a achiziţiei, autoritatea contractantă consideră că nu se poate susţine existenţa unor suspiciuni cu privire la practici neconcurenţiale pe baza unor cotaţii de preţ aferente unor materiale uzuale. Şi jurisprudenţa în materie confirmă că nu este afectat caracterul oneros al unui contract de achiziţie publică doar în baza unor elemente de cost cotate cu zero. Prin adresa nr. 790/........., înregistrată la CNSC sub nr. 18431/........., SC ......... SRL a transmis Concluzii scrise, prin care îşi menţine solicitările din contestaţia iniţială. De asemenea, contestatoarea reiterează faptul că are interes în formularea contestaţiei, solicitând respingerea excepţiei invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere. Astfel, SC ......... SRL susţine că a avut un interes în legătură cu prezenta procedură de atribuire (consideră că a depus o ofertă admisibilă) şi că a fost prejudiciată printr-un tratament inegal în procesul de evaluare a ofertelor, de către autoritatea contractantă. Contestatoarea menţionează că rolul comisiei de evaluare nu este de a selecta oferta cu aparent cele mai puţine neconformităţi, ci de a selecta oferta câştigătoare dintre cele admisibile. SC ......... SRL arată că a înţeles, prin informaţiile deţinute şi prin lectura atentă a tuturor datelor disponibile pe site-ul ISCIR, că are dreptul legal de a efectua activităţile solicitate de autoritatea contractantă în FDA [altfel, ar fi putut propune un terţ susţinător pentru o activitate ce nu depăşeşte 0,04% din valoarea ofertei (398,62:934500,61 lei). Mai mult, nici ISCIR nu arăta în răspunsul său (la întrebarea formulată pentru a primi un asemenea răspuns) dacă există vreun temei legal de interzicere a operatorilor RSVTI să desfăşoare activităţile enumerate]. 10

Suplimentar, faţă de criticile din cuprinsul contestaţiei, după studierea dosarului procedurii la CNSC, contestatoarea susţine că a remarcat că decizia de respingere a ofertei sale şi de admitere a ofertei depuse de asociere nu a făcut obiectul vreunui raport al procedurii asumat prin semnătură de toţi membrii comisiei de evaluare. Prin adresa nr. SC-DA-17356/........., înregistrată la CNSC sub nr. 18542/........., autoritatea contractantă a transmis Concluzii scrise, în replică la concluziile scrise formulate de contestatoare. Cu privire la neîndeplinirea de către contestatoare a cerinţei de calificare referitoare la autorizare, autoritatea contractantă consideră că aceste susţineri, formulate prin intermediul concluziilor scrise, trebuie respinse ca inadmisibile, atât pentru motivul că aceste critici nu au făcut obiectul notificării prealabile (obligatorie conform Legii nr. 101/.........), cât şi datorită faptului că este inadmisibilă invocarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe baza concluziilor scrise depuse în faţa CNSC, ulterior termenului legal de formulare a contestaţiei, astfel cum statuează în mod expres dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/.......... În acest context, argumentele invocate de SC ......... SRL nu sunt în măsură să justifice interesul legitim în vederea susţinerii contestaţiei formulate. Autoritatea contractantă susţine că a respectat integral Decizia CNSC şi, în speţă, există certitudinea, confirmată de ISCIR, că societatea contestatoare nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare solicitate expres în cadrul acestei proceduri de atribuire. Referitor la solicitarea de clarificări ofertei desemnate câştigătoare cu privire la îndeplinirea cerinţei de autorizare, Consiliul s-a pronunţat deja, prin Decizia nr. ........./........./......... din 10.05.......... (pg. 19-20) concluzionând că s- a asigurat respectarea principiului tratamentului egal. Contestatoarea a replicat la susţinerile ultime ale autorităţii contractante, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 19382/27.06.........., precizând că nu a înţeles să atace decizia de respingere a propriei oferte, ci doar modul inegal de evaluare a ofertelor. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ......... a organizat procedura, cerere de oferte, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „ Construcţie garaje şi parcare D.R. .........”, invitaţie de participare nr. ......... publicată în SEAP în .......... Preliminar, Consiliului reţine că, în procedura din speţă, a fost înregistrată pe rolul CNSC o contestaţie înaintată de SC ......... SRL ce a fost soluţionată prin Decizia nr. ........./........./........./10.05.........., în sensul admiterii ei şi reevaluarea ofertei contestatoarei, cât şi ofertei câştigătoare. Ulterior punerii în aplicare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a încheiat raportul procedurii de atribuire nr. DA/3659/26.05.......... şi a comunicat rezultatul procedurii ofertanţilor participanţi la procedură. 11

Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire primit prin adresa nr. SC-DA-15-440/27.05.........., SC ......... SRL a înaintat contestaţia de faţă, solicitând Consiliului ......... Referitor la suspendarea procedurii de atribuire, Consiliul a pronunţat Încheierea nr. 11/........./........./........., în sensul respingerii cererii, ca nefondată, iar cererea de studiere a dosarului a fost admisă, contestatoarea având permis accesul la acesta. Văzând excepţiile formulate de autoritatea contractantă, în apărarea sa, Consiliul dă întâietate analizei lor, conform obligaţiei rezultând din dispoziţiile alin. (1) al art. 26 din Legea nr. 101/.........: Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. În privinţa pretinsei lipse a unui interes din partea contestatoarei, în atacarea deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare, Consiliul constată că susţinerile autoarei excepţiei se bazează, exclusiv, pe aprecierea că respingerea ofertei contestatoarei a rămas definitivă (nefiind atacată). Or, pornind de la elementele caracteristice ale interesului de a promova o acţiune, rezultând din conţinutul art. 2 din Legea nr. 101/......... sau al art. 33 al Codului de procedură civilă, Consiliul consideră că orice acţiune prin care se reclamă încălcarea unui drept subiectiv trebuie analizată pe fondul său, în lipsa oricăror alte aspecte specifice care ar reclama sau proba decăderea autorului acţiunii din dreptul de invoca încălcările respective. În cauza de faţă, Consiliul are în vedere că obiectul pricinii este calificat de autoarea contestaţiei drept acţiune în constatare a unui tratament inegal în etapa de evaluare a ofertelor, dar şi a nerespectării deciziei obligatorii anterioare a CNSC, cu formularea cererilor implicite de anulare a actelor emise de autoritatea contractantă, ce ar fi vinovată de aceste nereguli din procedura de atribuire. Textele legale relevante, mai sus invocate, au următorul conţinut: „Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. – Legea nr. 101/.........; „Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a se preântâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara" - Teza 2 a art. 33 al Codului de procedură civilă. De asemenea, Consiliul are în vedere şi particularitatea speţei, ceea ce reflectă lipsa de relevanţă a unor soluţii invocate drept speţe similare de către autoritatea contractantă, în privinţa lipsei interesului practic al contestatoarei de a ataca decizia de desemnare a câştigătoarului. Consiliul are în vedere faptul că în procedura de atribuire au fost respinse 2 oferte (din 3), singura ofertă considerată admisibilă fiind desemnată câştigătoare, 12

însă tocmai modul de evaluare a acesteia este pus în discuţie, fiind reclamat tratamentul inegal acordat (în sensul avantajării incorecte a acestei oferte). Prin urmare, Consiliul respinge excepţia lipsei de interes a contestatoarei, ca nefondată. Cât priveşte, de asemenea, solicitarea autorităţii contractante de respingere, ca inadmisibile, a criticilor contestatoarei formulate prin intermediul concluziilor scrise, ce nu ar fi făcut obiectul cererii introductive, respectiv acele pretinse critici la adresa modului de evaluare a îndeplinirii cerinţei de calificare referitoare la autorizare, Consiliul are în vedere că, în fapt, tocmai autoarea excepţiei s-a bazat, în susţinerea primei excepţii, pe neatacarea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei. În acelaşi timp, din cuprinsul contestaţiei şi cel al concluziilor scrise, nu rezultă că autoarea lor ar fi avut în vedere o solicitare de tipul celei pretinse de autoritatea contractantă. De altfel, contestatoarea a şi precizat că nu înţelege să atace decizia de excludere a sa din competiţie. Prin urmare, cererea formulată de autoritatea contractantă, de respingere, ca inadmisibile, a criticilor ce nu ar fi făcut obiectul notificării prealabile a contestatoarei, considerate noi motive de contestare şi/sau noi capete de cerere, este respinsă de Consiliu, ca nefondată. La analiza criticilor pe fond, Consiliul constată că acestea se subordonează solicitării contestatoarei de a se constata, aşa cum s-a determinat mai sus, un tratament inegal acordat ofertei sale, în raport cu oferta desemnată câştigătoare. Astfel, criticile vizează modul de punere în aplicare, de către autoritatea contractantă, a Deciziei anterioare a CNSC, privitor la evaluarea ofertei desemnate câştigătoare sub aspectul respectării condiţiilor formale şi de fond ale întocmirii propunerii financiare, în legătură cu relevarea corectă a nivelului cheltuielilor cu organizarea de şantier şi a realităţii acelor costuri cu valoare „0” (zero) lei. Privitor la aceleaşi aspecte, prin decizia anterior emisă, Consiliul constata nevoia de a se clarifica, de către autoritatea contractantă, dacă oferta în cauză respectă, în mod efectiv, dispoziţiile documentaţiei de atribuire, dar şi dispoziţiile legale aplicabile: „Pe de altă parte, nivelul cheltuielilor fiind estimat de către beneficiarul lucrărilor (prin proiectantul său), se înţelege că acesta are, cel puţin, la nivel procentual, reprezentarea nevoii efective a cantităţilor de achiziţionat şi a metodelor de determinare a costurilor. Văzând aceste neconcordanţe, Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu a făcut o evaluare completă a propunerii financiare din oferta câştigătoare, respectiv, concordanţa ei cu nivelul nevoilor sale efective de achiziţie. Prin urmare, deşi se confirmă parte din susţinerile contestatoarei (privind cheltuielile cu organizarea de şantier), Consiliul consideră că nu se relevă, cu certitudine, neconformitatea ofertei declarate câştigătoare, ci doar nevoia de clarificare a ei, înainte de a se decide acceptarea sau respingerea din competiţie. În mod subsidiar, Consiliul constată şi că autoritatea contractantă, la momentul evaluării ofertei desemnate câştigătoare, deşi a sesizat 13

existenţa unor costuri „0” lei (zero lei), a acceptat răspunsul de clarificare al operatorului economic, prin care acesta a confirmat execuţia în aceste condiţii a contractului, fără a solicita, efectiv, justificări ale utilizării unei astfel de metode de ofertare”. Consiliul constată că, la punerea în aplicare a deciziei amintite, autoritatea contractantă a solicitat asocierii de ofertanţi CONPLAST RO SRL – TEC TELECOM SRL să-i transmită justificarea cotării cu „0” lei (zero lei) a unor materiale dar şi precizări asupra modului de calcul al valorii cheltuielilor cu organizarea de şantier. Or, văzând atât conţinutul acestei corespondenţe (adresa nr. SC- DA - 14391/19.05..........), cât şi conţinutul răspunsului la solicitarea autorităţii contractante, Consiliul constată că, în fapt, autoritatea contractantă a realizat doar formal punerea în aplicare a dispoziţiilor deciziei. În privinţa valorii nule a unor materiale, ofertantul în cauză a emis un răspuns cu conţinut aproape similar celui din evaluarea anterioară rezultatului ce a fost anulat de Consiliu, respectiv a confirmat că preţul „0” lei (zero lei) al materialelor în cauză este datorat faptului că materialele sunt pe stocul său, fiind procurate la un preţ avantajos, ceea ce i-ar permite să le considere discount la valoarea ofertei. Deşi ofertantul confirmă faptul că aceste materiale au un preţ de achiziţie, el nu este regăsit în ofertă, sub nicio formă. Pretextul ofertantului că pot fi furnizate drept discount ar trebui să fie urmat de dovada că preţul lor este relevat în contabilitatea sa ca atare (costurile cu achiziţia materialelor se asociază fie unor pierderi, fie unor consumuri cu producţia proprie – materii prime sau altele asemenea). Pe de altă parte, existenţa pe stoc a acestor materiale nu a fost dovedită; aşa cum nu a fost dovedită nici valoarea foarte mică a lor, pretextată de ofertant. În altă ordine de idei, inexistenţa unei valori de achiziţie a materialelor respective poate releva fie lipsa de fermitate a ofertei, fie neseriozitatea modului de întocmire, deşi autoritatea contractantă a pus la dispoziţia ofertanţilor liste cu cantităţi de lucrări şi materiale ce ar trebui folosite. Prin urmare, deşi nu se poate constata de către Consiliu imposibilitatea ofertării unor materiale fără un preţ determinat, în situaţia de faţă, nu sunt dovezi că materialele vizate sunt la dispoziţia ofertantului în cauză şi că acesta are posibilitatea de a le oferi autorităţii contractante fără o contraprestaţie financiară. Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă nu a ţinut cont nici de dispoziţiile OG nr. 99/2000, care interzic vânzarea în pierdere, de către comercianţi (Art. 17 - Este interzis oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 16 lit. a) -c), e)-i), precum şi în cazul produselor aflate în pachete de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul prezentei ordonanţe, se înţelege orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.). Se relevă, astfel, nerespectarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a face o analiză completă a ofertei, în sensul verificării 14

efective a caracterului obligatoriu al acesteia, pe durata de valabilitate, conform art. 171 din OUG nr. 34/2006. Cu privire la cel de-al doilea aspect ce trebuia clarificat de autoritatea contractantă, Consiliul constată că, în adresa de solicitare a informaţiilor, aceasta a făcut referire tocmai la conţinutul clarificării aduse documentaţiei de atribuire, ce impunea cotarea cheltuielilor cu organizarea de şantier la „1% din valoarea întregului deviz”. Răspunzând solicitării, asocierea a cărei ofertă a fost desemnată câştigătoare a indicat că valoarea cheltuielilor cu organizarea de şantier -7.877,46 lei- este procent din suma cheltuielilor cu branşamentul electric, cu lucrările de bază şi cu montajul utilajelor. Prin urmare, răspunsul ofertantului confirmă că procentul în cauză nu s-a determinat din valoarea întregului deviz, aşa cum stabilise autoritatea contractantă. Consiliul consideră că, la acest moment, nu mai poate fi invocată, în susţinerea acceptării acestui mod de prezentare a cheltuielilor cu organizarea de şantier, modalitatea de calcul indicată în Metodologia anexă la HG nr. 28/2008, ce nu ar cuprinde şi celelalte costuri din deviz (în speţă, costurile de procurare a echipamentelor). În a statua asupra acestei finalităţi a analizei sale, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a emis o clarificare cu conţinut lipsit de echivoc, aşa cum îi impuneau dispoziţiile, aplicabile la acel moment, ale art. 78 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Renunţarea autorităţii contractante la propria regulă de prezentare a cheltuielilor cu organizarea de şantier, în detrimentul regulii, general cunoscute de operatorii economici din domeniul construcţiilor, din metodologia stabilită prin HG nr. 28/2008, nu reprezintă, obligatoriu, o încălcare a prevederilor art. 170 din OUG nr. 34/2006. Cu toate acestea, Consiliul consideră că nici nu ar fi putut să îi confere dreptul la respingerea vreunei oferte pentru un astfel de motiv. În acelaşi context, precizările proiectantului, privind modul de calcul al cheltuielilor cu organizarea de şantier, sunt lipsite de relevanţă, în condiţiile în care au fost primite de autoritatea contractantă după emiterea raportului procedurii de atribuire nr. DA/3659/26.05........... Raportat la conduita adoptată de autoritatea contractantă faţă de oferta desemnată câştigătoare, ce s-a bazat pe acceptarea unor informaţii de clarificare ce nu au caracter ferm, Consiliul consideră că susţinerile contestatoarei privind lipsa unui tratament egal acordat ofertei sale sunt întemeiate. Din punct de vedere formal, se constată că autoritatea contractantă nu a dat valoare egală unor reguli la fel de explicite din documentaţia sa, în raport cu cele două oferte. Respingerea ofertei contestatoarei pentru absenţa unei autorizări specifice unor activităţi cu valoare extrem de mică, raportat la valoarea tuturor lucrărilor ce ar urma să fie executate (0,04%), a respectat o cerinţă a documentaţiei de atribuire din punct de vedere formal. Cu toate acestea, cunoscând faptul că, în practică, de cele mai multe ori, astfel de lucrări specifice sunt asigurate de furnizorul echipamentelor, nu de către executantul lucrărilor care le înglobează, măsura de respingere pare 15

disproporţionată faţă de acceptarea unor informaţii de clarificare a ofertei concurente ce nu relevă fermitatea acesteia din urmă. Cât priveşte susţinerile autorităţii contractante că oferta contestatoarei ar avea acelaşi mod de prezentare, cu cel al ofertei câştigătoare, în privinţa cheltuielilor cu organizarea de şantier sau a unor preţuri „0” lei, Consiliul le consideră netemeinice, întrucât raportul procedurii de atribuire consemnează faptul că evaluarea propunerii tehnice şi a celei financiare din conţinutul ofertei SC ......... SRL nu s-a realizat, întrucât a fost considerată inacceptabilă. Pentru toate cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/........., Consiliul admite contestaţia, în parte, şi anulează rezultatul procedurii de atribuire consemnat în raportul procedurii de atribuire nr. DA/3659/26.05.......... şi în adresa nr. SC-DA-15- 440/27.05.........., ca act subsecvent primului, privitor la oferta câştigătoare, obligând autoritatea contractantă la continuarea procedurii, prin reevaluarea acestei oferte, în maxim 11 zile de la primirea deciziei. În temeiul dispoziţiilor de la alin. (6) al aceluiaşi art. 26, Consiliul respinge solicitarea anulării în tot a rezultatului procedurii, consemnat în aceleaşi acte atacate, menţinând decizia respingerii ofertei contestatoarei. La punerea în aplicare a dispoziţiilor prezentei, părţile vor avea în vedere că decizia este obligatorie, dar şi că poate fi atacată cu plângere, în temeiul dispoziţiilor art. 28 alin. (1) şi art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ..... 16