Dosar CNSC 1534/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1485/C7/1534 Data: 24.08.2016 Prin contestaţia nr. 524/15.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21693/15.07.2016, depusă de către S.C. EUROPEAN FUNDS INVEST S.R.L., cu sediul în Bucureşti, şos. Pipera, nr. 4, sector 1, CUI RO 27344855, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/8357/2010, reprezentată de către Elena Georgiana Stoica, împotriva adresei nr. 91596/29.06.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Evaluare ex post a Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013”, emisă de către MINISTERUL AGRICULTURII ŞI DEZVOLTĂRII RURALE, cu sediul în Bucureşti, b-dul. Carol I, nr. 2-4, sector 3, în calitate de autoritate contractantă, se solicită următoarele: - reevaluarea ofertei depusă de S.C. EUROPEAN FUNDS INVEST S.R.L.; - anularea adresei nr. 91596/29.06.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, prin care oferta S.C. EUROPEAN FUNDS INVEST S.R.L. a fost respinsă ca inacceptabilă; - în subsidiar, în situaţia în care se va constata că nu este posibilă remedierea aspectelor sesizate, anularea prezentei proceduri de achiziţie publică; - accesul la dosarul achiziţiei publice, în temeiul art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 217 din Legea nr. 98/2016. Pentru aceste motive, 1

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepţia inadmisibilităţii contestaţiei formulată de S.C. EUROPEAN FUNDS INVEST S.R.L., invocată de autoritatea contractantă. Respinge contestaţia formulată de către S.C. EUROPEAN FUNDS INVEST S.R.L., cu sediul în Bucureşti, şos. Pipera, nr. 4, sector 1, în contradictoriu cu MINISTERUL AGRICULTURII ŞI DEZVOLTĂRII RURALE, cu sediul în Bucureşti, b-dul. Carol I, nr. 2-4, sector 3, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Mihaela ENACHE Bogdan-Marius BOGHIU Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 31 (treizecişiunu) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... /......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI ........., reprezentată de domnii ......... – administrator şi ......... – avocat, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări "asfaltare străzi şi înfiinţare centru de zi tip after school «Terra Halmy»", lotul 2 – "înfiinţare centru de zi tip after school «Terra Halmy»", cod CPV 45210000-2, cu data limită de depunere a ofertelor 15.02.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. ........./ ........., depusă de SC ......... SRL, cu datele de identificare menţionate anterior, privind aceeaşi procedură de cerere de oferte organizată de ........., lotul 2, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. ......... alin. (2) din Legea nr. 101/.......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzelor de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante ......... de a declara admisibile ofertele SC ...SRL şi SC ... SRL, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. În motivarea primei contestaţii, autoarea ei învederează că, prin adresa nr. 4045/........., autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a fost clasată pe locul 3, după cele ale SC ...SRL şi SC ... SRL care, în opinia reclamantei, ar fi trebuit respinse. În raportul procedurii (pag 164), comisia de evaluare a constatat că SC ...SRL nu a depus procedura tehnică pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, motiv pentru care i s-au solicitat clarificări, prin adresa nr. 3122/26.05........... În urma acestei solicitări, SC ...SRL a prezentat procedura menţionată, completându-şi, astfel, oferta. În plus, SC ...SRL nu deţine autorizaţie de ignifugare a materialelor combustibile şi nici nu a declarat vreun subcontractant autorizat, deşi, în documentaţia tehnică publicată în SEAP, la pag. 35, în cadrul devizului de lucrări, se solicita ofertarea de lucrări de ignifugare pe o suprafaţă de 347 mp şi, în caietul de sarcini, s-au solicitat măsuri de pază contra incendiilor. De asemenea, societatea nu deţine nici autorizaţie din partea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei pentru lucrări de instalaţii electrice, autorizaţie pentru executarea instalaţiilor de detecţie şi semnalizare incendiu şi nici nu a declarat vreun subcontractant autorizat. Potrivit consemnărilor din raportul procedurii (pag. 145), SC ... SRL, aflată pe locul 2 în clasament, nu a depus procedura tehnică pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu. Şi acestui ofertant i s-au solicitat clarificări, prin adresa nr. 3121/26.05.........., iar SC ... SRL a prezentat ulterior procedura menţionată, completându-şi oferta, completare pe care comisia de evaluare nu ar fi trebuit să o accepte. Societatea a utilizat un tarif mediu orar pentru trei categorii de muncitori de 7,35 lei/oră, care este sub tariful mediu orar stabilit prin Hotărârea Guvernului nr. 1017/2015, de 7,382 lei/oră. I s-au cerut clarificări, iar prin răspunsul dat şi-a asumat suportarea diferenţei de tarif din profit. Nu deţine autorizaţie de ignifugare a materialelor combustibile şi nu şi-a declarat subcontractant autorizat pentru lucrările de ignifugare. 2

În consecinţă, în opinia sa, ambele oferte ar fi trebuit respinse de autoritate, care a încălcat documentaţia de atribuire, prevederile legale şi principiile care stau la baza procedurilor de atribuire. La ........., SC ......... SRL transmite Consiliului o nouă contestaţie, înregistrată la acesta cu nr. ........./........., în care reia criticile din prima contestaţie, adăugând că a realizat procedura notificării prealabile impusă de Legea nr. 101/........., procedură în urma căreia autoritatea i-a comunicat că menţine rezultatul stabilit. Contestatoarea solicită Consiliului să îi asigure accesul la dosarul achiziţiei publice, pentru a fi consultat. Prin adresa nr. 24640/.........-........./11.08.........., Consiliul a invitat societatea contestatoare la sediul său pentru a consulta documentele din respectivul dosar, însă, până la această dată, societatea nu s-a prezentat în acest sens. În punctul său de vedere nr. 4371/10.08.......... asupra contestaţiei secunde a SC ......... SRL, înregistrat la Consiliu cu nr. 24602/11.08.........., autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii notificării prealabile şi, pe fondul cauzei, apreciază că respectiva contestaţie este neîntemeiată. În baza art. 26 alin. (9) din Legea 101/........., ......... solicită obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate pe parcursul soluţionării contestaţiei. SC ...SRL, declarată câştigătoare, a prezentat o ofertă tehnică în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire. Solicitarea de clarificări respectă prevederile art. 201 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în sensul că a avut ca scop clarificarea elementelor conţinute deja de oferta prezentată, în descrierile tehnologiei de execuţie. Procedând astfel, comisia de evaluare nu a favorizat ofertantul, ci s-a asigurat asupra faptului că procedura există în cadrul societăţii şi corespunde tipului de lucrări ofertate, precum şi sistemului de asigurare a calităţii implementat de ofertant. A fost respectat şi principiul proporţionalităţii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. e) din ordonanţă. Critica referitoare la neprezentarea autorizaţiei de ignifugare este nefondată, deoarece, în fişa de date a achiziţiei, nu s-a solicitat deţinerea şi prezentarea la data depunerii ofertei a unei astfel de autorizaţii, respectiv această cerinţă nu face parte dintre cerinţele minime de calificare, iar pentru cerinţe neenunţate nu se poate constata neconformitatea unei oferte. În aceeaşi ordine de idei se încadrează şi critica referitoare la nedeţinerea de către ofertant a autorizaţiei "ANRE", precum şi a celei necesare executării instalaţiilor de detecţie şi semnalizare în caz de incendiu. Aceste argumente sunt valabile şi pentru oferta SC ... SRL, clasată pe locul 2. 3

Întreaga procedură de evaluare a ofertelor s-a desfăşurat sub supravegherea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice. Raportul procedurii a fost semnat fără observaţii de către reprezentaţii acestei agenţii. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de asfaltare a 4.116 m străzi şi drumuri laterale de interes din localitate (lotul 1) şi de construire a unui centru de zi de tip after school, cu suprafaţa de 401,68 mp, pentru minimum 50 de elevi (lotul 2), lucrări estimate valoric la 4.462.985 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de invitaţia de participare. La procedură, pentru lotul 2, s-au prezentat opt operatori economici, între care şi SC ......... SRL, a cărei ofertă nu a fost declarată câştigătoare de către autoritate, ci clasată pe locul 3, după ofertele SC ...SRL şi SC ... SRL. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, SC ......... SRL a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiilor ce formează obiectul prezentelor cauze. Cu adresa nr. 23351/.........-........./........., Consiliul a solicitat contestatoarei să îi comunice dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi a răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. Potrivit art. 6 alin. (1) şi (10) din Legea nr. 101/........., sub sancţiunea inadmisibilităţii contestaţiei, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Societatea a răspuns la ........., învederând că a notificat autoritatea la 25.07.........., odată cu prima contestaţie a sa, iar în urma primirii răspunsului negativ la notificare a formulat contestaţia secundă la Consiliu, context în care invocă excepţia litispendenţei celor două dosare aflate pe rolul Consiliului. Excepţia este recalificată de Consiliu în cea de conexare a dosarelor, admisă de acesta în acord cu prescripţiile art. ......... alin. (2) din Legea nr. 101/ .......... Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, raportat la textul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ ........., potrivit căruia "Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei.", se va examina cu prioritate excepţia inadmisibilităţii contestaţiei prime, provocată de absenţa notificării anterioare ei. 4

Pentru aceasta, Consiliul are în vedere formularea contestaţiei la data de 25.07.........., ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (26.05..........). În această împrejurare, rezultă că, în prezenta cauză, este incident art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/........., conform căruia dispoziţiile acestei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare, astfel că soluţionarea contestaţiei urmează să se realizeze în baza prevederilor Legii nr. 101/.......... De asemenea, Consiliul constată incidenţa următoarelor dispoziţii din Legea nr. 101/.........: - art. 6 alin. (1) lit. b): “Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, (…) în termen de: b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”; - art. 6 alin. (10): „Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”; - art. 8 alin. (1): „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul (...)”; - art. 11 alin. (2): „Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de 5

notificare prealabilă, parcurgerea procedurii prealabile fiind o etapă obligatorie, respectiv este o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Prin urmare, Consiliul reţine că, în conformitate cu dispoziţiile legale menţionate, SC ......... SRL avea obligaţia ca, anterior formulării contestaţiei, să notifice autoritatea contractantă pentru remedierea rezultatului achiziţiei considerat nelegal, respectiv a comunicării Comunei ... nr. 4045/.......... În consecinţă, Consiliul constată că, din documentele existente la dosarul cauzei, nu a reieşit îndeplinirea de către contestatoare a procedurii notificării prealabile a autorităţii contractante, lucru întărit chiar de răspunsul dat de reclamantă, conform căruia a notificat autoritatea odată cu expedierea contestaţiei către Consiliu, deci nu anterior ei, motiv pentru care excepţia inadmisibilităţii contestaţiei urmează a fi admisă şi contestaţia respinsă ca atare. Aşadar, autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) şi (10) din lege, omiţând să depună înainte de contestaţie o notificare la autoritate, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Notificarea concomitentă nu echivalează cu notificarea prealabilă şi o lipseşte de sens, din moment ce este ocolit însuşi scopul acestei notificări, de încercare de soluţionare pe cale amiabilă a conflictului dintre ofertant şi autoritate, fără intervenţia Consiliului sau a instanţei de judecată. Art. 6 alin. (10) din lege dispune că sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, iar la art. 8 se arată că termenul de contestare curge în raport de momentul răspunsului/expirarea termenului de răspuns al autorităţii la notificare. Faţă de ansamblul considerentelor expuse, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., se va respinge ca inadmisibilă contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Contestaţia secundă, expediată cu serviciul poştal la ........., aparţinând aceleiaşi societăţi, este însoţită atât de notificare prealabilă, cât şi de răspunsul nr. 4142/27.07.........., acordat de autoritatea achizitoare. Rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 4020/........., rezultat comunicat competitorilor la .......... La 25.07.........., luni, SC ......... SRL s-a plâns autorităţii de nelegalitatea rezultatului, printr-o notificare prealabilă fără număr de înregistrare şi nedatată, transmisă atât prin e-mail, cât şi prin serviciul poştal, cu confirmare de primire. ......... a răspuns petentei la 27.07.........., miercuri, cu adresa nr. 4142/ 27.07.........., în sensul că nu urmează să adopte măsuri de remediere a rezultatului achiziţiei. Primind acest răspuns, ofertanta a reacţionat prin formularea contestaţiei la Consiliu, la 6

data de ........., în termenul legal. Relevante sunt următoarele dispoziţii ale Legii nr. 101/.........: Art. 5. - (1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: [...] b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere. După cum s-a arătat, rezultatul evaluării a fost comunicat de autoritate la ........., iar notificarea prealabilă a fost transmisă autorităţii la 25.07.........., în interiorul termenului legal statornicit de art. 6 alin. (1) lit. b). Răspunsul autorităţii a fost furnizat la 27.07.........., iar contestarea la Consiliu s-a produs la ........., în interiorul termenului legal de cinci zile calculat începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre răspunsul negativ din partea autorităţii. Notificarea este valabilă, chiar dacă a fost înaintată autorităţii prin e-mail, deoarece ea a fost expediată, în aceeaşi zi, şi prin serviciul poştal. Regula cu valoare de tradiţie de la art. 183 alin. (1) C. proc. civ. – actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen – trebuie recunoscută în cadrul procedurii prealabile contestării administrativ-jurisdicţionale sau judiciare, întrucât Legea nr. 101/......... nu cuprinde derogări faţă de dreptul comun în materie, care o completează în virtutea art. 68 din lege. Nici absenţa transmiterii împuternicirii avocaţiale către autoritate nu afectează valabilitatea notificării, la care autoritatea a răspuns pe fond, în sensul că îşi menţine actele. Procedând la analizarea aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini (partea tehnică), formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările 7

postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ......... SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive. În ceea ce priveşte prima critică invocată de autoarea contestaţiei, respectiv omiterea de către SC ...SRL a includerii în ofertă a unei proceduri tehnice pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, trebuie notat ab initio că, potrivit pct. IV.4.1) – Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date a achiziţiei: "Propunerea tehnica elaborata de ofertant va respecta în totalitate cerintele prevazute în caietul de sarcini. Propunerea tehnica trebuie sa reflecte asumarea da catre ofertant a tuturor cerintelor/ obligatiilor prevazute în caietul de sarcini. Propunerea tehnica va contine şi: - Descrierea succesiva a procedurilor tehnice de executie specifice [...]" În caietul de sarcini "documentaţie tehnică lot 2 partea 5", începând cu pag. ......... şi până la pag. 45 (853 - 881) a fost inclus proiectul tehnic al sistemului de detecţie şi semnalizare incendiu. În raportul de specialitate nr. 49/24.05.........., la pag. 24, concluzia expertului cooptat este că oferta tehnică a SC ...SRL "nu este în conformitate cu cerinţele minime impuse prin documentaţia de atribuire", una dintre deficienţe fiind că "nu s-au identificat proceduri tehnice de execuţie pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, conform sistem de detecţie şi semnalizare incendiu, pag. 853 - 881." Sesizând această omisiune, cu adresa nr. 3122/26.05.........., comisia de evaluare a ofertelor a cerut ofertantei: "In conformitate cu cerinţele Documentaţiei de Atribuire, Fisa de date, Cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, „(...) Propunerea tehnica va conţine si: (...) - Descrierea succesiva a procedurilor tehnice de execuţie specifice; (...)", Caiet de sarcini, „Sisteme de detectie si semnalizare incendiu", va rugam sa ne precizaţi unde se regaseste in cadrul documentaţiei incarcate, procedura tehnica de execuţie pentru instalarea si intretinerea sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu." SC ...SRL a răspuns, cu adresa nr. 261/ 30.05..........: "Referitor la procedura tehnica de execuţie pentru instalarea si intretinerea sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu, precizam ca nu am considerat-o ca fiind 8

o procedura tehnica specifica asa cum se solicita prin Documentaţia de Atribuire, Fisa de date a achiziţiei, Cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, (...) Propunerea tehnica va conţine si: (...) - Descrierea succesiva a procedurilor tehnice de execuţie specifice, motiv pentru care la solicitarea d-voastra ataşam prezentei, procedura tehnica pentru «Executarea lucrărilor de instalare si intretinere a sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu»." Respectiva procedură, cod IQP 01-C31, care cuprinde cinci file, nu este datată şi nici semnată de către persoanele indicate la rubricile "elaborat", "verificat" şi "aprobat". Este de observat că, prin demersul său, autoritatea a solicitat ofertantei o clarificare vizând identificarea de informaţii în propunerea tehnică, solicitare raportat la conţinutul căreia ofertanta era datoare să comunice autorităţii care sunt paginile din propunerea sa tehnică din SEAP unde se regăseşte procedura tehnică de execuţie pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu. SC ...SRL, în răspunsul furnizat, nu a indicat nicio pagină din oferta sa, recunoscând implicit că nu există în ofertă o astfel de procedură tehnică de execuţie, pe care a anexat-o răspunsului. Societatea nu a contestat solicitarea de clarificări formulată de autoritate şi nici documentaţia de atribuire, pe care era ţinută să o respecte, cu toate rigorile ei. Întrucât sistemul de detecţie şi semnalizare incendiu constituia o parte semnificativă a caietului de sarcini, căreia i-au fost alocate aproximativ 30 de pagini de specificaţii tehnice, ofertanţii erau obligaţi să depună proceduri tehnice de execuţie pentru acest sistem. Nimic nu a oprit SC ...SRL ca, pe lângă cele 30 de proceduri tehnice de execuţie din oferta sa, să o includă şi pe cea în discuţie, cod IQP 01-C31. Cu certitudine că o asemenea procedură, prin obiectul său, este nu doar specifică, ci şi extrem de importantă, mai ales comparativ cu altele (de pildă, cu procedurile pentru lucrări de tencuială, de tapetare sau de zugrăveli şi vopsitorii). "Descrierea succesiva a procedurilor tehnice de executie specifice", cerută prin fişa de date a achiziţiei, a fost declarată de ofertant la pag. 186 - 316 din propunerea tehnică, pagini unde află 30 de proceduri tehnice de execuţie. Dacă aprecia că solicitarea de clarificări transmisă de autoritate privea o procedură care nu era necesară ori că se încalcă regulile legale sau din documentaţia de atribuire, SC ...SRL trebuia să conteste solicitarea. Prin necontestarea în termenul legal a adresei în discuţie, societatea a acceptat tacit obligaţia de aducere a 9

clarificărilor cerute de autoritate, iar nu de completare a propriei propuneri tehnice. Completarea expresă cu procedura cod IQP 01-C31 face ca oferta să se circumscrie art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă". Aşadar, aducerea ulterioară a procedurii cod IQP 01-C31 are ca efect respingerea ofertei ca neconformă. Prin manopera sa, societatea a încercat să îşi creeze un avantaj nepermis faţă de ceilalţi ofertanţi, respectiv să apeleze la o procedură [elaborată şi] prezentată ulterior datei-limită de ofertare. Contestatoarea a profitat de interpelarea transmisă de autoritate şi a încercat să îşi suplimenteze propunerea tehnică în care nu figura acea procedură, respectiv oferta din inadmisibilă, în una admisibilă, comportament sancţionat atât de principiul tratamentului egal între ofertanţi, prescris de art. 2 alin. (2) lit. b) din ordonanţă, cât şi de prevederile art. 201 alin. (2) din acelaşi act normativ ("autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat"), separat de textul evocat din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Actuala legislaţie pe linie de achiziţii publice nu permite completarea, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor, a procedeelor tehnice declarate pentru realizarea investiţiei, întrucât ar lăsa loc arbitrariului, s-ar încălca obligaţia de menţinere a ofertei în forma prezentată autorităţii şi ar lipsi de substanţă principiul tratamentului egal între ofertanţi. O asemenea alterare ar afecta conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fără excepţii la art. 171 din ordonanţă - "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă". Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentaţia de atribuire. Numai cu încălcarea art. 201 alin. (2) precitat, autoritatea ar putea lua în calcul procedura cod IQP 01-C31, creându-i astfel societăţii ...SRL un avantaj faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură, care au inclus în ofertă acea procedură de execuţie. Informaţiile în dezbatere ţin de propunerea tehnică a ofertantului, obligatorie pentru acesta. Nu se poate accepta modificarea conţinutului propunerii tehnice a ofertei, indiferent că ea a fost determinată de solicitarea de clarificări a autorităţii, operând interdicţia expresă de la art. 79 alin. (3). 10

În propunerea tehnică a unei oferte se regăsesc toate elementele care au o înrâurire asupra executării contractului în condiţii de conformitate şi calitate, cum sunt şi procedeele utilizate. Înlocuirea sau suplimentarea componentelor de detaliere a ofertei (procedura pentru sistemul de avertizare la incendiu), cum s-a întâmplat în cazul de faţă, constituie o alterare a propunerii tehnice, nepermisă de reglementările legale, decât cu unele excepţii, inaplicabile speţei. Esenţial de reţinut este că SC ...SRL, prin răspunsul de clarificări, a venit cu o nouă procedură care trebuie să existe de la început în propunerea tehnică postată în SEAP, deşi art. 79 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 este limpede în sensul că în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. ......... argumentează, în punctul de vedere asupra contestaţiei, că a urmărit clarificarea unor elemente deja conţinute în ofertă, însă argumentul nu poate fi validat de Consiliu. Autoritatea însăşi, alături de propriul expert tehnic, au sesizat lipsa din ofertă a procedurii tehnice amintite, situaţie în care i-a cerut ofertantei clarificări. Pe de altă parte, autoritatea nu precizează Consiliului nicio pagină din ofertă care să poată fi verificată că ar conţine deja informaţiile necesare. Din parcurgerea celor 343 de pagini ale propunerii tehnice a SC ...SRL nu a rezultat ceea ce afirmă autoritatea. Dacă existau neclarităţi asupra informaţiilor din proiect ce puteau determina un risc de respingere a ofertei sale datorită procedeelor tehnice abordate, ofertantul trebuia să manifeste diligenţă şi să clarifice anterior întocmirii ofertei sale respectivele neclarităţi cu autoritatea contractantă. Dreptul autorităţii de a cere clarificări ofertanţilor trebuie exercitat cu maximă prudenţă, pentru a nu distorsiona procedura şi crea avantaje aparente ori de substanţă unor ofertanţi nediligenţi. Consecinţa completării ofertei SC ...SRL cu o nouă procedură tehnică de execuţie constă în respingerea ofertei, căreia îi sunt incidente dispoziţiile art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă) şi cele ale art. 81 din acelaşi act normativ (comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile) - singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca neconformă, din cauza expusă. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla 11

respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei. Acelaşi raţionament îl aplică şi instanţele de judecată, elocventă fiind decizia nr. 401 din 8 martie ......... a Curţii de Apel ........., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, care a concluzionat că răspunsul prin care ofertantul prezintă autorităţii procedurile tehnice de execuţie a lucrărilor, care trebuiau să existe în ofertă, reprezintă o modificare propunerii tehnice: Potrivit art. 79 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/ 2006, în cazul în care ofertantul modifică, prin răspunsurile pe care le prezintă, conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Aceasta este şi situaţia în cauză, întrucât, prin răspunsul la clarificări, depunând în concret procedurile tehnice de execuţie a lucrărilor, petenta a realizat o modificare o propunerii tehnice, care, în cadrul programului calităţii, la capitolul de proceduri tehnice de execuţie a principalelor categorii de lucrări pentru realizarea obiectivului, cuprindea numai o listă a procedurilor tehnice. Astfel cum chiar petenta a arătat, nu a prezentat în mod explicit aceste proceduri tehnice, ci le-a depus prin răspunsul la clarificări. Contrar susţinerilor petentei, aceste completări nu sunt formale, ci reprezintă o modificare a propunerii tehnice. Astfel fiind, prima critică invocată de către SC ......... SRL se dovedeşte a fi întemeiată. În ceea ce priveşte deţinerea autorizaţiilor de lucrări de ignifugare şi instalaţii antiincendiu, este adevărat că autoritatea contractantă nu a cerut expres aceste autorizaţii, însă deopotrivă de adevărat este şi că, în fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2.1.b) - Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, a prevăzut că "Ofertantul trebuie sa fie legal constituit, sa nu se afle în nicio situatie de anulare a constituirii, sa aiba dreptul de a desfasura activitatea aferenta obiectului contractului, iar activitatea sa-i fie autorizata de autoritatile competente." Activitatea aferenta obiectului contractului înseamnă şi executarea lucrărilor de ignifugare şi realizare sistem de detecţie şi semnalare incendiu, iar specialiştii autorităţii contractante nu s-au preocupat să verifice dacă SC ...SRL are dreptul de a executa asemenea lucrări. Prin urmare, autoritatea nu a procedat legal atunci când a admis oferta acestei societăţi fără a îi cere clarificări sub aspectul evocat mai sus. Legea nr. 307/2006 privind apărarea împotriva incendiilor, la art. 51 alin. (1), dispune că proiectarea, executarea, verificarea, întreţinerea şi repararea sistemelor şi instalaţiilor de apărare împotriva incendiilor, efectuarea lucrărilor de termoprotecţie şi ignifugare, de verificare, întreţinere şi reparare a autospecialelor şi a altor mijloace tehnice destinate apărării împotriva incendiilor se 12

efectuează de către persoane fizice şi juridice atestate. Totodată, sancţionează contravenţional realizarea acestor servicii/lucrări de către persoane fizice şi juridice neautorizate. Relevantă este şi Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, aprobată prin Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 87/2010, conform căreia fac obiectul autorizării şi: - instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; - instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; - ignifugarea materialelor combustibile. În ceea ce priveşte lucrările de instalaţii electrice, pentru executarea lor în condiţiile legii, operatorii economici sunt supuşi atestării conform Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 23/2013. În temeiul art. 34 alin. (1), art. 37 alin. (2), art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: - comisia de evaluare are obligaţia de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, de către SC ...SRL; - oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire; - comisia de evaluare are obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către SC ...SRL; - comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. În aceeaşi direcţie, art. 200 din ordonanţă dispune că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse. Faţă de SC ...SRL, autoritatea nu s-a preocupat să determine dacă societatea are dreptul de a desfăşura activitatea aferentă obiectului contractului, în special pentru lucrările pentru care legislaţia impune obţinerea în prealabil a anumitor autorizări. În privinţa criticii că nici în oferta SC ... SRL nu s-a regăsit o procedură tehnică pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu 13

sunt valabile considerentele Consiliului consemnate cu prilejul criticii similare vizând oferta SC ...SRL. SC ... SRL i s-au cerut aceleaşi clarificări, iar răspunsul dat a fost următorul: "In Fisa de date Cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice s-au cerut „Listele cuprinzand procedurile tehnice de execuţie a principalelor categorii de lucrări". Nu s-a specificat exact care sunt principalele categorii de lucrări ale căror proceduri tehnice de execuţie trebuie prezentate. Noi am prezentat Procedurile tehnice de execuţie la paginile 34 - 137 din Propunerea Tehnica. Deoarece consideraţi ca procedura „Sisteme detectie si semnalizare incendiu" este principala, desi nu ati specificat asta in Fisa de date, ataşat prezentei va trimitem procedura tehnica de execuţie pentru instalarea si intretinerea sistemelor si instalaţiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu." Aşadar, nici oferta SC ... SRL nu includea procedura tehnică amintită şi, în urma solicitării de clarificări transmisă de autoritate, societatea a ales să îşi completeze propunerea tehnică, context în care argumentele expuse în cazul celuilalt ofertant sunt incidente şi acestuia, sancţiunea pentru completarea nepermisă a propunerii tehnice fiind aceeaşi – respingerea ofertei ca neconformă. Nici faţă de SC ... SRL autoritatea achizitoare nu a întreprins vreun demers pentru a afla dacă societatea poate executa în mod legal lucrările de ignifugare, respectiv dacă este autorizată în acest sens. În ceea ce priveşte lucrările de instalaţii electrice, societatea a inclus în ofertă atestatul din partea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei pentru subcontractantul SC Samgec SRL. Cercetarea celorlalte critici aduse de reclamantă este de prisos, neputând schimba situaţia ofertei în referinţă. Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertelor SC ...SRL şi SC ... SRL s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale aplicabile şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea admiterii respectivelor oferte este fondată. Prin urmare, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/........., Consiliul va admite contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu ........., va anula raportul procedurii nr. 4020/......... şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. În baza aceluiaşi temei legal va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul 14

procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora, după reevaluarea ofertelor şi întocmirea raportului final, rezultatul procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Sintagma "operator economic implicat", de care trebuie să ţină seama autoritatea contractantă, este cea definită la art. 206 alin. (1) ind. 1 din ordonanţă. Aşadar, nu vor fi reevaluate toate ofertele şi nu li se va comunica rezultatul reevaluării tuturor ofertanţilor, ci doar acelora rămaşi implicaţi în procedură. Cu toate acestea, Consiliul nu interzice autorităţii să procedeze la reevaluarea tuturor ofertelor, deci şi a celor aparţinând operatorilor neimplicaţi, dacă autoritatea o doreşte. În decizia sa nr. 250/2009, Curtea Constituţională a statuat că legiuitorul a prevăzut comunicarea unor date/informaţii ce privesc o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii numai participanţilor efectiv implicaţi, nu şi acelora care în fazele precedente ale procedurii au fost deja descalificaţi. O atare soluţie legislativă ţine cont de faptul că numai cei interesaţi şi efectiv implicaţi în procedură au calitatea necesară de a lua cunoştinţă de măsurile întreprinse. În ceea ce priveşte cererea autorităţii contractante de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de autoritate pentru soluţionarea contestaţiilor, ea va fi respinsă, întrucât autoritatea nu a indicat la cât se ridică aceste cheltuieli şi, în plus, nu a prezentat organului administrativ-jurisdicţional niciun document care să probeze existenţa lor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Admite contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu ........., şi anulează raportul procedurii nr. 4020/........., precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertelor şi aprobarea noului 15

raport, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. Respinge cererea autorităţii contractante de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de autoritate pentru soluţionarea contestaţiilor. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine şaisprezece pagini. 16