Dosar CNSC 1664/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1520/C3/1664 Data: 31.08.2016 Prin contestaţia nr. 478/28.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23058/28.07.2016, înaintată de SC TREDECO HOLDING SRL, cu sediul în Ineu, str. Avram Iancu nr. 152, judeţul Arad, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J2/939/2013, având CUI 32166061, reprezentată legal prin Cosma Marius Iosif - Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 26323/15.07.2016, emis de ORAŞUL INEU, cu sediul în Ineu, str. Republicii nr. 5, cp 315300, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Execuţie de lucrări de modernizare a străzilor urbane în oraşul Ineu, judeţul Arad, în zona blocurilor”, cu invitaţie de participare nr. 387810, publicată în SEAP în 03.05.2016, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat, a raportului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi la plata cheltuielilor suportate pe parcursul soluţionării contestaţiei, constând în onorariu consultant achiziţii. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 24900/16.08.2016, SC DUMEXIM SRL, cu sediul în Oradea, str. Gen. Magheru nr. 23, judeţul Bihor, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J05/153/2004, având CUI 16057895, reprezentată legal prin Dume Simona Mariana şi, convenţional, prin cabinet de avocat „Tîrlă Florin Alin”, a formulat o cerere de intervenţie principală şi accesorie, solicitând admiterea ei în principiu, iar în subsidiar, admiterea ei în interesul autorităţii contractante, respingerea contestaţiei ca nefondată şi netemeinică, cu menţinerea actelor întocmite în prezenta procedură de către autoritatea contractantă, ca temeinice şi, 1

legale, şi pe cale de consecinţă, continuarea procedurii, şi obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenţie formulată de SC DUMEXIM SRL. Admite contestaţia SC TREDECO HOLDING SRL, anulează raportul procedurii nr. 26.320/15.07.2016 şi toate actele subsecvente, în partea privind oferta depusă de SC DUMEXIM SRL. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, prin reanalizarea ofertei depuse de SC DUMEXIM SRL, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea ce urmează. Respinge, ca tardive, solicitările formulate de către SC DUMEXIM SRL, în cuprinsul cererii sale de intervenţie, şi implicit, solicitarea de obligare a petentei la plata cheltuielilor de judecată. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC TREDECO HOLDING SRL a cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, în sumă de 4.000,00 lei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/…/… Data: …. Prin contestaţia nr.E11178/02.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.23560/02.08.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI …, reprezentată legal prin director general …, împotriva raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.257681/448/14.07.2016, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii către ceilalţi participanţi, a răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealaşilă şi a actelor subsecvente, emise de ..., cu sediul în ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului pentru „......”, LOT 2, s-a solicitat: - În principal: 1. Anularea răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealabilă; 2. Anularea parţială a raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de ..., pentru LOT 2; 3. Anularea rezultatului procedurii de atribuire pentru Lot 2; 4. Anularea adresei nr.257681/448/14.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a tuturor adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire către restul participanţilor la procedură, pentru LOT 2; 5. Reevaluarea ofertei depusă de ..., pentru LOT 2, în ceea ce priveşte toate tarifele şi refacerea raportului procedurii în sensul respingerii ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei Asocierii pentru LOT 2; 1

6. Continuarea procedurii de atribuire. - În subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în temeiul art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016, dacă nu mai pot fi dispuse măsurile de remediere enumerate anterior. Prin contestaţia nr.E11177/02.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.23561/02.08.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI nr…. reprezentată legal prin director general …, împotriva raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.257669/448/14.07.2016, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii către ceilalţi participanţi, a răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealabilă şi a actelor subsecvente, emise de autoritatea contractantă menţionată, în cadrul aceleiaşi proceduri, LOT 1, s-a solicitat: - În prealabil, în temeiul art.22 şi urm. din Legea nr.101/2016, suspendarea procedurii de atribuire LOT 1 până la soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii; - În principal: 1. Anularea răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealabilă; 2. Anularea parţială a raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de ..., pentru LOT 1; 3. Anularea rezultatului procedurii de atribuire pentru Lot 1; 4. Anularea adresei nr.257669/448/14.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a tuturor adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire către restul participanţilor la procedură, pentru LOT 1; 5. Reevaluarea ofertei depusă de ..., pentru LOT 1, în ceea ce priveşte toate tarifele şi refacerea raportului procedurii în sensul respingerii ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei Asocierii pentru LOT 1; 6. Continuarea procedurii de atribuire. - În subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în temeiul art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016, dacă nu mai pot fi dispuse măsurile de remediere enumerate anterior. Prin contestaţia f.n., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.24242/09.08.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…. având CUI nr….., reprezentată legal prin administrator …, în calitate de lider al Asocierii formată din ... şi ..., împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.257677/448/14.07.2016, emise de aceeaşi autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, LOT 1, s-a solicitat: A. În principal: 1. Să se constate nelegalitatea şi netemeinicia rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr.257677/448/14.07.2016 şi să se anuleze adresa nr.325365/26.07.2016 de răspuns la notificarea prealabilă, rezultatul procedurii prin care oferta Asocierii a fost declarată neconformă, 2

adresa menţionată prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, precum şi anularea tuturor actelor anterioar/concomitente şi/sau subsecvente acesteia, şi acelor conexe cu adresa amintită, cum ar fi raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc, dacă au fost emise, având în vedere că oferta Asocierii este acceptabilă şi conformă; 2. Să se constate nelegalitatea şi netemeinicia rezultatului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte ceilalţi operatori economici participanţi la procedură şi consideraţi conformi/acceptabili, având în vedere că ofertele acestora sunt inacceptabile şi neconforme şi să se anuleze toate înscrisurile prin care se constată şi se comunică rezultatul procedurii cu privire la aceste oferte, respectiv anularea/revocarea raportului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte constatările la ofertele contestate, anularea în tot a adresei privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin care au fost declarate acceptabile şi conforme ofertele amintite precum şi a tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente, precum şi a celor conexe cu aceste comunicări; 3. Să se dispună măsuri de remediere constând în anularea/revocarea rezultatului procedurii de atribuire, a comunicărilor rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente/concomitente acestora şi la reevaluarea ofertelor susmenţionate şi desemnarea ofertantului câştigător în conformitate cu cerinţele şi criteriile stabilite în documentaţia de atribuire; B. în subsidiar, se solicită anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art.209 alin.1 lit.a şi/sau lit.c coroborat cu art.209 alin.4 lit.b şi/sau lit.c din O.U.G. nr.34/2006, precum şi prevederile art.29 alin.3 din Legea nr.51/2006. C. Acordarea cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenţie înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24802/16.08.2016, formulată de ..., în referire la contestaţia formulată de ... cu privire la LOT 2, lider de asociere fiind ..., cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr…., având CUI …, reprezentată convenţional de ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., s-a solicitat: a) În principal: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie principală; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie principală; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. b) În subsidiar: c) - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie; d) respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie; e) obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenţie înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24802/16.08.2016, formulată de ..., în referire la contestaţia formulată de ... cu privire la LOT 1, lider de asociere fiind ..., cu sediul în ..., 3

înregistrată la Registrul Comerţului sub nr…., având CUI … reprezentată convenţional de ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., s-a solicitat: a) În principal: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie principală; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie principală; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. b) În subsidiar: c) - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie; d) respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie; e) obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenţie principală nr.E11862/18.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25266/18.08.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI nr…, reprezentată legal prin director general …, în referire la contestaţia formulată de Asocierea ...şi ... cu privire la LOT 1, s-a solicitat: a. admiterea în principiu a cererii de intervenţie principală; b. respingerea contestaţiei formulată de Asocierea ... şi ..., în principal, ca inadmisibilă şi tardivă, iar, în subsidiar, ca nefondată ; c. admiterea cererii de intervenţie principală; d. menţinerea, în parte, a raportului procedurii de atribuire, a rezultatului procedurii de atribuire şi a comunicării prin care a fost respinsă ca neconformă oferta depusă de Asocierea ... şi ... e. Cu cheltuieli de judecată. Prin cererea de intervenţie înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25908/25.08.2016, formulată de ..., în referire la contestaţia formulată de Asocierea formată din ... şi ... cu privire la LOT 1, lider de asociere fiind ..., cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr…., având CUI …, reprezentată convenţional de ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., s-a solicitat: a)În principal: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie principală; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie principală; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. b)În subsidiar: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Făcând aplicarea dispoziţiilor art.17 alin.2 din Legea nr.101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul va conexa dosarele susmenţionate, contestaţiile urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr.1697,1698,1736/2016. 4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr.23560/02.08.2016, formulată de ... împotriva raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, a rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.257681/448/14.07.2016, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii către ceilalţi participanţi, a răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealaşilă şi a actelor subsecvente, emise de ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului pentru ......, LOT 2, s-a solicitat: - În principal: 1. Anularea răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealabilă; 2. Anularea parţială a raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de ..., pentru LOT 2; 3. Anularea rezultatului procedurii de atribuire pentru Lot 2; 4. Anularea adresei nr.257681/448/14.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a tuturor adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire către restul participanţilor la procedură, pentru LOT 2; 5. Reevaluarea ofertei depusă de ..., pentru LOT 2, în ceea ce priveşte toate tarifele şi refacerea raportului procedurii în sensul respingerii ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei Asocierii pentru LOT 2; 6. Continuarea procedurii de atribuire. - În subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în temeiul art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016, dacă nu mai pot fi dispuse măsurile de remediere enumerate anterior. În motivarea contestaţiei, ... susţine că, prin adresa nr.257681/448/14.07.2016, a fost încunoştiinţat că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar nu şi câştigătoare, fiind clasată pe locul II, decizie pe care o consideră nelegală. Drept chestiuni prealabile, contestatorul arată că deţine calitatea de persoană vătămată în sensul art.8 din Legea nr.101/2016 şi a parcurs procedura notificării prealabile, urmare căreia autoritatea contractantă nu a adoptat vreo măsură de remediere. Referitor la nelegalitatea actelor atacate, ... susţine că oferta desemnată câştigătoare, depusă de Asocierea formată din S.C. ... şi ... este inacceptabilă şi neconformă, fiind declarată în mod nelegal admisibilă şi câştigătoare. Motivele de nelegalitate sunt următoarele: A. Ofera Asocierii câştigătoare este inacceptabilă, în temeiul art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006, deoarece Asocierea nu a făcut dovada că dispune de toate utilajele solicitate, respectiv dispune de 12 solniţe şi pluguri, deşi, la Secţiunea III.2.3 a) din fişa de date, s-au solicitat 13 solniţe şi pluguri. 5

B. Oferta Asocierii câştigătoare este neconformă, raportat la dispoziţiile art.36 alin.2 din H.G. nr.925/2006 lit.a şi c, deoarece: a) În ceea ce priveşte situaţia prevăzută la art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/2006, se precizează că oferta în discuţie nu îndeplineşte următoarele dispoziţii din caietul de sarcini, al căror conţinut este redat, respectiv art.9, art.10, art.11.3 şi Anexa nr.1.1 la caietul de sarcini, art.21 din caietul de sarcini, art.22 din caietul de sarcini. b) Cu privire la situaţia prevăzută la art.36 alin.2 lit.c din H.G. nr.925/2006, contestatorul precizează că oferta declarată câştigătoare conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Astfel, afirmă contestatorul, tarifele propuse nu cuprind toate elementele de cost aferente fiecărei activităţi, fiind încălcată prevederea fişei de date a achiziţiei conform căreia trebuie respectate dispoziţiile Ordinului Preşedintelui ANRSC nr.109/2007, în sensul de a include toate costurile aferente fiecărei activităţi în parte în tarifele ofertate pentru aceste activităţi, cu respectarea anexei la acest act normativ. Sunt invocate prevederile art.6, art.11 şi Nota din finalul ordinului. În continuare contestatorul prezintă, cu titlu exemplificativ, pentru activităţile „Întreţinere străzi”, „Măturat manual carosabil şi trotuare” şi „Curăţat manual zăpadă şi gheaţă”, calcule din care, după cum afirmă, rezultă că tarifele nu pot fi justificate. C. În situaţia în care Consiliul va aprecia că măsurile de remediere solicitate nu pot fi aplicate deoarece autoritatea contractantă nu a verificat în concret modalitatea de fundamentare a tarifelor ofertate de Asociere, raportat la prevederile Ordinului ANRSC nr.109/2007, contestatorul solicită anularea procedurii de atribuire, conform art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016. Precizează contestatorul că, prin actele atacate, au fost încălcate principiul liberei concurenţe, deoarece a fost desemnată câştigătoare o oferă care nu respectă Ordinul ANRSC nr.107/2009, şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, deoarece oferta Asocierii este doar în aparenţă cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, acest fapt datorându- se cuprinderii în propunerea financiară a unor costuri nereala, care nu pot fi justificate. Or, după cum se susţine, la baza deciziei de atribuire a unui contract finanţat public trebuie să stea asigurarea unui echilibru just între serviciul care se obţine, destinat satisfacerii interesului comunităţii, şi preţul care se plăteşte, echilibru care în mod cert nu a fost garantat de autoritatea contractantă în prezenta speţă. În drept, se invocă art.8 din Legea nr.101/2016, art.36 alin.1 şi 2 din H.G. nr.925/2006, art.6, art.11 şi Anexa la Ordinul ANRSC nr.109/2007, precum şi toate dispoziţiile legale la care s-a făcut trimitere. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.372242/08.08.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.2426/09.08.2016, autoritatea contractantă ... a solicitat respingerea contestaţiei depusă de ..., pentru LOTUL 2, ca nefondată. 6

În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al derulării procedurii de atribuire, precum şi argumente în combaterea fiecărei susţineri a contestatorului. Astfel, autoritatea contractantă arată că Asocierea desemnată câştigătoare a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de a deţine „utilaje pt deszăpezire echipate cu solniţe Capac. Min 5 mc şi plug – min 13 buc” din fişa de date, explicitând modul concret de îndeplinire a cerinţei, precum şi dovada îndeplinirii fiecăreia dintre cerinţele caietului de sarcini pe care contestatorul le-a indicat ca fiind neîndeplinite, prezentând detaliat argumente în susţinere. În ceea ce priveşte tarifele la activităţile „Întreţinere străzi”, „Măturat manual carosabil şi trotuare” şi „Curăţat manual zăpadă şi gheaţă”, autoritatea contractantă susţine că afirmaţiile contestatorului sunt nefondate, prezentând, la rândul său, calcule în acest sens, tarifele, în opinia autorităţii contractante, fiind stabilite cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini şi dispoziţiile legale incidente, după cum rezultă şi din fişele de fundamentare. Referitor la solicitarea contestatorului privind luarea unor măsuri de remediere în sensul reevaluării ofertei depusă de ofertantul câştigător şi respingerea acesteia, autoritatea contractantă arată că, prin adresa nr.323531/25.07.2016, a comunicat contestatorului, ca răspuns la notificarea prealabilă, că nu se impune luarea unor măsuri de remediere, evaluarea fiind una corectă. Referitor la motivele de anulare a procedurii, se susţine că, în activitatea de evaluare, comisia de evaluare a respectat principiul liberei concurenţe şi principiul eficientei utilizări a fondurilor publice. În drept, se invocă prevederile O.U.G. nr.34/2006, H.G. nr.925/2006, Legea nr.51/2006, Legea nr.101/2016, Ordin ANRSC cu nr.109-101, 11, 112/2007, H.G. nr.71/2007. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. Prin cererea de intervenţie înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24802/16.08.2016, Asocierea formată din … a solicitat, în temeiul art.68 al Legii nr.101/2016 coroborate cu cele ale art.61 alin.1 şi alin.3 şi art.63 C.proc.civ., să se dispună: a) În principal: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie principală; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie principală; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. b) În subsidiar: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie; -respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Referitor la admisibilitatea cererii de intervenţie, Asocierea desemnată câştigătoare susţine că are interes în a interveni în prezentul 7

litigiu deoarece este ofertantul a căruia ofertă a fost declarată câştigătoare, urmând ca, în ipoteza în care se va considera că cererea de intervenţie principală nu este admisibilă, să se încuviinţeze cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante. Cu titlu preliminar, contrar susţinerilor contestatorului, se arată că orice „completare” ulterioară a contestaţie este tardivă, deoarece, pe de o parte, Legea nr.101/206 prevede calea de atac a contestaţiei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care derivă din actul atacat şi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării ei, iar, pe de altă parte, la art.10 din legea menţionată se prevede că o contestaţie trebuie să cuprindă motivarea în fapt şi în drept, singura ipoteză în care se admite completarea motivării fiind aceea prevăzută la art.11 alin.1 din lege. Se invocă şi dispoziţiile art.21 din lege. Prin urmare, opinează intervenientul, completarea contestaţiei ulterior studierii dosarului la sediul C.N.S.C., în vederea identificării unor eventuale motive de neconformitate a ofertei este tardivă şi inadmisibilă. De asemenea, se susţine că ... se mulţumeşte să formuleze critici generale, care sunt nefondate şi au caracterul unor simple bănuieli în absenţa unui suport probator. Lipsa informaţiilor cu privire la oferta sa, arată intervenientul, rezultă şi din modalitatea de formulare a contestaţiei, or, în acord cu jurispudenţa C.N.S.C. astfel de simple suspiciuni nu constituie temeiuri de drept ce pot fi analizate pe calea unei contestaţii. În continuarea, susţinând că speculaţiile contestatorului sunt nefondate şi formulate cu rea credinţă, dar şi că acesta nu îşi întemeiază cererea pe argumente concrete, ci îşi exprimă îndoiala cu privire la acceptabilitatea/conformitatea ofertei, intervenientul prezintă, pe larg, argumente în combaterea susţinerilor contestatorului. Ca temei legal, se invocă prevederile art.68 din Legea nr.101/2016, art.61, art.62 şi art.63 C.proc.civ, precum şi celelalte dispoziţii la care s-a făcut referire. În probaţiune, se solicită admiterea probei cu înscrisuri. Cu adresa nr.E11979/22.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25585/22.08.2016, ... a transmis punct de vedere cu privire la cererile de intervenţie principală/accesorie formulate de … şi răspuns la punctele de vedere formulate de autoritatea contractantă pentru LOT 1 şi LOT 2, prin care a răspuns excepţiei tardivităţii invocată de asocierea menţionată şi a prezentat argumente faţă de susţinerile formulate de asocierea menţionată şi de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere. Cu adresa nr.E11990/23.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25669/23.08.2016, ... a prezentat completare la adresa sa nr.E11979/22.08.2016. Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr.23561/02.08.2016, formulată de ... împotriva raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.257669/448/14.07.2016, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii către ceilalţi participanţi, a răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealabilă şi a actelor 8

subsecvente, emise de aceeaşi autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri, LOT 1, s-a solicitat: - în prealabil, în temeiul art.22 şi urm. din Legea nr.101/2016, suspendarea procedurii de atribuire LOT 1 până la soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii; - În principal: 1. Anularea răspunsului nr.323531/25.07.2016 la notificarea prealabilă; 2. Anularea parţială a raportului procedurii nr.310195/14.07.2016, în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de ..., pentru LOT 1; 3. Anularea rezultatului procedurii de atribuire pentru Lot 1; 4. Anularea adresei nr.257669/448/14.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a tuturor adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire către restul participanţilor la procedură, pentru LOT 1; 5. Reevaluarea ofertei depusă de ..., pentru LOT 1, în ceea ce priveşte toate tarifele şi refacerea raportului procedurii în sensul respingerii ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei Asocierii pentru LOT 1; 6. Continuarea procedurii de atribuire. - În subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în temeiul art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016, dacă nu mai pot fi dispuse măsurile de remediere enumerate anterior. În motivarea contestaţie, contestatorul prezintă susţineri similare celor din contestaţia precedentă, fiind incluse, în plus, argumente pentru admiterea cererii de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii, argumente în sensul îndeplinirii cerinţelor prevăzute la art.22 din Legea nr.101/2016. Ca temei de drept, se invocă art.8 din Legea nr.101/2016, art.36 alin.1 şi 2 din H.G. nr.925/2006, art.6, art.11 şi Anexa la Ordinul ANRSC nr.109/2007, precum şi toate dispoziţiile legale la care s-a făcut trimitere. În probaţiune, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.342240/08.08.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.24248/09.08.2016, autoritatea contractantă ... a solicitat respingerea contestaţiei depusă de ..., pentru LOTUL 1, ca nefondată. În continuarea, sunt prezentate aceleaşi argumente ca în punctul de vedere precedent, referitor la Lotul 2, motiv pentru care acestea nu vor mai fi redate. Prin cererea de intervenţie formulată de Asocierea formată din … s-a solicitat, în temeiul art.68 al Legii nr.101/2016 coroborate cu cele ale art.61 alin.1 şi alin.3 şi art.63 C.proc.civ., să se dispună: a)În principal: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie principală; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie principală; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. b)În subsidiar: 9

- încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie; -respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Faţă de împrejurarea că în conţinutul cererii sunt invocate argumente similare celor din cererea precedentă, Consiliul nu le va mai relua, urmând a fi avute în vedere în mod corespunzător. Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24303/09.08.2016, formulată de ..., în calitate de lider al Asocierii formată din ... şi ..., împotriva

rezultatului

procedurii

comunicat

cu

adresa nr.257677/448/14.07.2016, emise de aceeaşi autoritate contractantă, în cadrul aceleeaşi proceduri de atribuire, LOT 1, s-a solicitat: A. În principal: 1. Să se constate nelegalitatea şi netemeinicia rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr.257677/448/14.07.2016 şi să se anuleze adresa nr.325365/26.07.2016 de răspuns la notificarea prealabilă, rezultatul procedurii prin care oferta Asocierii a fost declarată neconformă, adresa menţionată prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, precum şi anularea tuturor actelor anterioar/concomitente şi/sau subsecvente acesteia, precum şi acelor conexe cu adresa amintită, cum ar fi raportul procedurii, deciziile/comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, rapoartele intermediare de evaluare etc, dacă au fost emise, având în vedere că oferta Asocierii este acceptabilă şi conformă; 2. Să se constate nelegalitatea şi netemeinicia rezultatului procedurii de atribuire în ceea ce piveşte ceilalţi operatori economici participanţi la procedură şi consideraţi conformi/acceptabili, având în vedere că ofertele acestora sunt inacceptabile şi neconforme şi să se anuleze toate înscrisurile prin care se constată şi se comunică rezultatul procedurii cu privire la aceste oferte, respectiv anularea/revocarea raportului procedurii de atribuire în ceea ce priveşte constatările la ofertele contestate, anularea în tot a adresei privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin care au fost declarate acceptabile şi conforme ofertele amintite precum şi a tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente, precum şi a celor conexe cu aceste comunicări; 3. Să se dispună măsuri de remediere constând în anularea/revocarea rezultatului procedurii de atribuire, a comunicărilor rezultatului procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente/concomitente acestora şi la reevaluarea ofertelor susmenţionate şi desemnarea ofertantului câştigător în conformitate cu cerinţele şi criteriile stabilite în documentaţia de atribuire; B. în subsidiar, se solicită anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art.209 alin.1 lit.a şi/sau lit.c coroborat cu art.209 alin.4 lit.b şi/sau lit.c din O.U.G. nr.34/2006, precum şi prevederile art.29 alin.3 din Legea nr.51/2006. C. Acordarea cheltuielilor de judecată. 10

Învederând că interesul său legitim de a contesta rezultatul procedurii rezidă din calitatea de participant la procedură, contestatorul prezintă următoarele argumente de fapt şi de drept: 1. Rezultatul procedurii de atribuire privind oferta depusă de Asocierea formată din ... şi ... este nelegal şi neîntemeiat deoarece, din comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.257677/448/14.07.2016 nu rezultă motivele şi argumentele pentru care oferta a fost declarată neconformă potrivit art.36 alin.2, art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006 şi ale art.23 alin.1 lit.f şi g, încălcându-se prevederile art.207 alin.2 lit.b din O.U.G. nr.34/2006 care obligă autoritatea contractantă să precizeze atât motivele de respingere cât şi argumentele detaliate în temeiul cărora oferta a fost declarată neconformă. Simpla menţiune că informaţiile furnizate fie nu sunt concludente, fie nu îndeplinesc o anumită detaliere nu reprezintă o motivare şi o argumentare pertinentă aşa cum impun prevederile susmenţionate. Contestatorul apreciază că atunci când o autoritate contractantă stabileşte că un anumit răspuns este neconcludent, aceasta trebuie să justifice în ce măsură răspunsul nu determină nicio concluzie şi nu lămureşte cu nimic clarificarea solicitată. Invederând motivele care au condus la respingerea ofertei sale, respectiv: - s-a considerat nejustificat că oferta nu corespunde cu cerinţele caietului de sarcini în ceea ce priveşte redevenţa (nu este indicată prevederea din caietul de sarcini care a fost încălcată). - s-a considerat nejustificat că tarifele ofertate nu sunt alcătuite conform prevederilor legale şi solicitărilor autorităţii contractante, respectiv asocierea nu a cuprins componenta de reînoire a maşinilor şi utilajelor în cadrul acestora (nu se indică care sunt prevederile legale şi solicitările autorităţii contractante care au fost încălcate). - s-a considerat că în ceea ce priveşte modul de calcul a tarifelor din Anexa 1 la memoriile tehnico-justificative pentru toate activităţile, respectiv pentru capitolul 1.5. „Cheltuieli materiale”, răspunsul este neconcludent deoarece nu s-a prezentat ce reprezintă coeficienţii de la 1.4 din cadrul capitolului „cheltuieli materiale” (nu se menţionează nicăieri că s-ar fi solicitat să se menţioneze ce reprezintă acest coeficient, neclaritate invocată pentru prima dată la acest moment şi de ce ce răspunsul raportat la ceea ce a solicitat autoritatea contractantă nu corespunde cu dispoziţiile legale). Pe lângă încălcarea prevederilor art.207 alin.2 lit.b din O.U.G. nr.34/2006, contestatorul invocă şi încălcarea principiului transparenţei, susţinând că este în imposibilitatea de a formula apărări exacte şi complete raportate la decizia de respingere a ofertei, făcând eforturi să înţeleagă ce a dorit autoritatea contrcatantă să facă. Totodată, se invocă prevederile art.201 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 susţinându-se că simpla menţiune că aspectele tehnice nu respectă prevederile caietului de sarcini în condiţiile în care răspunsurile la clarificări cuprind informaţii din ofertă şi se raportează la cele solicitate prin 11

clarificări, nu reprezintă o motivare a respingerii ofertei, în considerarea art.207 alin.2 lit.b din O.U.G. nr.34/2006. Referitor la motivele de respingere a ofertei, contestatorul arată următoarele: a) În ceea ce priveşte motivul referitor la redevenţă, se susţine că nu se înţelege critica autorităţii contrcatante şi de ce răspunsurile sau oferta ar fi în contradicţie cu caietul de sarcini, lipsa unei detalieri a prevederilor încălcate din caietului de sarcini făcând imposibilă formularea unei apărări concise. Faţă de oferta formulată şi prevederile caietului de sarcini, contestatorul susţine că toate cifrele/sumele/valorile care compun redevenţa de 3,913% sunt ferme, sunt un tot unitar şi nu pot fi analizate separat, întreaga ofertă financiară fiind explicată în notele de fundamentare, care nu pot fi analizate separat, ci împreună, întrucât contractul reprezintă o multitudine de operaţiuni care sunt interconectate şi nu se analizează separat. În atari condiţii, susţine contestatorul, din moment ce s-a stabilit în fişa de date a achiziţiei, la Capitolul IV.2.1. „Criterii de atribuire”, pct.2, ca valoarea redevenţei să fie de cel puţin 3,3% şi de cel puţin 350.000 lei din valoarea totală a facturilor cu TVA, reprezentând serviciile prestate de delegat şi decontate de delegatar în decursul unui an calendaristic, din expunerea din cadrul comunicării rezultatului procedurii rezultă respectarea întocmai a cerinţei. Redevenţa este cea ofertată în formularul de ofertă, precizează contestatorul, iar aceasta este de 3,913 % „din valoarea TOTALĂ A FACTURILOR CU TVA”, aşa cum s-a solicitat în fişa de date. Nicăieri nu s-a solicitat ca acest procent să fie repartizat faţă de fiecare activitate în parte, cu atât mai mult cu cât chiar autoritatea contractantă a lăsat la latitudinea ofertanţilor de a stabili redevenţa raportându-se la o valoare minimă. Or, oferta respectă dispoziţiile din fişa de date, întrucât nu există o redevenţă mai mică de 3,3% şi cumulate mai mică de 350.000 lei, arată contestatorul. Prin urmare, după cum se susţine, se solicită ca valoarea redevenţei să fie raportată la totalul facturilor (respectiv din totalul activităţilor), iar din totalul facturilor tuturor activităţilor rezultă că redevenţa este de 3,913%, iar valoarea acesteia fără TVA este de 350.625,47 lei/an, valoarea cu TVA fiind de 420.750,49 lei/an. Se menţionează că din structura Fişei de fundamentare prezentată în Ordinul nr.109/2007 al ANRSC, rezultă că redevenţa se înscrie în fişa de fundamentare la cheltuieli materiale şi apoi se aplică TVA nefiind legal şi logic (nefiind prevăzut nici în documentaţia de atibuire) ca suma înscrisă în Fişele de fundamentare a tarifelor să fie identică cu suma rezultată din aplicarea procentului la valoarea facturilor estimate a fi emise cu TVA, deoarece s-ar aplica T.V.A. la T.V.A. Pe de altă parte, arată contestatorul, dacă s-ar impune ca valoarea redevenţei înclusă în fiecare fişă de fundamentare să fie de cel puţin 3,3 din activitatea respectivă, atunci şi cerinţa privind valoarea acestei 12

redevenţe să fie de cel puţin 350.000 lei ar trebui să se aplice şi faţă de aceste valori, întrucât cele două valori au fost stabilite cumulativ. b) În ceea ce priveşte motivul referitor la componenţa de reînnoire a maşinilor şi utilajelor (respectiv costurile cu amortizarea acestora), se susţine că, din cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire, nu rezultă care este motivul pentru care nu a fost acceptat modul în care a fost calculat şi stabilit tariful de operare, nu se menţionează prevederile legale şi solicitările de clarificări încălcate. Invocând prevederile art.9 din caietul de sarcini, contestatorul susţine că de vreme ce reînnoirea nu se realizează în primul an tarifele nu pot cuprinde aceste cheltuieli efectiv neprevăzute la acest moment şi imposibil de justificat, cu atât mai mult cu cât reînnoirea parcului auto se raportează la capacitatea/vechimea parcului auto şi se analizează de la caz la caz, precum şi că în cadrul Anexei 4.1. nu se menţionează că ar fi trebuit incluse în propunerea financiară elementele reînnoirii. Anexa nu cuprinde „câmpuri” care ar fi trebuit completate cu „preţurile investiţiilor”. În condiţiile lipsei unei indicaţii exprese în documentaţia de atribuire şi în legislaţie în sensul că aceste investiţii ar trebui incluse în oferta iniţială, măsura este apreciată ca abuzivă. Se susţine că în urma clarificărilor autoritatea contractantă nu a indicat în mod clar dacă propunerea financiară trebuie să cuprindă valoarea „reînnoirii parcului auto”, răspunsul la clarificări fiind unul vag, precum şi că Ordinul ANRSC, la art.11 alin.4 lit.c şi art.15 lit.a, cuprinde un set de reguli ce trebuie respectate atunci când se include în tarif amortizarea. De asemenea, se susţine că riscurile din „Matricea riscurilor” sunt suportate de către oprator, astfel că acesta îşi aumă răspunderea de a presta serviciul în condiţiile impuse existând posibilitatea ca profitul calculat să fie diminuat. Redând dispoziţiile art.27 alin.12 din Legea nr.227/2015 privind Codul fiscal, contestatorul arată că dacă ar fi inclus în propunerea financiară cheltuielile cu utilaje ce vor fi achiziţionate într-o perioadă îndepărtată (cheltuieli neprevăzute şi necunoscute în acest moment), beneficiarii serviciului ar fi achitat o cheltuială inexistenă la momentul facturării, iar prestatorul ar fi achitat o redevenţă pentru o cheltuială (tarif) care nu este efectuată la momentul facturării/achitării. Faţă de dispoziţiile Ordinului nr.109/2007, conform cărora cheltuielile cu amortizarea reprezintă cheltuieli faţă de utilajele care sunt efectiv utilizate, contestatorul arată că nu ar fi putut să realizeze o astfel de propunere financiră şi să respecte dispoziţiile menţionate. Precizează că, potrivit planului său de investiţii, va achiziţiona utilaje noi începând cu anul 3, 7 şi 8 din contract. Apreciază contestatorul că a procedat cu respectarea legislaţiei în vigoare şi documentaţiei de atribuire, luând în considerare faptul că tarifele au fost solicitate prin documentaţia de atribuire pentru primul an de activitate, că potrivit Anexei la formularul de ofertă financiară cantităţile pentru serviciul prestat sunt pentru un an de zile şi că potrivit prevederilor 13

caietului de sarcini suprafeţele cuprinse în Anexa 1.1, pot fi modificate funcţie de situaţia existentă la un moment dat. c) În ceea ce priveşte motivul referitor la coeficienţii de la punctul 1.4 din cadrul capitolului „cheltuieli materiale”, menţionând că autoritatea contractantă nu indică concret ce anume nu a înţeles din răspunsul la clarificări şi care sunt încălcările efective, contestatorul susţine, faţă de solicitarea de clarificări nr.292919/01.07.2016, că nu există niciun temei legal al solicitării de clarificări de vreme ce oferta a fost întocmită cu respectarea caietului de sarcini şi nu are un preţ „neobişnuit de scăzut”. Pe se altă parte, se arată că nu s-a solicitat să se expliciteze „ce înseamnă coeficienţii de la punctul 1.4 din cadrul capitolului cheltuieli materiale”. În situaţia în care răspunsul nu era considerat suficient de lămuritor în ceea ce priveşte „coeficientul de la pct.1.4”, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări exacte. Susţinând că a formulat un răspuns în acord cu solicitarea formulată, contestatorul consideră rezultatul procedurii de atribuire ca fiind nelegal, care ignoră, totodată, scopul ordonanţei de urgenţă. Se invocă jurispudenţa CJUE cu menţiunea că nu trebuie ignorate dispoziţiile art.80 din H.G. nr.925/2006. II. În ceea ce priveşte solicitarea de anulare a procedurii de atribuire raportat la dispoziţiile art.29 alin.9 din Legea nr.51/2006 respectiv art.209 lit.c din O.U.G. nr.34/2006, contestatorul arată că, în considerarea jurispudenţie C.N.S.C., a instanţelor de judecată şi a art.36 şi art.37 din H.G. nr.925/2006, procedura de faţă trebuia anulată deoarece au fost declarate admisibile doar 2 oferte şi nu 3. Referitor la dispoziţiile H.G. nr.717/2008, invocat de autoritatea contractantă, contestatorul invocă, pe larg, argumente de neaplicabilitate. III. Autoritatea contractantă nu a luat în considerare incidenţa dispoziţiilor art.209 alin.1 lit.c coroborat cu art.209 alin.4 lit.b din O.U.G. nr.34/2006 în ceea ce priveşte modul de stabilire a calculului redevenţei, respectiv faptul că „redevenţa anuală se va oferta în procent din valoarea totală a facturilor cu TVA” Redând dispoziţiile art.209 alin.4 din O.U.G. nr.34/2006, contestatorul apreciază că menţiunea de mai sus reprezintă un viciu al documentaţiei de atribuire, viciu care nu mai poate fi corectat în momentul de faţă, impunerea unui calcul al redevenţei la valoarea totală cu TVA a facturilor încălcând art.82 din H.G. nr.925/2006 şi art.3 lit.q şi lit.t, art.25 din O.U.G. nr.34/2006 şi actele normative incidente. Astfel, prin includerea unei componente a tarifului cu TVA în cadrul fişelor de fundamentare a tarifului, la momentul facturării se va aplica din nou TVA, existând situaţia facturării de două ori a unei valori TVA. Pe de altă parte, se arată că de la momentul ofertării până la momentul facturării pot exista modificări privind valoarea TVA-ului, astfel încât este greu de anticipat valoarea totală a facturilor având TVA-ul inclus. Un alt argument invocat de contestator în sensul incidenţei dispoziţiilor art.209 alin.1 lit.c coroborat cu art.209 alin.4 lit.b din O.U.G. nr.34/2006, constă în inconsecvenţa între valorile redevenţei impuse şi 14

modalitatea de calcul a acestora având în vedere faptul că pe de o parte autoritatea contrcatantă a solicitat procentul de 3,3% din valoarea totală a facturilor cu TVA, dar pe de altă parte a impus o limită inferioară de 350.000 lei fără TVA, fiind foarte greo corelarea acestor condiţii şi realizarea unei oferte sustenabile. IV. În ceea ce priveşte solicitarea subsidiară de anulare a rezultatului procedurii de atribuire prin care au fost declarate admisibile ofertele depuse de Asocierea al cărei lider este BRATNER SERVICII ECOLOGICE S.R.L. şi Asocierea al cărei lider este ..., contestatorul susţine că cei doi operatori economici nu îndeplinesc următoarele cerinţe din fişa de date: - cerinţa de a se depune Certificate de atestare fiscală privind îndeplinirea obligaţiilor la bugetul local/stat prin care să se dovedească lipsa datoriilor scadente la nivelul lunii anteriore celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, în sensul în care certificatele prezentate de cei doi operatori economici nu dovedesc faptul că nu au datorii scadente la data de 31.05.2016, având în vedere că data deschiderii ofertelor este 10.06.2016; - cerinţa ca media cifrei globale de afaceri pe ultimii 3 ani (2013, 2014, 2015) să fie de cel puţin 20.000.000 lei dacă se va participa pentru ambele loturi simulatan; - cerinţa de a se face dovada asigurării utilajelor şi personalului cheie şi a resurselor umane necesare pentru derularea contractului separat pentru fiecare lot, în sensul în care cei doi operatori economici ar fi trebuit să deţină un număr dublu de utilaje. Contestatorul susţine că din dosarul achiziţiei publice, inclusiv procesul-verbal de evaluare a ofertelor, rezultă că Bartner a precizat că dispune de 13 utilaje pentru deszăpezire echipate cu 25 solniţe de capacitate minimă 5 cm şi 12 pluguri mari, de unde rezultă că nu îndeplineşte cerinţa minimă de a prezenta 13 utilaje echipate cu solniţe şi pluguri, deşi autoritatea contractantă a consemnat în procesul-verbal că cerinţa privind utilajele este îndeplinită (situaţia este asemănătoare şi pentru lotul 2 a prezentat 12 pluguri în loc de minim 13). Cu privire la personalul cheie obligatoriu, arată contestatorul că fiecare dintre cei doi operatori economici ar fi trebuit să dovedească că vor pune la dispoziţie un număr de 300 de persoane (15/lot), având în vedere că au participat la ambele loturi, or, acesştia nu au dovedit această experienţă, nu au nominalizat persoane diferite pentru fiecare post în parte şi nu au depus documentele solicitate în dovedirea acestor cerinţe, respectiv formularul F, tabelul nominal pentru personalul cheie, CV-urile semnate în original şi declaraţiile de disponibilitate, copii ale diplomelor/certificatelor/atestatelor solicitate. - cerinţele privind standardele de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului, respectiv SR EN ISO 9001 şi SR EN ISO 14001, în sensul că documentele depuse nu ar fi fost valabile la data de depunere a ofertelor. De asemenea, în ceea ce priveşte propunerea tehnică şi financiară, contestatorul susţine că ofertele în discuţie nu îndeplinesc cerinţele caietului de sarcini. 15

Faţă de solicitarea adresată Bratner de a confirma că va executa prestaţia de măturat şi aspirat mecanic pentru toate străzile din Anexa 1.1. şi pentru lotul 1 şi pentru lotul 2, se apreciază că din fundamentarea tarifului pentru cele două activităţi nu ar rezulta că se prestează pe toate străzile din anexă, precum şi că solicitarea confirmării demonstrează că îndeplinirea cerinţei nu rezultă nici din oferta tehnică, astfel că prin răspunsurile la clarificări s-a modificat oferta tehnică. Apreciază contestatorul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări cu privire la respectarea art.14.3 alin.4 din caietul de sarcini. De asemenea, se arată că oferta financiară şi tarifele sunt mult subdimensionate şi nu pot fi justificate, fiind indicate categoriile de cheltuieli pe care operatorii economici în discuţie nu le-au avut în vedere şi cerinţele nerespectate din cadrul caietului de sarcini. În drept, se invocă prevederile art.6 şi ur, din Legea nr.101/2016, O.U.G. nr.34/2006, H.G. nr.925/2006, H.G. nr.71/2007, Ordinul 109/2007, Ordinul 112/2007, Legea nr.51/2006, Legea nr.101/2006, C. proc. civ., art.21 şi 25 din Constituţie. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.341467/10.08.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.24659/11.08.2016, autoritatea contractantă ... solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al procedurii, precizând cu privire la criticile din contestaţie, următoarele: Contrar susţinerii contestatorului conform căreia rezultatul procedurii de atribuire este nelegal şi neîntemeiat deoarece în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii nu se regăsesc clar motivele şi argumentele pentru care oferta a fost declarată neconformă, autoritatea contractantă arată că s-a explicat în mod concret modalitatea în care nu sunt îndeplinite cerinţele caietului de sarcini, susţinerea contestatorului fiind nefondată. Redând conţinutul comunicării rezultatului procedurii, autoritatea contractantă arată că simpla lecturare a acestea face dovada legalităţii ei, fiind comunicat şi de ce anume răspunsurile au fost considerate neconcludente. De asemenea, în conţinutul comunicării au fost prezentate avantajele relative ale ofertei câştigătoare, tarifele şi punctajul obţinut de oferta câştigătoare precum şi data până la care rezultatul procedurii poate fi contestat. Se arată că procedura este începută sub imoerul legii vechi aşa că se continuă sub acesata, iar dispoziţiile Legii nr.98/2010 şi în special Legii nr.101/2016 se aplică căii de atac. Autoritatea contractantă arată că în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a fost indicat care cerinţe ale caietului de sarcini nu sunt

îndeplinite,

dar

şi

că

răspunsurile

la

clarificările nr.284106/27.06.2016,

286421/28.06.2016,

288016/29.06.2016, 292919/01.07.2016 şi 298527/06.07.2018, referitoare la redevenţă, 16

costurile cu reînoirea poarcului auto şi cheltuielile materiale, nu au fost concludente. Invocând prevederile art.201 alin.2 din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă arată că nu putea solicita modificări astfel încât ofertantul să modifice tariful. Cu privire la redevenţa ofertată, se susţine că tarifele se alcătuiesc, modifică, actualizează, conform Ordinului ANRSC nr.109/2007, iar pentru stabilirea acestora, conform art.8, este necesară existenţa a cel puţin unei fişe de fundamentare şi a unui memoriu tehnico-economic, or Asocierea, prin adresa nr.234/01.07.2016 arată că a înscris în fiecare fişă de fundamentare a tarifelor valoarea redevenţei calculată la valoarea veniturilor estimate cu TVA în marea majoritate a fişelor în procent de 3,3%. Cum în şedinţa de deschidere a ofertelor s-a consemnat în procesul- verbal că redevenţa fermă este de 3,913%, în tarife redevenţa trebuia să fie de 3,913%, iar nu „în marea majoritate” de 3,3%. În documentaţia de atribuire, respectiv în fişa de date, după cum se susţine, s-a specificat ca redevenţa anuală/lot (sector) se va oferta în procent (minim 3,3%) din valoarea totală a facturilor cu TVA, dar dacă ofertantul a ales să oferteze o redevenţă de 3,913% aceasta trebuie să se regăsească în tarife la nivelul la care a fost ofertată, memoriile şi fişele de fundamentare susţin tarifele şi nu diferă de acestea. Învederează autoritatea contractantă că preţul contractului nu este unul total, care să fie plătit uno ictu, ci este un preţ pe tarif, ce se acordă lunar, pentru activitatea prestată, că în cauză se află un contract ce intră sub incidenţa unei legislaţii speciale şi care are tarife individual stabilite, ce pot fi modificate, actualizate conform Ordinului 109/2007 în mod individual, conform unor parametrii prestabiliţi, dar şi că tarifele individuale sunt ferme, ele trebuie să fie alcătuite în parte, fiecare, conform legii şi nu la „grămadă”. Cu aceste tarife, după cum se precizează, se lucrează 8 ani şi trebuie să reprezinte şi să susţină oferta propusă, toate trebuie să conducă spre oferta fermă, pentru că, în prestarea serviciilor, atunci când în factura de pe o anumită lună se vor achita doar 2-3 tipuri de servicii, în care tarife s-a cuprins o redevenţă de 3,3% şi nu 3,913%, s-ar putea ca executantul să arate că nu poate achita redevenţa ofertată ferm, pentru că în plăţile care i s-au făcut şi-a cuprins o redevenţă de doar 3,3% şi nu are de unde plăti la nivel de 3,913%. Redând dispoziţiile art.11 alin.4 din Ordinul 109/2007, se susţine că Asocierea trebuia să ia în considerare toate cheltuielile specifice fiecărei activităţi din cele 14 care fac obiectul prezentei proceduri, şi chiar dacă ofertantul respecta procentul de 3,3% şi valoarea minimă de 350.000 lei/an, acesta ar trebuit să ia în calcul procentul ofertat ferm de 3,913%, cuantumul redevenţei pe an în cazul aplicării acestui procent fiind mult mai mare decât cel care rezultă din fişele de fundamentare. Apreciază autoritatea contractantă că oferta contestatorului este una alternativă, or prin fişa de date nu s-a permis prezentarea de oferte alternative. 17

În ceea ce priveşte componenta de reînnoire a maşinilor şi utilajelor, autoritatea contractantă arată că susţinerile contestatorului sunt nefondate, respectiv comisia de evaluare a solicitat prin adresa nr.286421/28.06.2016 să se precizeze unde se regăsesc cuprinse în tarife costurile cu reînnoirea parcului auto şi în ce cuantum, răspunsul contestatorului, prin adresa nr.229/29.06.2016, fiind că, în conformitate cu planul propriu de investiţii, se vor achiziţiona utilaje noi începând cu anul 3, 7 şi 8 din contract, că preţurile de achiziţie suferă modificări de la o perioadă la alta, iar furnizorii refuză să creeze o ofertă pentru un utilaj care să rămână valabilă pentru o perioadă de 6 ani. De asemenea, s-a precizat în răspuns că tarifele sunt pentru primul an de activitate şi că cheltuielile cu reînnoirea parcului auto trebuie incluse în tarif după punerea în funcţiune a utilajelor. Precizează autoritatea contractantă că susţinerile contestatorului sunt eronate întrucât tarifele sunt valabile toată perioada contractuală, respectiv 8 ani, fiind clar prevăzute condiţiile în care se pot ajusta/modifica aceste tarife. Răspunsul a fost considerat neconclude, după cum se arată, faţă de dispoziţiile art.11 alin.4 din Ordinul 109/2007, potrivit cu care „La stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se au în vedere următoarele criterii: (...) c) cheltuielile cu amortizarea se iau în calcul, respectându-se reglementările în vigoare.”, ofertantul recunoscând, prin răspunsul său, că la stabilirea tarifelor nu a luat în calcul cheltuielile cu amortizarea utilajelor, bazându-se pe faptul că aceste tarife vor fi modificate ulterior. Totodată se apreciază ca eronată susţinerea contestatorului conform căreia tarifele propuse nu pot cuprinde cheltuielile cu amortizarea utilajelor pentru că aceste cheltuieli sunt efectiv neprevăzut la acest moment şi imposibil de justificat, întrucât astfel cum contestatorul reţine „reînnoirea parcului auto se raportează la capacitatea/vechimea parcului auto şi se analizează de la caz la caz.” În concluzie, se afirmă că Asocierea trebuia să cuprindă în tarife, acolo unde era cazul, cheltuiala cu amortizarea şi aceasta nu poate să afirme că este o cheltuială neprevăzută, întrucât din documentele prezentate rezultă vechimea utilajelor/capacitatea acestora şi singurii în măsură să decidă momentul de reînnoire a utilajelor, valoarea şi durata amortizării utilajelor sunt chiar ofertanţii. Invocarea textului de lege „la modificarea majoră a costurilor, determinată de punerea în funcţiune a unor utilaje pentru îmbunătăţirea calitativă a serviciilor publice ... şi numai după intrarea în exploatare a acestora ...” nu are relevanţă în opinia autorităţii contractante, deoarece contestatorul trebuia să includă în tarif amortizarea pe care o cunoştea, raportat la utilajele cu care va presta activitatea şi nu cheltuiala pe care nu o cunoşte i urma a fi folosită în scopul îmbunătăţirii calitative a serviciilor publice, or motivul de respingere a ofertei constă în lipsa cheltuielilor cu amortizarea din tarife, recunoscută de contestator. 18

Referitor la susţinerea contestatorului conform căreia tarifele sunt ofertate pentru primul an de activitate deoarece „aşa au fost solicitate de autoritatea contractantă”, se susţine că singurul loc din documentaţie unde este prevăzut termenul de 1 an este la „ajustarea preţului” care se poate face doar după priml an de activitate, dar asta nu echivalează cu ofertarea unor tarife ce vor fi utilizate doar 1 an. În plus, tariful este ferm şi nu poate fi modificat decât formulei pusă la dispoziţie de autoritatea contractantă în fişa de date. Prezentând distincţia pe care arată autoritatea contractantă că o face legea între noţiunile de „ajustarea preţului” şi „modificarea preţului”, aceasta precizează că Asocierea doreşte, după primul an, modificarea tarifelor, modificare care se face în mod excepţional şi doar atunci când apar schimbări majore în structura tarifelor şi se impune recalcularea acestora, amortizarea unui utilaj nefiind o situaţie de această natură. În ceea ce priveşte cheltuielile materiale, menţionează autoritatea contractantă că au fost solicitate clarificări, prin adresa nr.292919/01.07.2016, pentru a se prezenta detalierea modului de calcul al tarifelor din Anexa 1 la memoriile tehnico-justificative pentru toate activităţile, respectiv pentru capitolul 1.5. „Cheltuieli matriale”, având în vedere parametrii stabiliţi prin caietul de sarcini, la care contestatorul a răspuns neconcludent. Faţă de susţinerea contestatorului conform căreia solicitarea de clarificări nu are temei legal, autoritatea contrcatantă arată că, în temeiul art.201 din O.U.G. nr.34/2006 şi art.78 din H.G. nr.925/2006 are dreptul de a solicita clarificări cu privire la orice parte a ofertei. În situaţia în care nu s-a înţeles solicitarea, opinează autoritatea contractantă, contestatorul putea cere lămuriri, ori acesta a răspuns printr-o descriere şi nu prin „detaliere a modului de calcul a tarifelor”, detaliere care poate fi făcută doar

prin

prezentarea

tituror

parametrilor (cantităţilor/suprafeţelor/coeficienţilor/consum/timp etc) incluşi într-un calcul matematic. Explicaţia din contestaţie conform căriea „acest coeficient reprezintă consumul de combustibil pentru utilajele pe care dorim să le folosim în prestarea serviciului” o apreciază autoritatea contractantă ca fiind tardivă, momentul în carea aceasta trebuia avansată fiind acele al solicitării de clarificări. Cu privire la anularea procedurii raportat la prevederile art.29 alin.9 din Legea nr.51/2006, autoritatea contractantă arată că, spre deosebire de contestator, apreciază că în situaţia de faţă sunt incidente două legislaţii separate, că forţa de legiferare a legii este evident superioară faţă de hotărârea de guvern şi ordinele ANRSC şi ANRMAP, dar şi că ar trebui făcută o delimitare nu doar pe verticală între legi ci şi în funcţie de materie, respectiv când se aplică legea achiziţiilor publice ca lege specială şi când se aplică legea utilităţilor publice ca lege specială. Faţă de susţinerea contestatorului conform căreia în aplicarea art.29 alin.9 din Legea nr.51/2006 sunt incidente art.36 şi 37 din H.G. nr.925/2006, şi respectiv 3 oferte eligibile este echivalent cu 3 oferte 19

admisibile, autoritatea contractantă susţine că nu împărtăşeşte punctul de vedere al contestatorului din următoarele considerente: realizarea procedurii de delegare gestiune a serviciului de utilitate publică se face conform Legii nr.51/2006 prin gestiune directă şi gestiune delegată. Din economia art.29 din lege rezultă neechivoc că gestiunea delegată se poate realiza prin contract de concesiune şi prin contract de parteneriat public- privat. Nu în ultimul rând, acelaşi text de lege artă că procedura prin care se atribuire contractul de concesiune este: licitaţie publică deschisă care trebuie să aibă ca participanţi cel puţin 3 ofertanţi şi cel puţin 3 ofertanţi trebuie să îndeplinească „criteriile de eligibilitate”. Deşi ANRSC era însărcinat cu elaborarea normelor de aplicare a legii, singurul act normativ emis de acesta a fost H.G. nr.717/2008 care, însă, nu face referire la salubritate, după cum se susţine, astfel că, faţă de dispoziţiile Legii 101/2006, în care se prevede că procedura de atribuire este cea prevăzută de Legea nr.51/2006 şi O.U.G. nr.34/2006, se concluzionează că, deşi prin O.U.G. nr.34/2006 este reglementată licitaţia deschisă şi nu licitaţia publică deschisă, procedura se organizează conform O.U.G. nr.34/2006. Cerinţa de a exista cel puţin 3 ofertanţi participanţi şi 3 oferte eligibile pentru atribuirea contractului este impusă de Legea nr.51/2006, care este norma specială în materie, opinează autoritatea contrcatantă, situaţie în care, la stabilirea ofertelor eligibile s-a avut în vedere singurul act normativ care defineşte termenul de eligibil, respectiv H.G. 717/2008. Autoritatea contractantă precizează că nu este de acord că „eligibil” este egal cu „admisibil”, deoarece eligibilitatea înseamnă o caracteristică a ofertei din punct de vedere al îndeplinirii cerinţelor de calificare şi nu are legătură cu propunerea tehnică şi financiară, respectiv dacă ofertantul are capacitatea de a presta serviciile necesare şi nu modalitatea în care le prestează, aspecte ce sunt reţinute în propunerea tehnică şi fianciară. Cu toate că legislaţia achiziţiilor publice, aplicabilă în speţă, nu reglementează ce înseamnă eligibil, faţă de principiul conform căruia unde legea nu distinge nici noi nu distingem şi având în vedere că legea trebuie interpretată în sensul de a produce efecte, autoritatea contractantă arată că dacă doar legea specială privind utilităţile publice prevede necesitatea existenţei a 3 oferte eligibile, trebuie aplicate normele de aplicare ale legii privind utilităţile publice, acestea fiind H.G. nr.717/2008. În caz contrar, dacă nu s-ar interpreta astfel, nu s-ar atibui niciodată un contract de concesiune deoarece nu ar exista 3 oferte admisibile, deşi O.U.G. nr.34/2006 nu impune un număr de oferte admisibile. Cu privire la modul de calcul al redevenţei, autoritatea contractantă susţine că nu ne aflăm în situaţia aplicării art.209 alin.1 lit.c coroborat cu art.209 alin.4 lit.b din O.U.G. nr.34/2006, aşa cum precizează contestatorul, deoarece modalitatea de ofertare este cunoscută acestuia de la data publicării documentaţiei de atribuire, fiind tardivă, la acest moment, orice critică legată de aceasta. În subsidiar, redând cerinţa din documentaţia de atribuire, respectiv „Redevenţa anuală/lot (sector) se va oferta în procent (minim 3,3%) din 20

valoarea totală a facturilor cu tva, reprezentând serviciile prestate de delegat şi decontate de delegatar în decursul unui an calendaristic, dar nu mai puţin de 35.000 lei fără TVA/an”, autoritatea contractantă precizează toţi ofertanţii au respectat prevederea, mai puţin contestatorul. Se subliniază că nu este cazul de TVA la TVA. Referitor la criticile legate de ceilalţi doi ofertanţi, se susţine că nu sunt formulate critici concrete, ci doar o înşiruire generală pentru ca, probabil, după lecturarea dosarului achiziţiei să se revină cu argumente suplimentare. Autoritatea contractantă apreciază că această modalitate de a proceda este incorectă şi în afara legii, atribuţia evaluării ofertelor aparţinând comisiei de evaluare. Se mai arată că aceeaşi manieră de a proceda se regăseşte şi în argumentarea susţinerii conform căreia ofertele celorlalţi doi ofertanţi nu corespund din punct de vedere financiar cu cerinţele documentaţiei de atribuire, solicitarea de anulare confirmând că Asocierea acceptă respingerea stabilită de autoritatea contractantă, care, chiar dacă este subsidiară. Autoritatea contractantă reiterează susţinerea conform căreia motivarea contestaţiei nu a fost făcută în fapt, ci doar la nivel general, prin enumerarea tuturor cerinţelor stabilite, astfel că se solicită respingerea acestei modalităţi de întocmire a contestaţiei, în temeiul art.10 şi 11 din Legea 101/2016. Din punctul său de vedere, arată autoritatea contractantă, contestaţia nu cuprinde motivarea în fapt aspect ce atrage anularea acesteia. În drept, se invocă prevederile O.U.G. nr.34/2006 modificată, H.G. nr.925/2006 modificată, Legea nr.51/2006 actualizată, Legea nr.101/2006, Ordin ANRSC nr.109,110,11,112/2007, H.G. nr.71/2007. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul cauzei. Prin cererea de intervenţie principală nr.E11862/18.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25266/18.08.2016, ..., cu a soliictat: a. admiterea în principiu a cererii de intervenţie principală; b. respingerea contestaţiei formulată de Asocierea ... şi ..., în principal, ca inadmisibilă şi tardivă, iar în subsidiar ca nefondată ; c. admiterea cererii de intervenţie principală; d. menţinerea, în parte, a raportului procedurii de atribuire, a rezultatului procedurii de atribuire şi a comunicării prin care a fost respinsă ca neconformă oferta depusă de Asocierea ... şi ... e. Cu cheltuieli de judecată. O primă excepţie pe care contestatorul o invocă, în prealabil, este excepţia conexităţii dosarelor raportat la prevederile art.17, alin.2 din Legea nr.101/2016, potrivit cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi proceduri, în aceeaşi etapă, sunt conexate, cât şi la prevederile art.139 din NCPC. În susţinerea excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei formulate de către Asocierea ... şi ..., ... precizează că asocierea nu a făcut dovada că, 21

anterior înregistrării contestaţiei, a formulat, în termen legal, notificare prealabilă potrivit art. 6 şi urm. din Legea nr.101/2016. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii contestaţiei formulată de Asocierea formată din ... şi ..., ... susţine că asocierea menţionată a formulat contestaţia cu nerespectarea termenului de 10 zile prevăzut de art.8, alin.1, lit.a din legea nr.101/2016. În justificarea interesului legitim, pornind de la prevederile art. 61 din NCPC, intervenientul arată că a formulat contestaţia ce formează obiectul dosarului CNSC nr.1698/C6/2016, interesul său constând în obţinerea reevaluării ofertei depusă de Asocierea ... şi ... şi respingerea acesteia ca inacceptabilă şi/sau neconformă, precum şi în consolidarea poziţiei societăţii sale astfel încât, în urma declarării ca inadmisibilă a ofertei depusă de asocierea clasată iniţial pe primul loc, oferta sa să fie desemnată câştigătoare. Pe fondul cauzei, intervenientul prezintă argumente în susţinerea temeiniciei motivelor de respingere a ofertei depusă de Asocierea formată din ... şi ... În ceea ce priveşte dispoziţiile art.209, alin.1, lit.a, lit.c şi alin.4, lit.b din O.U.G. nr.34/2006, intervenientul apreciază că acestea nu sunt incidente în speţă, prezentând argumente în acest sens. De asemenea, contrar susţinerilor formulate de Asocierea ... şi ..., intervenientul precizează că oferta sa este conformă şi acceptabilă, nefiind incidente niciuna dintre prevederile art.36, alin.1 şi alin.2 din H.G. nr.925/2006. Prin cererea de intervenţie înregistrată la C.N.S.C. sub nr.25908/25.08.2016, formulată de ..., lider de asociere fiind ..., s-a solicitat: a)În principal: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie principală; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie principală; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. b)În subsidiar: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorie; - respingerea contestaţiei, ca neîntemeiată, şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de intervenţie accesorie; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. În motivare, sunt prezentate argumente în susţinerea admisibilităţii cererii de intervenţie principală, iar, în susbsidiar, argumente în susţinerea cererii de intervenţie accesorie. Pe fond, intervenientul arată, contrar celor afirmate de Asocierea RER, că orice completare ulterioară a contestaţiei, după studieriea dosarului cauzei, este tardivă, faţă de prevederile art.10 şi 21 din Legea nr.101/2016, dar şi că Asocierea RER s-a mulţumit că formulaze la adresa ofertei sale, critici generale, susţinând că ar fi inadmisibilă. În continuare, intervenientul prezinte argumente în susţinerea deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei … argumente în 22

susţinerea corecte aplicări a dispoziţiilor Legii nr.51/2006, precum şi de legalitate a deciziei de legalitate a deciziei de desemnare căştigătoare a ofertei sale. Prin notele

scrise

înregistrate

la

C.N.S.C.

sub nr.25571/22.08.2016, ... a solicitat respingerea excepţiilor inadmisibilităţii şi tardivităţii contestaţiei invocate de ..., invocând totodată excepţia inadmisibilităţii, în principal, iar, în subsidiar, a tardivităţii cererii de intervenţie principală formulată de ..., formulând argumente în susţinerea acestor excepţii. Urmarea punctului de vedere emis de autoritatea contractantă, a studierii dosarului cauzei şi a cererii de intervenţie formulată de către ..., ... a formulat note scrise înregistrate la C.N.S.C. sub nr.25715/23.08.2016, prin care a dezvoltat cele arătate în cadrul contestaţiei. Prin punctul de vedere nr.E12220/25.08.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.25922/25.08.2016, ... a prezentate susţineri în sensul respingerii excepţiilor inadmisibilităţii şi tardivităţii cererii de intervenţie principală formulată în referire la contestaţia Asocierii RER, excepţii invocate de Asocierea RER. Consiliul, faţă de cele trei cereri de intervenţie formulate de Asocierea formată de … şi ..., privitor la contestaţiile depuse de ... pentru LOTUL 2 şi LOTUL 1, precum şi de Asocierea …pentru LOTUL 1, apreciază că prezintă natura juridică a unor cereri de intervenţie accesorii în interesul autorităţii contractante, deoarece Asocierea nu solicită desfiinţarea vreunui act emis în cadrul procedurii, ci, din contră urmăreşte menţinerea lor în vederea conservării calităţii sale de câştigătoare, sprijinind, astfel, poziţia autorităţii contractante. Prin urmare, cererile în discuţie vor fi calificate drept cereri de intervenţie accesorii formulate în favoarea autorităţii contractante. În temeiul dispoziţiilor art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016, potrivit cărora „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. În cazul prevăzut la art 6 alin. (7), termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării faptului că s-a formulat contestaţie”, Consiliul constată că cererile de intervenţie au fost depuse în termen, fiind transmise prin e-mail la data de 12.08.2016 (cele referitoare la contestaţiile depuse de ...), respectiv prin poştă la data de 19.08.2016 (cea referitoare la contestaţia depusă de Asocierea RER), faţă de data publicării în SEAP la data de 02.08.2016, respectiv 09.08.2016, a informaţiilor referitoare la depunerea celor trei contestaţii. Astfel, având în vedere dispoziţiile art.68 din Legea nr.101/2016, art.61 alin.3, art.63, art.65 şi art.67 din Codul de procedură civilă precum şi faptul că prin cererile de intervenţie s-a solicitat respingerea 23

contestaţiilor şi menţinerea actelor întocmite de autoritatea contractantă, Consiliul admite în principiu cererile de intervenţie formulate de asocierea menţionată. Referitor la cererea de intervenţie principală formulată de ..., Consiliul o califică, de asemenea, ca fiind o cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, deoarece ofertantul menţionat, faţă de petitul cererii, urmăreşte respingerea contestaţiei depusă de Asocierea al cărei lider este ..., cu menţinerea raportului proceduri de atribuire şi a comunicării rezultatului procedurii în ceea ce priveşte oferta depusă de Asocierea menţionată, cereri formulate şi de autoritatea contractantă în punctul său de vedere cu privire la contestaţia depusă de asocierea arătată. În aprecirea acestei finalităţi, Consiliul a avut în vedere, în plus, faptul că ... are calitatea de contestator în cauză, astfel că interesul său declarat de a obţine reevaluarea ofertei depusă de asocierea desemnată câştigătoare, va fi satisfăcut ca urmare a eventualei admiteri a contestaţiei. Raportat la considerentele enunţate şi constatând că ... a depus cererea de intervenţie cu respectarea termenului prevăzut la articolul susenunţat, respectiv la data de 18.08.2016 în condiţiile în care autoritatea contractantă a publicat în SEAP contestaţia depusă de ... la data de 09.08.2016, Consiliul, în baza aceloraşi dispoziţii legale menţionate mai sus, va admite în principiu cererea de intervenţie formulată de ... Astfel fiind recalificată cererea de intervenţie, excepţia invocată de ... va fi respinsă, ca şi excepţia tardivităţii. Faţă de cererile contestatorilor şi intervenientului ..., Consiliul a pus la dispoziţia acestora toate documentele aflate la dosarul cauzei mai puţin cele declarate confidenţiale, documente pe care cei menţionaţi nu au insistat să le consulte, excepţie făcând ... a cărui cerere a fost respinsă, însă, deoarece a fost formulată la data de 23.08.2016, după ce i s-a permis accesul la dosar în datele de 17.08.2016 şi 22.08.2016, şi după epuizarea termenului acordat pentru depunerea de concluzii scrise, respectiv 22.08.2016. Cererea formulată de ... de a i se permite accesul la propunerea tehnică şi propunerea financiară aparţinând Asocierii al cărei lider este ... a fost respinsă, de asemenea, dat fiind faptul că cererea de intervenţie a fost transmisă, prin poştă, în ultima zi a termenului de 10 zile în care aceasta putea fi formulată, fiind înregistrată la Consiliu la data de 25.08.2016, ulterior datei când asocierii i s-a permis accesul la dosarul cauzei şi termenul acordat pentru depunerea de concluzii scrise era împlinit. În considerarea dispoziţiilor art.26 alin.1 din Legea nr.101/2006, care statuează şi asupra ordinii de soluţionare a contestaţiilor, Consiliul se va pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiilor inadmisibilităţii şi tardivităţii contestaţiei depusă de Asocierea al cărei lider este ..., excepţii invocate de intervenientul ... 24

Examinând excepţiile, Consiliul observă că în argumentarea lor ... s-a limitat la a reda textele legale incidente concluzionând că acestea nu ar fi fost respectate de către ... Acest mod de abordare formează convingerea Consiliului în sensul că ... a invocat excepţiile fără a efectua în prealabil vreo cercetare a temeiniciei lor, invocarea lor fiind una formală. Efectuând totuşi o verificare sub aspectul respectării, de către ..., a dispoziţiilor art.6 şi art.8 din Legea nr.101/2016, se constată că nu se regăsesc elemente care să susţină cele afirmate de ... Astfel, după cum rezultă din înscrisurile aflate la dosar, ... a primit comunicarea rezultatului procedurii nr.257677/448/14.07.2016, la data de 14.07.2016, după şi cum recunoaşte, şi a înaintat autorităţii contractante notificarea prealabilă la data de 25.07.2016, după cum rezultă din factura DIV00042841/25.07.2016, emisă de Oficiul poştal nr.5 Bucureşti, deci în interiorul termenului legal de 10 zile prevăzut la art.6 alin.1 lit.a din Legea nr.101/2016. Răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă, a fost emis la data de 27.07.2016, iar la data de 05.08.2016, în interiorul termenului de 10 zile prevăzut la art.8 alin.1 lit.b din acelaşi act normativ, ... a transmis contestaţia către C.N.S.C. şi autoritatea contractantă, dovadă fiind, în cazul Consiliului, plicul conţinând ştampila poştei – 05.08.2016, iar, în cazul autorităţii contractante, confirmărea de primire poştală. Aşadar, ... a acţionat cu respectarea prevederilor legale invocate de S… susţinerile acestuia fiind nefondate. Pe fondul cauzei, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului pentru ......, pe două loturi, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de concesionare nr.2813/06.04.2016. Valoarea estimată a contractului este de 158.198.076,08 lei, fără TVA. În cadrul procedurii de atribuire, Consiliul, prin decizia nr.895/C3/847/25.05.2016, a soluţionat contestaţia depusă de …., în sensul admiterii contestaţiei şi obligării autorităţii contractante la modificarea documentaţiei de atribuire, în termen de 11 zile, cu decalarea datei limită de depunere a ofertelor. Au depus oferte pentru fiecare dintre cele două loturi, ..., Asocierea formată din …. şi ..., precum şi ..., oferte care au fost deschise la data de 10.06.2016, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.257923. Prin raportul procedurii de atribuire nr.310195/14.07.2016, autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare, în cazul ambelor loturi, ofertele depuse de ... Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, au depus contestaţii, în termenul legal, ..., distinct în privinţa ambelor loturi, şi Asocierea al cărei 25

lider este … în privinţa lotului 1, constituindu-se la Consiliu dosarele nr.1697/2016, nr.1698/2016 şi 1736/2016. Cererea de suspendare a procedurii de atribuire LOT 1 până la soluţionarea definitivă a contestaţiei sale, formulată de … a fost soluţionată prin încheierea nr.63/C6/1698 din 05.08.2016. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 06.04.2016, contestaţiile de faţă fiind înregistrate pe rolul Consiliului la data de 02.08.2016 şi 09.08.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr.98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr.101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiilor care fac obiectele prezentelor cauze. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art.69 alin.2 din Legea nr.101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr.101/2016, în vigoare la data depunerii acesteia. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art.116 alin.1 din Legea nr.100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, procedurii de atribuire în cauză [astfel cum este acesta definită de art.3 lit. ş) din O.U.G. nr.34/2006] îi sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006 şi ale H.G. nr.925/2006. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de ..., care formează obiectul Dosarului nr.1697/2016, în referire la LOTUL 2, Consiliul constată următoarele: Din conţinutul contestaţiei rezultă că aceasta este îndreptată împotriva deciziei autorităţii contractante de a desemna câştigătoare, în cazul Lotului 2, oferta depusă de ..., decizie despre care a luat cunoştinţă din

adresa

de

comunicare

a

rezultatului

procedurii nr.257681/448/14.07.2016. Din documentele depuse anexat contestaţiei, rezultă că ... a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr.E10742/21.07.2016, la care aceasta, prin adresa nr.323531/25.07.2016, a comunicat faptul că “va menţine procedura de achiziţie în forma în care a fost finalizată şi comunicată dvs.”. 26

Contestatorul susţine că oferta desemnată câştigătoare este inacceptabilă, raportat la dispoziţiile art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe cerinţe de calificare stabilite în documentaţia de atribuire şi nu a prezentat documentele relevante, în conformitate cu art.11 alin.4-5 din H.G. nr.925/2006, pe de o parte, iar, pe de altă parte, neconformă, raportat la prevederile art.36 alin.2 lit.a şi c din H.G. nr.925/2006, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele din caietul de sarcini şi conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. În argumentarea afirmaţiilor sale, se constată că: - privitor la caracterul inacceptabil al ofertei desemnată câştigătoare în raport cu prevederile art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006, ... a invocat, după cum precizează, cu titlu de exemplu, neîndeplinirea cerinţei de la cap.III.2.3 a) din fişa de date, în sensul în care asocierea menţionată nu a făcut dovada că dispune de 13 solniţe şi pluguri, ci numai de 12 solniţe şi pluguri: - privitor la caracterul neconform al ofertei desemnată câştigătoare în raport cu prevederile art.36 alin.2 lit.a şi c din H.G. nr.925/2006: a) ... a enumerat prevederile caietului de sarcini pe care le consideră neîndeplinite, respectiv pe cele de la art.9, art.10, art.11.3, art.21 şi art.22; b) ... a prezentat calcule faţă de care a concluzionat că tarifele asocierii câştigătoare pentru activităţile “Întreţinere străzi”, “Măturat manual carosabil şi trotuare” şi “Curăţat manual zăpadă şi gheaţă” nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate. Faţă de conţinutul contestaţiei, prin care ... s-a limitat la a enunţa cerinţele documentaţiei de atribuire care, în opinia sa, nu ar fi îndeplinite de asocierea câştigătoare, precum şi la a prezenta calcule ipotetice legate de diferite tarife propuse în oferta menţionată, Consiliul reţine motivele de nelegalitate a deciziei atacate ca fiind unele generice, bazate exclusiv pe generalităţi şi speculaţii, fără vreun argument concret cu privire la oferta asocierii desemnată câştigătoare şi vreun mijloc de probă în susţinerea celor afirmate. ... a ales, deci, să depună o contestaţie incompletă, lipsită de motivarea efectivă a acuzelor aduse autorităţii contractante şi ofertei concurente. Motivarea criticilor de mai sus constă în redarea unor presupuneri ale contestatorului. Simpla enumerare a presupunerilor contestatorului nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia criticilor rămase la nivel declarativ. Având în vedere caracterul imperativ al dispoziţiilor art.10 lit.f, art.16 alin.1, art.21 alin.3, art.18 alin.1, art.21 şi art.24 alin.1 şi 2 din Legea nr.101/2016, Consiliul reţine obligaţia motivării în fapt a contestaţiei, în termenul prevăzut de art.8 din lege, această contestaţie fiind cea care se comunică, prin intermediul autorităţii contractante, tuturor participanţilor 27

încă implicaţi în procedură, asigurând astfel respectarea principiilor transparenţei şi contradictorialităţii. Aşadar, pentru motivarea contestaţiei nu se poate reţine un alt termen decât cel prevăzut de art.8 din Legea nr.101/2016 pentru formularea contestaţiei, sau cel acordat de Consiliu în acest sens, acest ultim caz neregăsindu-se în speţa de faţă. Posibilitatea părţilor de a depune concluzii scrise (prevăzută de art.21 alin.2 din lege) – concluzii care nu se comunică autorităţii contractante şi, pe cale de consecinţă, nici celorlalţi participanţi încă implicaţi în procedura de atribuire – nu se identifică cu posibilitatea de a completa contestaţia cu motivarea în fapt, element esenţial al acesteia. Similar procedurii judiciare, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematizată a motivelor de fapt şi de drept invocate în termenul de formulare a contestaţiei, iar nu o motivare a acesteia. Completarea contestaţiei cu motivarea în fapt nu este îngăduită de dispoziţiile Legii nr.101/2016, fiind incompatibilă cu celeritatea care guvernează întreaga procedură de contestare a actelor emise de autoritatea contractantă. Cu alte cuvinte, nu se poate veni cu o contestaţie nemotivată şi pentru care motivarea să fie formulată, spre pildă, ulterior studierii documentelor aflate la dosarul cauzei. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare şi a, însăşi, celerităţii procedurii, fiind incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Mai mult decât atât, dispoziţiile art.21 alin.3 din Legea nr.101/2016 prevăd expres că „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Dispoziţiile art.19 alin.1 din Legea nr.101/2016 îi garantează, într- adevăr, contestatorului accesul la documentele aflate la dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la Consiliu, dar nu se constituie într-un motiv de derogare de la caracterul imperativ al termenului în care trebuie invocate neregularităţile procedurii de atribuire. Legea privind remediile şi căile de atac dispune la art.21 alin.1 şi art.24 alin.1, că procedura în faţa Consiliului este scrisă şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Din economia dispoziţiilor art.19 alin.2 coroborate cu dispoziţiile art.10 din lege, rezultă, indubitabil, că persoana care se consideră vătămată printr-un act al autorităţii contractante emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, are la îndemână pârghia legală prin care să- şi asigure accesul la dosarul achiziţiei publice anterior depunerii contestaţiei, astfel încât, la momentul formulării acesteia, să fie în măsură să evidenţieze absolut toate motivele de nelegalitate a actului atacat. Or, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei NU rezultă că ... a solicitat autorităţii contractante să-i permită accesul la dosarul achiziţiei publice, nici anterior depunerii contestaţiei şi nici ulterior, analiza celor susţinute prin documente ulterioare contestaţiei putând interveni doar în situaţia 28

unei imposibilităţi obiective, dovedită, a contestatorului de a motiva contestaţia, imposibilitate generată, spre pildă, de refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie dosarul achiziţiei într-un termen rezonabil. Prin urmare, ... nu s-a aflat în imposibilitatea obiectivă de a formula motivarea în fapt a contestaţie în interiorul termenului în care avea deschisă calea de atac a contestaţiei, ci a ales să stea în pasivitate, pierzând, astfel, din culpă proprie, termenele menţionate. Acest mod de a proceda (completarea contestaţie cu motivarea în fapt prin intermediul concluziilor scrise), apreciază Consiliul că reprezintă o deturnare a instituţiei “Concluziilor scrise” de la scopul ei. Conform doctrinei, “concluziile scrise” reprezintă "înscris redactat şi semnat fie personal de către împricinat, fie de către mandatarul acestuia, conţinând prezentarea sistematizată a susţinerilor şi apărărilor formulate oral de către partea respectivă cu ocazia dezbaterilor asupra fondului pricinii" (Dicţionar de drept procesual civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, pag. 156). De asemenea, Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, la art.36 alin.4, stabileşte că "redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înţelesul lor curent din limba română modernă", iar, la art.48 alin.3, arată că, "dacă în cuprinsul unui articol se utilizează un termen sau o expresie care are în contextul actului normativ un alt înţeles decât cel obişnuit, înţelesul specific al acesteia trebuie definit în cadrul unui alineat subsecvent". Or, de vreme ce nici Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 şi nici Codul de procedură civilă nu atribuie alt înţeles cuvintelor "concluzii scrise", rezultă că sunt folosite cu înţelesul lor obişnuit, din dicţionarele explicative ale limbii române. Referitor la cuvântul "concluzie", în dicţionare regăsim următoarele definiţii: - concluzie, concluzii, s. f. 1. Încheiere a unui şir de judecăţi; gândire dedusă dintr-o serie de argumente sau constatări. ¦ Judecată nouă care rezultă din alte judecăţi date şi al cărei adevăr depinde de adevărul judecăţilor date. 2. Ultima parte a unei expuneri sau a unei opere, care cuprinde rezultatele finale. * Expr. A trage concluziile = a rezuma ideile emise de participanţi în cadrul unei dezbateri şi a arăta consecinţele care se impun în legătură cu problemele dezbătute. 3. (Mat.) Judecată care confirmă datele unei teoreme pe baza demonstraţiei. 4. (Jur.; la pl.) Expunerile părţilor şi ale procurorului într-un proces. * Expr. A pune concluzii = a formula pe scurt acuzarea (sau apărarea) într-un proces. [Var.: concluziúne s. f.] - Din fr. conclusion, lat. conclusio, -onis.; - concluzie, ~i f. 1) Consecinţă dedusă dintr-o serie de argumente sau de constatări; rezultat al unui raţionament; deducţie. A trage ~a. 2) Parte finală a unei opere sau a unei expuneri, care cuprinde ideile esenţiale. * În ~ în încheiere; la sfârşit. [Art. concluzia; G.-D. concluziei; Sil. -zi-e] /<fr. conclusion, lat. conclusio, ~onis. 29

Aşadar, într-un proces civil concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Acest conţinut trebuie să-l aibă concluziile scrise şi în cazul procedurii de soluţionare a contestaţiilor de către organismul administrativ jurisdicţional, chiar dacă respectiva procedură este una scrisă, aspect ce nu poate conduce la concluzia că, pe calea concluziilor scrise, contestatorul din prezenta cauză putea prezenta altceva decât în faţa unei instanţe de judecată. Astfel fiind, Consiliul apreciază că ... era decăzut ulterior împlinirii termenului de depunere a contestaţiei, din dreptul de a mai formula o motivare în fapt a contestaţie, cadrul procesual fiind depăşit. De altfel, considerentele enunţate au fost avute în vedere de Consiliul şi cu ocazia analizei cererii din 23.08.2016, prin care ... a insistat să i se pună la dispoziţie documentele declarate confidenţiale, motivarea care ar fi fost prezentată fiind evident tardivă întrucât motivele concrete dezvoltate prin documentul ce avea a fi depus, nu există în contestaţia iniţială şi părţile adverse nu aveau posibilitatea să formuleze apărări cu privire la respectivele motive. În acelaşi sens s-a pronunţat şi practica judiciară, relevante fiind decizii nr.716/CA/2013-R şi nr.2899/CA/2013 – R, pronunţate de Curtea de Apel Oradea, decizia civilă nr.2320/27.05.2013 şi decizia nr.656/16.02.2012, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr.4874/03.07.2012, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr.1550/10.09.2012, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, decizia nr.577/05.02.3015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizia civilă nr.929/R/CA/ 09.03.2015, pronunţată de Curtea de Apel Oradea. Efectuând o verificare sumară a susţinerilor din contestaţie, Consiliul constată că sunt nefondate, din următoarele considerente: În dovedirea îndeplinirii cerinţei de la cap.III.2.3 a) – “Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date, unde s-a solicitat ca ofertantul să dispună de următoarele utilaje/lot: “(…) lot 2: autospecială pentru măturar/aspirat mecanizat – rezervor minim 4 mc pt carosabil – min.4 buc, autospecială pt măturat/aspirat mecanizat (de capacitate mică-maxim 1mc) pentru trotuare – min 3 buc; utilaje pentru transportul deşeurilor – autogunoieră Capac transport între 15 şi 18 mc – min 2 buc; autospecială pentru spălatul străzilor Capac. min.6000 l - min 3 buc; utilaje pentru deszăpezire echipate cu solniţe Capac. min 5 mc şi plug – min 13 buc; utilaje pt deszăpezire echipate cu solniţe şi plug de Capac mică – min 3 buc; autocisternă pentru împrăştierea soluţiei antiderapante lichide capac min 6000 l – min 1 buc; autobasculantă pentru transportul zăpezii şi gheţii Capac trans min 20 mc – min 3 buc; încărcător frontal min 2 buc; utilajele folosite trbuie dotate cu GPS”, Consiliul reţine, din verificarea documentelor de calificare depuse de asocierea în discuţie, că în anexa la Formularului E – “Declaraţie privind 30

utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice”, denumită “Listă privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice”, la poziţa 7, apar evidenţiate “Utilaje pentru deszăpezire echipate cu solniţe capacitate minim 5 mc şi plug”, în număr de 13 buc, forma de deţinere fiind “proprietate”. În dovedirea celor declarate, se regăsesc a fi depuse următoarele documente: a) contract de vânzare – cumpărare nr.1939/02.06.2016, încheiat între S.C. B.T. Best TOOLS COMPANY S.R.L., în calitate de vânzător şi S.C. ..., în calitate de cumpărător, pentru un număr de 11 utilaje, printre care şi: - 2 unităţi utilaj combinat interschimbabil automăturătoare 6 mc, împrăştietor 5 mc. şi plug de zăpadă; - 4 unităţi utilaj combinat interschimbabil spălător stradal 6000 litri, împrăştietor 5 mc cu montaj în benă şi plug de zăpadă. b) contract de vânzare – cumpărare nr.229/03.06.2016, încheiat între S.C. DMV AVIATECH S.R.L., în calitate de vânzător şi S.C. ..., pentru un număr de 10 utilaje, printre care şi: - 2 bucăţi autovehicul cu echipament multifuncţional iarnă/vară (şasiu Iveco, plus echipament mărunt aspirat/mecanizat Autobren T7SB, plus echipament împrăştiat material antiderapant D5000CS/Morselli Maccaferi şi plug A2S86283/Morselli Maccaferi; - 2 bucăţi autovehicul cu echipament multifuncţional iarnă/vară (şasiu Iveco benă Masignan Italia, plus echipament stropit stradal MIP 6000 Morselli Maccaferi, plus echipament împrăştiat material antiderapant D5000 CS/ Morselli Maccaferi şi plug A2S86283/ Morselli Maccaferi); - 3 bucăţi autovehicul cu echipament multifuncţional (şasiu Iveco cu bernă Masignan Italia plus echipament împrăştiat antiderapant D5000CS/Morselli Maccaferi şi plug A2S86283/ Morselli Maccaferi. Astfel, Consiliul determină că ofertantul desemnat câştigător a făcut dovada îndeplinirii cerinţei la care face contestatorul referire. De asemenea, verificând susţinerile contestatorului conform cărora asocierea desemnată câştigătoare nu ar fi îndeplinit cerinţele de la art.9, art.10, art.11.3 şi anexa 1.1, art.21 şi art.22 din caietul de sarcini, Consiliul constată, din conţinutul propunerii tehnice depusă de asociere, că acestea sunt îndeplinite. Astfel, asocierea câştigătoare asigură dotarea cu coşuri de gunoi în permanenţă, dotarea cu containere de gunoi, a prezentat “Soluţia optimă de depozitare din punct de vedere financiar”, va colecta întreaga cantitate de deşeuri stradale de pe suprafeţele domeniului public specificate în Anexa 1.1, a utilizat tariful actual de depozitare practicat de RADP Cluj, în valoare de 77 lei/to la care se adaugă TVA, norma de lucru de 15.000 mp/8 ore/om, a prezentat modul de organizare a activităţii cu utilajele multifuncţionale pe care le va utiliza, a prezentat modalitatea de organizare şi tehnologiile aplicate. Faţă de conţinutul fişelor de fundamentare şi memoriile tehnico justificative depuse, în care se regăsesc categoriile de cheltuieli aferente fiecărei activităţi, potrivit Ordinului nr.109/2007, şi din care rezultă a fi fost 31

respectate cantităţile anuale, normele de lucru impuse şi, totodată, incluse toate cheltuielile indicate de contestator, Consiliul reţine ca nefondate şi susţinerile contestatorului legate de propunerea financiară a asocierii câştigătoare. Pe cale de consecinţă, în cauză nu se impune adoptarea vreunei măsuri de remediere dintre cele solicitate de contestator, astfel că va fi respinsă şi solicitarea contestatorului de anulare a procedurii de atribuire, faţă de motivarea contestaţie neputându-se concluziona că actele atacate sunt nelegale. Mai mult, chiar şi în situaţia în care s-ar fi concluzionat astfel, măsura adoptată ar fi fost cea a anulării actelor atacate şi reevaluării ofertei câştigătoare, pentru vicii în evaluarea acestei ultime oferte, iar în niciun caz anularea procedurii, măsură ce ar fi putut interveni doar în cazul în care viciile din cadru procedurii nu ar fi putut fi înlăturate fără încălcarea principiilor din materia achiziţiilor publice. În raport de cele reţinute, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ... Faţă de soluţia ce se va pronunţa, Consiliul va admite cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, formulată de ... În ceea ce priveşte contestaţia formulată de ..., care formează obiectul Dosarului nr.1698/2016, în referire la LOTUL 1, Consiliul constată următoarele: Ca şi în cazul contestaţiei precedente, ... critică decizia autorităţii contractante de atribuire a contractului în favoarea Asocierii formată din ... şi ..., susţinând că este nelegală deoarece oferta în discuţie este inacceptabilă şi neconformă prin prisma aceloraşi dispoziţii ale art.36 alin.1 lit.b şi art.36 alin.2 lit.b şi c din H.G. nr.925/2006. Având în vedere că ... a elaborat contestaţia în aceeaşi manieră ca cea precedentă, fără a mai reitera consideraţiile susarătate şi având în vedere că, din verificările efectuate rezultă, ca şi în precedent, a fi fost respectate prevederile documentaţiei de atribuire şi ale legislaţiei incidente, Consiliul, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, va respinge, ca nefondată, contestaţia. Faţă de soluţia ce se va pronunţa, Consiliul va admite cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, formulată de ... În ceea ce priveşte contestaţia formulată de Asocierea formată din ... şi ..., care formează obiectul Dosarului nr.1736/2016, în referire la LOTUL 1, Consiliul constată următoarele: Asocierea formată din ... şi ... critică rezultatul procedurii de atribuire, respectiv decizia de respingere ca neconformă a ofertei sale, deciziile adoptate cu privire la ceilalţi ofertanţi (..., asocierea desemnată câştigătoare), solicitând, în principal, anularea raportului procedurii de atribuire a comunicărilor rezultatului procedurii şi reevaluarea tuturor ofertelor. 32

Din documentele depuse anexat contestaţiei, rezultă că ... a parcurs procedura notificării prealabile a autorităţii contractante, fără ca acesta, însă, să adopte măsurile de remediere solicitate. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.310195/14.07.2016, oferta contestatorului a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.36 alin.2 lit.a, art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006 şi art.32 alin.1 lit.f şi g din H.G. nr.71/2007 toate raportate la prevederile art.81 din H.G. nr.925/2006, motivul respingerii fiind constituit de: “Oferta nu corespunde cu prevederile caietului de sarcini deoarece: Din oferta …. Buzău rezultă că redevenţa, ca şi sumă rezultată prin aplicarea procentului ofertat la valoarea cu TVA a facturilor este de 420.750,49 lei/an. Din notele de fundamentare rezultă că RER a cuprins în tarifele oferite o redevenţă de 350.641,47 lei/an, ceea ce înseamnă că nu este cuprinsă redevenţa în tarife la valoarea ofertată. Totodată, redevenţa, ca procent în marea majoritate a fişelor este calculată la 3,3% ceea ce nu corespunde cu propunerea financiară de 3,913% din valoarea facturilor cu TVA propusă de asociere. Tarifele ofertate nu sunt alcătuite conform prevederilor legale şi solicitărilor autorităţii contractante, resectiv asocierea nu a cuprins componenta de reînoire a maşinilor şi utilajelor în cadrul acestora acestora. Ofertantul, deşi i-au fost solicitate clarificări în acest sens, nu a prezentat detalierea modului de calcul a tarifelor din Anexa 1 la memoriile tehnico-justificative pentru toate activităţile, respectiv pentru capitolul 1.5 Cheltuieli materiale, răspunsul este neconcludent deoarece nu prezintă ce reprezintă coeficienţii de la punctual 1.4 din cadrul capitolului cheltuieli materiale.” Acest “motiv de respingere” se regăseşte comunicat în mod corespunzător contestatorului, prin adresa nr.257677/448/14.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Un prim motiv de nelegalitate a rezultatului procedurii privind oferta sa, susţinut de contestator, este reprezentat de faptul că, din adresa nr.257677/448/14.07.2016 de comunicare a rezultatului procedurii, nu rezultă clar motivele şi argumentele pentru care oferta a fost respinsă, ceea ce, în opinia contestatorului, reprezintă o încălcare a prevederilor art.207 alin.2 lit.b din O.U.G. nr.34/2006. Potrivit textului legal invocat de contestator, incident în raport cu situaţia ofertei acestuia, autoritatea contractantă avea obligaţia să comunice “pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini;”. Analizând comunicarea rezultatului procedurii prin prisma dispoziţiei legale enunţate, Consiliul apreciază critica ca fiind nefondată în condiţiile în 33

care autoritatea contractantă a explicitat de ce anume a considerat că oferta nu a îndeplinit cerinţele caietului de sarcini. Este adevărat că nu s-a indicat expres prevederea caietului de sarcini care a fost încălcată, dar o comunicare care nu respectă textul legal enunţat ar fi fost aceea în care autoritatea contractantă ar fi comunicat, spre pildă, doar că nu s-au respectat prevederile caietului de sarcini, or, spre deosebire de ipoteza arătată, autoritatea contractantă a explicat contestatorului motivele care au determinat-o în adoptarea deciziei sale. De altfel, faţă de motivarea contestaţiei, în care contestatorul a identificat cu exactitate motivele de respingere a ofertei sale, formulând apărări corelat acestora, critica nu poate fi considerată decât una formală. Mai mult, convingerea Consiliului în acest sens este întărită şi de împrejurarea că, la data de 15.07.2016, anterioară depunerii notificării prealabile, contestatorului i-a fost comunicat, la cererea sa, de către autoritatea contractantă, raportul procedurii de atribuire, înscris în care se regăseşte consemnată toată activitatea de evaluare a ofertei, cu referiri la solicitările de clarificări transmise, răspunsurile formulate şi concluziile comisiei de evaluare. Astfel, critica contestatorului nu poate fi reţinută în soluţionare. În ceea ce priveşte temeinicia motivelor de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul constată următoarele: Un prim motiv care a condus la respingerea ofertei contestatorului este constituit de faptul că acesta nu a respectat prevederile caietului de sarcini în ceea ce priveşte redevenţa. Autoritatea contractantă a ajuns la această concluzie, urmarea răspunsurilor

contestatorului

la

solicitările

de

clarificări nr.284106/27.06.2016 şi nr.288016/29.06.2016, respectiv: - prin adresa nr.284106/27.06.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, printre altele,: “- având în vedere cerinţa din Fişa de date, respectiv “Redevenţa anuală/lot (sector) se va oferta în procent (minim 3,3%) din valoarea totală a facturilor cu TVA, reprezentând servicii prestate de delegat şi decontate de delegatar în cursul unui an calendaristic, dar nu mai puţin de 350.000 lei fără TVA/an” şi ţinând cont de procentul ofertat de către dvs. respectiv 3,913%, care aplicat la valoarea totală a facturilor cu TVA respectiv 10.752.632,02 lei conform Fişelor de fundamentare, rezultă o redevenţă de 420.750,49 lei, iar întrucât în fişele de fundamentare s-a regăsit o redevenţă în valoare de 350.641,47 lei, vă solicităm clarificaţi neconcordanţa”, răspunsul contestatorului, transmis cu adresa nr.6497/29.06.2016, fiind: “Potrivit Fişei de Fundamentare a Ordinului ANRSC nr.109/2007, redevenţa se calculează fără aplicarea cotei de cheltuieli indirecte. Valoarea redevenţei a fost calculată în mare parte a tarifelor cu procentul de 3,3% din totalul veniturilor obţinute cu TVA. În rubrica redevenţei s-a utilizat următoarea formulă: Valoarea venitului cu TVA din memoriul tehnico economic (al fiecărei fişe de fundamentare*3,3% De exemplu, la operaţiunea de Măturat manual carosabil şi trotuare, redevenţa a fost calculată astfel: 2.252.071,15 lei venit obţinut cu TVA*3,3%=74.318,35 lei redevenţă anuală. Valoarea redevenţei este de 350.641,47 lei/an, fiind calculată la valoarea cu TVA a ficărui venit estimat a fi obţinut. La această valoare a redevenţei calculată în funcţie de cerinţa din FDA prezentată în documentaţia de atribuire se adaugă TVA conform 34

legislaţiei în vigoare. Suma de 10.752.632,02 lei/an, include atât TVA-ul, cât şi redevenţa calculată potrivit FDA pentru fiecare tarif ofertat.”; - prin adresa nr.288016/29.06.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, printre altele,: „- întrucât prin răspunsul cu nr.228/29.06.2016, nu clarificaţi că respectaţi redevenţa ofertată, cum consideraţi că se reflectă în tarife redevenţa de 3,913% ofertată aplicată la valoarea facturilor cu TVA”; răspunsul contestatorului, transmis cu adresa nr.6534/01.07.2016, fiind: „3.In FDA capitolul IV. 2.1. Criterii de atribuire punctul 2 redeventa autoritatea contractantă a specificat: " redeventa 0.10% Descriere: componenta financiara:Algoritm de calcul: Redeventa anuala/lot(sector) se va oferta in procent (minim 3.3%) din valoarea totala a facturilor cu TVA, reprezentând serviciile prestate de delegat si decontate de delegatar in decursul unui an calendaristic, dar nu mai puţin de 350.000 lei fara TVA/an.; algoritm calcul: redeventa ofertata exprimata in procente/redeventa cea mai mare ofertata exprimata in procente X punctaj maxim acordat pentru acest criteriu". In clarificările postate in SEAP ca urmare a solicitărilor potenţialilor ofertanţi aţi specificat că tarifele se stabilesc ajusteaza sau modifică conform Ordinului ANRSC 109/2007 printre care amintim raspunsulnr. 199/26.05.2016, nr. 190/25.05.2016, nr.206/27.05.2016, 192/25.05.2016, 160/03.05.2016. In Ordinul ANRSC 109/2007 privind aprobarea normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, Cap. VI, art.ll, alin.(4) lit.d) stipulează:"cheltuielile cu redevenţa determinate potrivit prevederilor legale", iar alin.(5) prevede "in situaţia stabilirii tarifelor, structura cheltuielilor şi veniturilor este prezentată in Anexa 1". Anexa 1 este Fisa de fundamentare pntru stabilirea tarifelor la activităţile specifice serviciului de salubrizare. în această fisă la punctul I Cheltuieli materiale, sunt inscrise cheltuielile cu redeventa, la punctul A cheltuieli de exploatare care include si cheltuielile cu redeventa, capitolul I Cheltuieli totale (A+B includ si redeventa), capitolul IV venituri din activitatea de salubrizare (I+II+III include si redeventa), capitolul V cantitate programată, capitolul VI tarif, exclusiv T.V.A. (IV:V), capitolul VII T.V.A. , capitolul VIII Tarif, inclusiv TVA. Prevederile legale care stabilesc redevenţa sunt art.4 din OUG 54/2006 care stipulează: "(1) Redeventa obtinuta prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau Ia bugetele locale,dupacaz. (2) Modul de calcul si de plata a redeventei se stabileste de către ministerele de resort sau de alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale ori de către autoritatile administraţiei publice locale." si D.A. postată in SEAP de către Municipiul Cluj Napoca in vederea atribuirii contractului cu obiectul Concesionarea serviciului de salubrizare stradala si deszapezije din .... Prin urmare redeventa este stabilita de A.C. un procent de minim 3,3% din valoarea facturilor cu T.V.A. emise de operator şi decontate de către A.C. nu mai puţin de 350.000 lei +T.V.A. Având în vedere prevederile Ordinului ANRSC nr. 109/2007 in ceea ce priveşte structura tarifelor si fisa de fundamentare, ASOCIEREA ...-... a înscris în fiecare fişă de fundamentare a tarifelor valoarea redeventei calculata la valoarea veniturilor estimate cu T.V.A. in marea majoritate a fiselor in procent de 3,3 %, respectând totodată criteriul impus de A.C. nu mai puţin de 350.000 lei +T.V.A./an. Prin urmare din calculul veniturilor estimate de catre ASOCIEREA ...-... a fi inregistrate din prestarea activităţii procedurii de concesionare si facturate beneficiarului in primul an de contract rezultă: Venituri activitati = 8.960.526,68 lei/an fara TVA, din care Redeventa = 8.960.526,68 * 3,913% = 350.625,47 lei/an Venitul fara redeventa = 8.960.526,68 - 350.625,47 = 8.609.901,21 lei/an Tva redeventa = 350.625,47 * 20% = 70,125,09 lei/an Total redeventa = 350.625,47+70.125,09 = 420.750,56 lei/an Tva venit = 8.609.901,21 * 20% = 1.721.980,24 lei/an 35

TOTAL venit cu TVA = 8.609.901,21 + 1.721.980,24 4- 350.625,47 + 70.125,09 = 10.752.632,01 lei/an Redeventa = 10.752.632,01 * 3,913% = 420.750,49 lei/an Rezultă că indicele redeventei este de 3,913%. Din acest raţionament, rezultă că ofertantul a inscris corect in fisele de fundamentare valoarea redevenţei in funcţie de prevederile legale in vigoare precum si de criteriile solicitate de autoritatea contractantă. Totodată rezultă că redeventa ofertata este in procent de 3,913% din valoarea facturilor estimate a fi emise intr-un an de zile cu T.V.A. Menţionăm că din structura Fisei de fundamentare prezentată in Ordinul 109/2007 al ANRSC avand in vedere ca redeventa se inscrie in fisa de fundamentare la cheltuieli materiale şi apoi se aplică T.V.A. nu este legal si logic ca suma inscrisă in Fisele de fundamentare a tarifelor să fie identică cu suma rezultată din aplicarea procentului la valoarea facturilor estimate a fi emise cu T.V.A., deoarece s-ar aplica T.V.A. la T.V.A.” Aşadar, în marea majoritate a fişelor de fundamentare a tarifelor, după cum afirmă, contestatorul a avut în vedere un procent de redevenţă de 3,3%, diferit de procentul de 3,913% indicat în Anexa 1 la Formularul de ofertă financiară. Întrucât contestatorul a ales să oferteze o redevenţă de 3,913%, iar rolul fişelor de fundamentare şi al memoriilor tehnico-economice este acela de a susţine tarifele ofertate, Consiliul apreciază că redevenţa ferm ofertată trebuia să se regăsească în tarife la nivelul la care a fost ofertată, adică în procent de 3,913%, iar nu de 3,3%, sau redevenţa în procent de 3,3% aflată în cadrul fişelor de fundamentare să fi fost indicată, ca atare, şi în anexa la formularul de ofertă. Este doar aparent întemeiată susţinerea contestatorului conform căreia a respectat prevederea din fişa de date a achiziţiei conform căreia “Redevenţa anuală/lot (sector) se va oferta în procent (minim 3.3%) din valoarea totală a facturilor cu TVA, reprezentând serviciile prestate de delegat şi decontate de delegatar în decursul unui an calendaristic, dar nu mai puţin de 350.000 lei fără TVA/an.”, deoarece, deşi apar respectate pragurile minime impuse, problema ofertei contestatorului este aceea a procentului de redevenţă diferit între fişele de fundamentare şi anexa la formularul de ofertă. Ceea ce trebuia să oferteze contestatorul era un procent, identic în fişele de fundamentare şi anexa la formularul de ofertă, care aplicat la totalitatea facturilor cu TVA să nu conducă la o sumă mai mică de 350.000 lei fără TVA/an. În cazul în care contestatorul ar fi avut în vedere în cadrul fişelor de fundamentare procentul redevenţei indicat în anexa la formularul de ofertă, respectiv 3,913% despre care arată că este ferm, cuantumul redevenţei pe an ar fi fost mult mai mare, iar nu de doar 350,625.47 lei/an. Totodată, constată Consiliul că este eronat calculului prezentat de contestator în cadrul răspunsului la clarificări nr.6534/01.07.2016, veniturile din activităţi fiind de 8.962.134,370 lei/an fără TVA, iar nu de 8.960.526,68 lei/an fără TVA. Nr. Activit U/M Cantit PU VAL 36

crt. 1 maturat 1000 mp 119.195,965 6,49 773.581,813 2 Intret str 1000 mp 324.580,456 7,67 2.489.532,098 3 Mat manual 1000 mp 134.187,997 14,89 1.998.059,275 4 Spalat 1000 mp 62.460,440 18,37 1.147.398,283 5 Curatat 1000 mp 420,000 186,37 78.275,400 6 stropit 1000 mp 40.328,108 4,43 178.653,518 7 curatat 1000 mp 1.197,196 370,78 443.896,333 8 incarcat mc 26.338,312 8,06 212.286,795 9 pluguit 1000 mp 37.018,368 4,61 170.654,676 10 combatere 1000 mp 61.997,280 9,14 566.655,139 11 combatere 1000 mp 3.084,864 22,14 68.298,889 12 combatere 1000 mp 12.339,456 57,98 715.441,659 13 combatere 1000 mp 3.084,864 31,68 97.728,492 14 curatare buc 1.200,000 18,06 21.672,000

Total (fără TVA)

8.962.134,370 Prin urmare, nu este corect calculată nici redevenţa fermă, contestatorul “aducând din condei” calculul astfel încât să rezulte procentul de 3,913%, situaţie în care este netemeinică şi susţinerea acestuia conform căreia procentul de 3.3% reprezintă redevenţa calculată la valoarea facturilor fără TVA, iar procentul de 3,913% reprezintă redevenţa calculată la valoarea facturilor cu TVA. Astfel fiind, motivul de respingere a ofertei contestatorului se reţine a fi întemeiat. Cel de al doilea motiv care a condus la respingerea ofertei contestatorului, constă în faptul că nu a fost inclusă în tarife componenta de reînnoire a maşinilor şi utilajelor. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că, prin solicitarea de clarificări nr.286421/28.06.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului să precizeze: “- (…) unde se regăsesc cuprinse în tarife costurile cu reînnoirea parcului auto şi în ce cuantum;” răspunsul contestatorului, formulat în adresa nr.6428/29.06.2016, fiind: “Conform Ordinului ANRSC 195/2007 la Capitolul VI. - Stabilirea tarifelor pentru activitatile specifice serviciului de salubrizare, Articolul 11, alin. 4 c) "cheltuielile cu amortizarea se iau in calcul, respectandu-se reglementările legale in vigoare", dar si a Capitolului VIII - Modificarea tarifelor pentru activitatile specifice serviciului de salubrizare, Articolul 15, litera a) “La modificarea majora a costurilor, determinate de punerea in funcţiune a unor mijloace pentru imbunatatirea calitativa a serviciilor publice de salubrizare şi numai după intrarea in exploatare a acestora", dar si litera b) "Pentru cazurile care conduc la modificarea structurala a costurilor, la modificarea condiţiilor de 37

prestare a activitatii, care determina modificarea costurilor cu o influenta mai mare de 5%, pe o perioada de 3 luni consecutiv". Conform Legii 227 din 08/09/2015 privind Codul Fiscal, Articolul 28, alin. 12 "Amortizarea fiscala se calculeaza dupa cum urmeaza: a) incepand cu luna urmatoare celei in care mijlocul fix amortizabil se pune in funcţiune, prin aplicarea regimului de amortizare prevăzut la alin. 5 (b - in cazul echipamentelor tehnologice, respectiv al maisinilor, uneltelor.... contribuabilul poate opta pentru metoda de amortizare liniara, degresivă sau accelerată. Prin urmare, conform planului nostru de investiţii se vor achiziţiona utilaje noi incepand cu anul 3, 7 şi 8 de contract. Pretul de achiziţie al unui utilaj suferă modificări de la o perioada la alta, in funcţie de nivelul cererii si al ofertei de pe piaţa. De regula, in viitor, acelaşi autovehicul va valora mai puţin datorita uzurii morale. Din acest motiv, furnizorii de mijloace fixe refuza sa creeze o oferta pentru un utilaj care sa rămână valabilă pentru o perioada de 6 ani! In situatia in care SC. ...ar fi introdus in propunerea financiara cheltuieli cu utilaje ce vor fi achiziţionare intr-o perioada indepartata încheierii contractului, autoritatea contractanta va achita cheltuieli inexistente pana la o anumita perioada, implicit sume mai mari decât valoarea de drept a mijlocului fix. De asemenea, autoritatea contractanta ar fi plătit un pret pentru o prqstatie ce va include cheltuiala unui bun in cei 8 ani de concesionare a serviciului de salubrizare pe care SC. ...il va utiliza doar in ultimii 2 ani de contract, si va ramane in proprietatea operatorului. Totodata potrivit răspunsului dumneavoastră la solicitarea de clarificări nr. 199/26.05.2016 prin care precizaţi că toate cheltuielile legate de activitatea de salubritate se vor include in tarif, tarifele se vor intocmi si fundamenta conform Ordinului ANRSC 109/2007 precum şi al răspunsului nr.5 la solicitarea de clarificări nr. 190/25.05.2016 prin care lămuriţi faptul că ajustarea si modificarea tarifelor va avea loc conform FDA, in baza prevederilor Ordinului ANRSC nr.109/2007, consideram ca deoarece tarifele s-au solicitat prin documentaţia de atribuire pentru primul an de activitate, tinand cont de prevederile legale coroborate cu răspunsurile la clarificari emise de către dumneavoastra cheltuielile cu reînnoirea parcului auto trebuie incluse in tarif dupa punerea in funcţiune a utilajelor.” Acest răspuns al contestatorului va fi analizat de Consiliu prin raportare la conţinutul solicitărilor de clarificări nr.139/18.04.2016 şi nr.199/26.05.2016 formulate în etapa de clarificare a documentaţiei de atribuire, în care se regăsesc următoarele întrebări şi răspunsuri: - solicitarea de clarificări nr.139/18.04.2016 : “3. În cazul în care este achiziţionat şi înlocuit un utilaj în luna 38 a contractului (durata contractului 96 de luni), tariful se modifică conform art.15 alin.1 din Ordinul ANRSC nr.109/2007, începând cu luna 39? Răspuns: Conform Ordinului ANRSC 109/2007 în calculul tarifului se include cheltuielile cu amortizarea utilajelor. Astfel, cheltuielile cu amortizarea luate în calcul vor avea în vedere cheltuielile cu utilajele pe durata concesiunii (8 ani) indiferent la ce moment al contractului are loc reînnoirea parcului auto.”; - solicitarea de clarificări nr.199/26.05.2016: “1. Ţinînd cont de răspunsul nr.3 din clarificarea nr.139/18.04.2016 prin care spuneţi că în calculul tarifelor cheltuiala cu amortizarea utilajelor se ia pe durata concesiunii (8 ani), indiferent la ce moment al contractului are loc reînnoirea parcului auto, coroborat cu prevederile din fişa nr.1-20 anexa la propunerea tehnică în care se stipulează că se completează dacă este cazul…., modalitate de finanţare şi cum este cuprinsă în preţ reînnoirea, vă rugăm să ne spuneţi cum va fi inclusă în tarif amortizarea în următorul caz: - pentru un utilaj care nu prezintă amortizare şi conform planului de investiţii prezentat în ofertă începând cu anul 3 de contract se va achiziţiona un nou utilaj ce va avea amortizare calculată conform HG 2139/2004. 38

Răspuns: Toate cheltuielile legate de activitatea de salubrizare, inclusiv cele privind amortizarea se vor cuprinde în tarif. Tarifele se vor întocmi şi fundamenta conform ordin ANRSC 109/2007.” Totodată, Consiliul reţine că în Anexa 4.1. aflată în documentaţia de atribuire, se regăsesc evidenţiate utilajele necesare, anexa fiind însoţite de fişe în care este inclusă şi colona “Reînnoire a parcului auto”, cu următoarea explicaţie aflată în subsol, “* se completează dacă este cazul cu minim următoarele informaţii: data reînnoirii (luna, anul), tip de utilaj şi accesorii, modalitatea de finanţare şi cum este cuprinsă în preţ reînnoirea.” Aşadar, ofertanţii aveau obligaţia de a include în tarife cheltuielile cu amortizarea utilajelor pe toată durata concesiunii (8 ani), indiferent la ce moment urma să aibă loc reînnoirea parcului auto, lucru pe care contestatorul, după cum şi recunoaşte, nu l-a făcut. Susţinerile prin care contestatorul încearcă să justifice nincluderea componente “reînnoirea parcului auto” în tarife, nu pot fi primite în soluţionare deoarece, pe de o parte, dacă îi era neclar modul de întocmire a propunerii financiare nimic nu îl împiedica pe acesta să formuleze o solicitare de clarificări în temeiul art.78 alin.1 din ordonanţa de urgenţă, iar, pe de altă parte, dacă aprecia că întocmirea ofertei în modalitatea invocată de autoritatea contractantă reprezintă o încălcare a dispoziţiilor legale incidente, avea deschisă cale contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire şi/sau răspunsurilor la clarificări. În lipsa demersurilor susmenţionate, documentaţia de atribuire împreună cu răspunsurile la solicitările de clarificări şi-au consolidat forţa obligatorie, fiind tardive orice critici cu privire la acestea. Astfel fiind, şi cel de al doilea motiv de respingerea ofertei contestatorului se reţine a fi întemeiat. În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei constând în faptul că, în urma solicitării de clarificări, contestatorul nu a fost detaliat modul de calcul a tarifelor din Anexa 1 la memoriile tehnico-justificative pentru toate activităţile, Consiliul nu va mai proceda la analiza temeiniciei lui, o asemenea analiză apărând ca inutilă în condiţiile în care primele două motive de respingere s-au dovedit a fi întemeiate. Referitor la solicitarea subsidiară a contestatorului de anulare a procedurii de atribuire în temeiul art.29 alin.9 din Legea nr.51/2006, respectiv 209 alin.1 lit.c din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul o va respinge având în vedere că, în condiţiile în care oferta acestuia a fost legal respinsă, nemaiputând participa la procedură nu îi serveşte niciunui interes personal şi direct, născut şi actual, anularea procedurii de atribuire. Argumentul potrivit căruia anularea procedurii actuale dă dreptul contestatorului de a participa din nou la procedură ca urmare a reluării acesteia, nu poate fi primit, tocmai pentru că interesul verificat în cauză nu poate fi raportat la un eveniment viitor şi incert, ci doar la procedura actuală în care contestatorul a participat şi în legătură cu care interesul său este născut şi actual. Lipsite de interes apreciază Consiliul a fi şi criticile contestatorului cu privire la ceilalţi participanţi la procedură, interesul în declararea drept 39

inacceptabilă/neconformă a ofertei câştigătoare, precum şi a altor oferte, subsumându-se în totalitate păstrării calităţii de participant la procedură, calitate pe care contestatorul nu o mai deţine, în raport de consideraţiile anterioare. Pentru aceste motive, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2006, Consiliul va respinge contestaţia, ca nefondată. Cererea contestatorului de plată a cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei, va fi respinsă, deoarece, pe lângă faptul că nu s- a făcut dovada efectuării unor asemenea cheltuieli, contestatorul este cel care a căzut în pretenţii. Faţă de soluţia pronunţată, Consiliul va admite cererile de intervenţie accesorie formulate de Asocierea formată din ... şi S.C. ... şi ... În ceea ce priveşte solicitarea asocierii desemnată câştigătoare de obligare la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, Consiliu ia act de faptul că, la dosarul cauzei, au fost depuse factura nr. TZA-03365-2016/24.08.2016, în valoare de 42.801,60 lei şi dovada de plată online din data de 26.08.2016, emisă de BRD Group Societe Generale, privind plata onorariului de avocat, de către asociere către … Deoarece cererile de intervenţie ale asocierii câştigătoare au fost admise, ţinând seama şi de numărul considerabil de actele întocmite de asociere şi depuse la dosarul cauzei (cereri de intervenţie pentru fiecare dintre cele 3 contestaţii, concluzii scrise), Consiliul va obliga părţile căzute în pretenţii, respectiv ... şi Asocierea formată din ... şi ..., la plata către intervenientă a sumei de 42.801,60 lei, respectiv se va plăti 21.400,8 lei de fiecare dintre cele două părţi, în temeiul art.26 alin.9 din Legea nr.101/2016. Decizia este obligatorie pentru părţi, în temeiul art.28 alin.1 din lege. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepţiile inadmisibilităţii şi tardivităţii contestaţiei depusă de Asocierea formată din ... şi ..., invocate de ... Respinge, ca nefondate, contestaţiile depuse de ..., cu sediul în cu sediul în ... şi ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Admite cererile de intervenţie accesorie formulate de Asocierea ... şi ..., cu sediul ales în .... Admite cererea de intervenţie accesorie formulată de ... în ceea ce priveşte contestaţia depusă de Asocierea formată din ... şi ... Obligă ... şi Asocierea formată din ... şi ... la plată către Asocierea ... şi ..., a sumei de 42.801,60 lei, respectiv 21.400,8 lei de către fiecare dintre cele două părţi, reprezentând cheltuieli de judecată. Respinge cererea de plată a cheltuielilor de judecată, formulată de Asocierea formată din ... şi ... Obligatorie. 40

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

…. 41