Dosar CNSC 1730/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1586/C3/1730 Data: 12.09.2016

Prin contestaţia nr. 1130/05.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24220/08.08.2016, înaintată de SC TERRA BUILDING SRL, cu sediul în Orlat, str. Nouă nr. 815, judeţul Sibiu, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J32/611/2001, având CUI RO 14232426, reprezentată legal prin Ştefan Bacilă Mihai – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3345/26.07.2016, emis de ORAŞUL OCNA SIBIULUI, cu sediul în Ocna Sibiului, str. Piaţa Traian nr. 6, judeţul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucări având ca obiect „Modernizare strada Mihai Viteazu în Oraşul Ocna Sibiului, judeţul Sibiu”, cu invitaţie de participare nr. 388041 din 06.05.2016, s-a solicitat Consiliului anularea adresei nr. 3345/26.07.2016 şi emiterea unei alte hotărâri conformă cu legislaţia specifică în vigoare, anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarată neconformă, reevaluarea ei, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reanalizarea şi respingerea ofertei depuse de SC FLOREA GRUP SRL şi a ofertei aflate pe poziţia a II-a, depusă de SC INTRALPIN SRL. Prin adresa nr. 669/16.08.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 24898/16.08.2016, SC INTRALPIN SRL, cu sediul în Hondol, comuna Certeju de Sus nr. 53, judeţul Hunedoara şi cu adresă de corespondenţă în Deva, str. Iuliu Maniu nr. 29, judeţul Hunedoara, având CUI 22727639, reprezentată legal prin Bârsăian Raluca Elena – Administrator, a transmis o cerere de intervenţie în favoarea autorităţii 1

contractante, solicitând respingerea contestaţiei formulate de SC TERRA BUILDING SRL. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenţie formulată de SC INTRALPIN SRL. Respinge excepţiile invocate în cauză. Admite contestaţia SC TERRA BUILDING SRL, anulează raportul procedurii nr. 3344/26.07.2016 şi toate actele subsecvente, în partea privind ofertele depuse de SC TERRA BUILDING SRL, SC FLOREA GRUP SRL şi SC INTRALPIN SRL. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, prin reanalizarea ofertelor sus menţionate, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivarea ce urmează. Respinge cererea de intervenţie, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ... din ..., transmisă în original prin serviciul registratură, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... din ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti cu nr. ..., având ..., atribut fiscal RO, reprezentată convenţional de ..., împotriva rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. ..., precum şi împotriva răspunsului primit la notificarea prealabilă comunicat prin adresa nr. ... din ..., emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, desfăşurată prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice (online, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „AUTOUTILITARE PRIN LEASING FINANCIAR”, coduri CPV 34136000-9 – Furgoane (Rev.2), 66114000-2 – Servicii de leasing financiar (Rev.2), 66516100-1 – Servicii de asigurare de răspundere civilă auto (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea adresei nr. ... prin care oferta ... a fost declarată neconformă şi inacceptabilă, precum şi a adresei nr. ... din ..., reprezentând răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă; - anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor, inclusiv raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reanalizarea ofertei ..., cu întocmirea unui nou raport

al procedurii şi emiterea unei noi comunicări privind rezultatul procedurii, prin care oferta ... să fie declarată ofertă conformă, acceptabilă şi câştigătoare, având în vedere că este singura ofertă depusă. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de ofertantă la procedura de licitaţie deschisă, desfăşurată prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice (online, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „AUTOUTILITARE PRIN LEASING FINANCIAR”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. ..., a solicitat Consiliului să dispună cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea arată că pe parcursul procedurii, autoritatea contractantă a urmărit, în esenţă, să dobândească proprietatea asupra autovehiculelor ce fac obiectul prezentei achiziţii. Numai că, dat fiind faptul că ... a înţeles să achiziţioneze aceste bunuri printr-o formă de finanţare, mai exact printr-un contract de leasing, atunci transferul dreptului de proprietate se realizează în cadrul unui contract de leasing. De asemenea, ... menţionează că autoritatea contractantă se raportează exclusiv la tipurile de contracte enumerate la art. 3 din OUG nr. 34/2006, iar în opinia acesteia prezentul contract ar fi unul de furnizare. Ori, din moment ce ... a ales să obţină aceste bunuri printr-o formă de finanţare, mai exact printr-un contract de leasing, devin incidente o serie de particularităţi specifice acestui tip de contract. În susţinerea afirmaţiei sale, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă nu intră într-un raport juridic direct cu furnizorul, întrucât: - ... achiziţionează de la furnizor aceste bunuri pentru a putea fi cedată folosinţa; - autoritatea contractantă nu achită contravaloarea acestor bunuri către furnizor, ci către societatea de leasing prin plata ratelor de leasing; - la finalul contractului de leasing, tot societatea de leasing va efectua şi transferul dreptului de proprietate, prin plata valorii reziduale, iar nu furnizorul. În aceeaşi ordine de idei, ... invocă art. 1 şi art. 2 din OG nr. 51/1997, prin care legiuitorul a arătat în mod expres că este de 2/14

esenţa leasingului ca finanţatorul trebuie să fie în mod necesar proprietarul bunurilor, pentru a putea asigura la rându-i folosinţa şi în final să efectueze şi transferul dreptului de proprietate. Prin urmare, contestatoarea susţine că potrivit prevederilor legale invocate, se desprinde ideea că finanţatorul, în îndeplinirea obiectului de activitate, respectiv acordarea de finanţări în sistem leasing, are în mod necesar dreptul de a încheia aceste contracte de vânzare-cumpărare pentru bunurile ce fac obiectul contractelor de leasing, societatea de leasing având obligaţia de a: - dobândi dreptul de proprietate asupra bunului dorit de utilizatorul său; - de a asigura folosinţa asupra bunului de către utilizatorul său; - de a efectua transferul dreptului de proprietate asupra bunului. Nefiind necesare obiecte speciale de activitate cu codificări CAEN speciale, pentru a-şi duce la bun sfârşit aceste operaţiuni de leasing, codificarea legată de operaţiunile de leasing fiind suficientă. Totodată, ... subliniază că este o obligaţie esenţială a contractului de leasing ca finanţatorul să dobândească primul acest bun de la furnizorul agreat/desemnat de utilizator, pentru a putea asigura dreptul de folosinţa utilizatorului şi ulterior să efectueze şi transferul dreptului de proprietate, potrivit art. 9 lit. b) din OG nr. 51/1997. În egală măsură, tot OG nr. 51/1997, prin art. 19, permite cumularea calităţii de furnizor cu cea de utilizator, ceea ce se transpune prin faptul că furnizorul poate achiziţiona şi anterior aceste bunuri, necesar şi suficient fiind faptul că societatea poate îndeplini obligaţia fundamentală de a deţine dreptul de proprietate asupra acestor bunuri urmărite de utilizator, astfel încât să poată asigura folosinţa asupra bunurilor în beneficiul utilizatorului şi de a efectua transferul dreptului de proprietate la finalul contractului. Contestatoarea arată că în raport de autoritatea contractantă s-a obligat să-i asigure folosinţa, şi la finalul contractului să efectueze transferul dreptului de proprietate, asupra autovehiculelor urmărite, fiind comunicată: - o valoare care cuprinde partea de capital, şi care este egală cu preţul de achiziţie a acestor bunuri, astfel cum ... a agreat cu furnizorul acestor bunuri, valoare pe care autoritatea contractantă ar trebui să achite către societatea de leasing, iar nu către furnizor; - o valoare care cuprinde partea de dobândă, care de asemenea, tot către finanţator trebuie achitată; - alte cheltuieli conexe, care tot către finanţator trebuie achitate. Cu privire la afirmaţia autorităţii contractante, potrivit căreia, ... nu are codificat distinct în obiectul de activitate, activitatea de furnizare, contestatoarea precizează că operaţiunile de leasing care reprezintă obiectul său principal de activitate, oferă 3/14

cadrul judiciar necesar, pentru ca aceste bunuri să fie achiziţionate de la furnizor, să fie cedată folosinţa utilizatorului şi să fie efectuat la finalul contractului transferul dreptului de proprietate. Pe cale de consecinţă, contestatoarea opinează că operaţiunea de leasing pentru care este acreditată orice societate de leasing, are un conţinut complex şi include în mod necesar şi operaţiunile de achiziţie de la furnizor, întrucât în caz contrar nu s-ar putea realiza obiectul leasingului şi la final operaţiunile de efectuare a transferului dreptului de proprietate către utilizator. Mai mult decât atât, ... consideră că art. 5 din OUG nr. 34/2006 nu trebuie interpretat în mod restrictiv, în sensul în care, dacă legiuitorul a folosit termenul „furnizare”, acest lucru nu trebuie să conducă la ideea că dacă se încheie un contract de furnizare, atunci în mod necesar trebuie să se intre în raport juridic numai cu un furnizor. Din moment ce în teza finală a aceluiaşi articol 5 din OUG nr. 34/200, legiuitorul permite ca această dobândire să se realizeze şi printr-un contract de leasing, atunci trebuie să se admită că aceasta dobândire se poate realiza în cadrul acestui contract de leasing, fiind-ui aplicabile toate condiţiile speciale, date de legea specială. Faţă de afirmaţia autorităţii contractante, potrivit căreia: „[…] Întrucât ofertantul nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare privind pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din fişa de date a achiziţiei: obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator al ofertantului”, contestatoarea invocă Codul Fiscal în care este exprimat foarte clar că operaţiunea de leasing oferă cadrul necesar atât pentru a asigura folosinţa bunurilor cât şi pentru a asigura livrarea bunurilor, practic efectuarea transferului dreptului de proprietate. În acest sens, ... invocă şi prevederile din Codul Fiscal, precum şi din Normele metodologice ale Codului Fiscal, în care se arată foarte clar că operaţiunea de leasing înseamnă de fapt o prestare de servicii pe perioada cât se asigură folosinţa, iar la final o livrare de bunuri, când se realizează de către societatea de leasing transferul dreptului de proprietate, prin urmare, cele două operaţiuni sunt permise şi reglementate de legiuitor. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă nu va achita un preţ al bunurilor ce urmează a fi furnizate către un furnizor, ca în cazul unui contract de vânzare-cumpărare, ci rate de leasing către o societate de leasing, prin urmare, având în vedere că oferta ... cuprinde atât partea de preţ al bunurilor, cât şi cele legate de condiţiile financiare pentru acordarea acestei finanţări, oferta sa nu putea fi calificată ca fiind inacceptabilă. 4/14

De asemenea, ... afirmă că ... a admis în răspunsul la clarificări nr. 103/28.06.2016 că se poate cumula calitatea de furnizor cu cea de utilizator. În concluzie, contestatoarea menţionează că aceasta manieră de interpretare a acestui tip de contract, în care se pretinde în mod necesar asocierea cu un furnizor, pe considerentul că societatea de leasing nu are în obiectul de activitate – activitatea de „furnizare”, determină o gravă îngrădire a drepturilor societăţilor de leasing care nu ar putea participa la astfel de licitaţii decât în asociere cu un furnizor. În ceea ce priveşte declararea ofertei sale, ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, ... arată că şi-a însuşit oferta importatorului/furnizorului acestui tip de autovehicule, sens în care elementele esenţiale din propunerea tehnică au fost reluate în cadrul ofertei sale. Referitor la afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia „nu a prezentat certificat de omologare de tip pentru circulaţia eliberat de RAROM sau document emis de organisme abilitate din care să rezulte încadrarea în categoria autoutilitară N1”, contestatoarea susţine că a depus efectiv certificatele de conformitate emise de către producătorul ... în care se poate uşor observa că aceste autovehicule se încadrează în categoria de autoutilitară N1. În egală măsură, ... invocă art. 1 din Ordonanţa nr. 78/2000 şi Ordinul nr. 211/2003, dispoziţii legale, care arată că în condiţiile în care există aceste certificate de conformitate (care sunt emise doar în condiţiile în care a existat o omologare în statul producătorului din Uniunea Europeană), potrivit art. 1 din alin. (3) din OG nr. 78/200, sunt exceptate de la omologarea reglementată de alin. (1) vehiculele rutiere noi care deţin omologare comunitară. Ori, pretenţia de a se depune certificate de omologare tip, doar pentru a se demonstra categoria de autovehicule este excesivă. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante copia dosarului achiziţiei publice, oferta contestatoarei (inclusiv documentele de calificare), precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie, respectiv dovada comunicării acestuia contestatoarei. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat punctul de vedere cu privire la contestaţia ..., solicitând respingerea acesteia, ca fiind nefondată. Autoritatea contractantă arată că a respins oferta ..., ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. (b) din HG nr. 925/2006 şi ţinând cont de cerinţele de calificare din fişa de date a achiziţiei cap. III.2.1.b). De asemenea, ... menţionează că oferta ... a fost respinsă, ca fiind inacceptabilă din punct de vedere al cerinţelor minime de calificare, în conformitate cu art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, întrucât în conformitate cu cap. II.1.2) din fişa de date a 5/14

achiziţiei, tipul contractului prezentei proceduri de atribuire este de furnizare. Ori, la prezenta procedura de atribuire, ofertant este nu un furnizor, ci un prestator de servicii, respectiv SC ..., care conform certificatului constatator nr. ... desfăşoară activităţi de leasing financiar (cod CAEN 6491), iar acesta subcontractează către furnizorul ... furnizarea autoutilitarelor. Totodată, autoritatea contractantă precizează că în vederea desfăşurării unei activităţi, în cazul societăţilor comerciale, activităţile trebuie declarate şi autorizate distinct pe fiecare loc de desfăşurare a activităţii, în vederea desfăşurării acestora, potrivit prevederilor Legii nr. 359/2004. Mai mult decât atât, ... fiind o instituţie financiară nebancară, trebuie să respecte prevederile Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, respectiv art. 14 şi art. 15, care le stipulează activităţile pe care le pot desfăşura. Un alt aspect subliniat de ... este că din prevederile fişei de date a achiziţiei, cap. III.2.1.b) – Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, lit. a), dispoziţii potrivit cărora ofertanţii aveau obligaţia să facă dovada că obiectul contractului are corespondent în codul CAEN din certificatul constatator al ofertantului, coroborat cu art. 5 şi art. 7 din OUG nr. 34/2006, conform cărora prezentul contract de achiziţie publică este contract de furnizare şi cu art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 93/2006 care reglementează expres activităţile permise şi interdicţiile privind activităţile desfăşurate de instituţiile financiare nebancare, în speţă ..., rezultă că aceasta nu îndeplineşte obiectul procedurii de atribuire de furnizare prin leasing financiar. Cu toate că OG nr. 51/1997 prin art. 19 alin. (3) prevede posibilitatea cumulării calităţii de furnizor şi finanţator, autoritatea contractantă susţine că ... nu cumulează calitatea de finanţator cu cea de furnizor, astfel cum reiese din certificatul constatator nr. .... În plus, ... menţionează că actul normativ cu caracter special reprezentat de OG nr. 51/1997 se aplică „operaţiunilor de leasing prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun, al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită locatar/utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locator/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing, fără a schimba natura leasingului ori de a înceta raporturile contractuale.” Ori, pentru a fi incident speţei de faţă, articolul menţionat şi pentru a putea fi considerată justificată contestaţia ..., ar trebui să se dovedească faptul că proprietar al bunurilor ce fac obiectul leasingului (respectiv autovehicule în cazul de faţă) să fie ..., situaţie care nu este însă aplicabilă atât timp cât respectivele autovehicule sunt, de fapt, proprietatea subcontractantului .... 6/14

În aceeaşi ordine de idei, ... arată că potrivit art. 19 alin. (3) din OG nr. 51/1997, calitatea de finanţator poate fi cumulată şi cu cea de furnizor, ori, în privinţa acesteia contestatoarea nu a dovedit în vreun fel că o deţine. Autoritatea contractantă face trimitere şi la prevederile Anexei nr. 2 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, din interpretarea cărora se deduce că, în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinţelor de calificare, subcontractantul nu poate complini viciile cu privire la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a ofertantului. Pe de altă parte, ... subliniază că ... a prezentat asigurare RCA şi CASCO din partea ..., fără nici o calitate în contract. De asemenea, autoritatea contractantă invocă art. 21 din Legea nr. 237/2015, art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 93/2009, art. 35 lit. d) din Legea nr. 32/2000, respectiv art. 2 din Norma nr. 9/2015 privind autorizarea şi funcţionarea brokerilor de asigurare şi/sau de reasigurare, din care concluzionează că, în fapt ... nu desfăşoară activitate de prestare servicii de asigurare de răspundere civilă auto şi asigurare CASCO, deşi ofertează şi aceste servicii. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... a transmis concluzii scrise, reiterând cele prezentate în cadrul contestaţiei şi arătând în plus următoarele: - BCR, care este o bancă, o instituţie de credit şi ..., care este o societate de leasing, respectiv o instituţie financiară nebancară, sunt două entităţi juridice diferite care au legi de organizare şi funcţionare complet diferite; - ... a încheiat un acord de subcontractare cu un dealer din România al producătorului ..., ..., în baza căruia, în condiţiile în care se va încheia contractul de achiziţii, se naşte şi obligaţia contestatoarei de a achiziţiona aceste bunuri de la dealur-ul specializat pentru aceste bunuri; - contestatoarea, în calitate de societate de leasing are dreptul şi obligaţia de a achiziţiona aceste bunuri numai în considerarea perfectării unui contract de leasing, în cazul de faţă, a contractului de achiziţii; - în afara cadrului acestui contract, nu există nici o raţiune pentru a se achiziţiona aceste bunuri de către o societate de leasing, întrucât pentru sine aceste bunuri nu prezintă nici o relevanţă economică. Aceste bunuri sunt achiziţionate de societatea de leasing tocmai în executarea obligaţiilor născute dintr-un contract de leasing, iar în prezenta cauză acest contract de furnizare are natura juridică a unui contract de leasing; - referitor la obligaţia de a livra autovehiculele, ... subliniază că şi potrivit art. 8.2 din contractul standard „obiectele în leasing vor fi livrate de către Locator”, iar pentru a putea îndeplini această obligaţie, contestatoarea a identificat un dealer specializat de la care 7/14

să achiziţioneze aceste bunuri, sens în care a încheiat un acord de subcontractare; - în ceea ce priveşte prerogativa de a asigura serviciile de asigurare RCA şi CASCO, contestatoarea arată că în materia leasingului, cel care are obligaţia legală de a încheia poliţe pentru aceste bunuri este finanţatorul, în considerarea faptului că aceasta are calitatea de proprietar (până la momentul transferului dreptului de proprietate către utilizator), ..., având calitatea de asigurat, iar nu utilizatorul, adică autoritatea contractantă. Numai că efectiv costurile cu aceasta asigurare cad în sarcina utilizatorului, în cazul de faţă a autorităţii contractante, din moment ce aceasta este cea care se bucură de folosinţa directă a acestor bunuri. De aceea, contestatoarea în oferta sa a indicat care este întinderea acestor costuri cu asigurările, nefiind necesar să fi indicat un acord de asociere cu asigurătorul, întrucât autoritatea contractantă nu va avea calitate de asigurat. Toate aceste costuri, inclusiv cu primele de asigurare, vor fi facturate şi achitate în raport de către ..., întrucât aceasta nu face decât să recupereze o serie de costuri pe care le va efectua la rându-i în raport de asigurator. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de licitaţie deschisă, desfăşurată prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice (online, fără etapă finală de licitaţie electronică), a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „AUTOUTILITARE PRIN LEASING FINANCIAR”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. ..., stabilind data pentru depunerea ofertelor 05.07.2016 ora 16:00. Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului, fiind de 1.253.770 EUR, fără TVA. Procedura de atribuire fiind desfăşurată online, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (5) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor, trasabilitatea acţiunilor fiind asigurată de sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP). Astfel autoritatea contractantă, cu ocazia descărcării ofertelor din SEAP, a încheiat „procesul-verbal de deschidere a ofertelor” nr. 103/3100 din 20.07.2016. Comisia de evaluare şi-a finalizat activitatea prin întocmirea raportului procedurii nr. 103/3150 din 25.07.2016. În calitatea sa de participantă la procedura de achiziţie publică în cauză, ... a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. ..., transmisă prin fax la data de 25.07.2016, prin care i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire. În adresă se precizează că oferta acestei societăţi a fost respinsă ca inacceptabilă în baza prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 [a fost depusă de un 8/14

ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire], deoarece comisia de evaluare consideră că ofertanta nu respectă cerinţa minimă privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, mai exact lipseşte corespondenţa dintre obiectul contractului de furnizare şi codul CAEN din certificatul constatator al ofertantei, precum şi ca neconformă în baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare [nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini], motivat de următoarele: „- în conformitate cu art. II.1.2) din Fişa de date a achiziţiei tipul contractului prezentei proceduri de atribuire este de FURNIZARE (cu respectarea prevederilor art. 5 coroborat cu art. 7 din OUG nr. 34/2006). OR la prezenta procedură de atribuire ofertant este nu un furnizor ci un prestator de servicii respectiv SC ... care conform certificatului constatator nr. ... desfăşoară activităţi de leasing financiar (cod CAEN 6491), iar acesta subcontractează către furnizorul SC ... furnizarea autoutilitarelor. Obiectul multiplu al procedurii de atribuire este definit prin codurile CPV enunţate în cadrul Fişei de date a achiziţiei şi în art. II.1.5 «Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor» respectiv furnizare 50 autoutilitare, leasing financiar şi servicii de asigurare CASCO şi RCA pentru acestea. Analizând prevederile legislative în domeniul leasingului, în particular ale leasingului financiar, precum şi cele ale asigurării de răspundere civilă auto şi asigurare CASCO (a se vedea art. 3 şi art. 9 din Ordonanţa 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, art. 14 şi art. 15 din Legea (actualizată) privind instituţiile financiare nebancare, art. 21 din Legea nr. 237 din 19 octombrie 2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare şi art. 35, lit. d din Legea nr. 32/2000 (actualizată) privind activitatea şi supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări, art. 2 din Norma nr. 9/2015 privind autorizarea şi funcţionarea brokerilor de asigurare şi/sau de reasigurare) rezultă că, o oferta comună, respectiv asocierea dintre finanţator, furnizor şi asigurător/broker de asigurare poate îndeplini obiectul multiplu al procedurii de atribuire. Conform art. 21 din Legea nr. 237/2015 asigurătorii desfăşoară numai activitate de asigurări sau operaţiuni legate direct de aceasta şi nicio altă activitate comercială, cu excepţia celor permise de legislaţia naţională. Conform art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 93 din 8 aprilie 2009 (*actualizată*) privind instituţiile financiare nebancare un operator economic care desfăşoară leasing financiar are inclus în obiectul principal de activitate doar activitatea de leasing financiar, respectiv în obiectul secundar de activitate doar activităţi conexe şi 9/14

auxiliare legate de realizarea activităţilor de creditare sau de funcţionarea entităţii, activităţi precizate în textul de lege. În anumite cazuri, când prevederile legale permit, se poate cumula calitatea de locator/finanţator cu cea de furnizor (art. 19, alin. 3 din Ordonanţa 51/1997). Însuşi SC ... prin solicitarea de clarificare din data de 23.06.2016, înregistrată cu nr. 103/2653/24.06.2016, la pct-ul 1 afirma că o asociere reprezentată de finanţator şi furnizor poate asigura obiectul procedurii de atribuire şi am adăuga noi în asociere cu asigurătorul/brokerul de asigurare (pentru partea de prestare servicii de asigurare RCA şi CASCO: «Mecanismul operaţiunilor de leasing financiar implică o structură tripartită: Finanţatorul (societatea comercială special abilitată şi autorizată conform legii care achiziţionează la cererea Utilizatorului bunul indicat de acesta), Utilizatorul (Autoritatea Contractantă şi deţinătorul dreptului de folosinţă asupra bunului finanţat) precum şi Furnizorul (Vânzătorul bunului ce face obiectul procedurilor de achiziţie publică).» astfel cum autoritatea contractantă a evidenţiat prin modelul de contract publicat în SEAP. Modelul de contract prevede plata direct către brokerul de asigurare, care în cazul ofertei depuse de SC ... nu are nicio calitate în contract. Nu se pot efectua plăţi către subcontractanţi. Potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Având în vedere cele precizate mai sus, întrucât ofertantul nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare privind III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din Fişa de date a achiziţiei: «Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator al ofertantului» (a ales să participe cu ofertă individuală cu subcontractare în loc de ofertă comună), iar printr-o solicitare de clarificare în conformitate cu art. 201, alin (1) din OUG nr. 34/2006 nu se putea remedia neconformitatea menţionată, comisia de evaluare nu va solicita clarificări nici cu privire la neconformităţile menţionate mai jos: - nu a prezentat «Lista a princip, livrări de produse similare efectuate în ultimii 3 ani (calculaţi până la data limită de depunere ofertă),conţinând valori, per. de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi» reprezentată de completarea Formularului G din Secţiunea Formulare. - din documentele prezentate care confirmă livrarea de produse nu rezultă valoarea cumulată a produselor similare de minimum 1.000.000 Euro fără TVA; 10/14

şi ofertă neconformă în conformitate cu art. 36, alin. 2 lit. a din H.G nr. 925/2006, întrucât: - propunerea tehnică şi Tabel detalii producător sunt asumate prin semnare şi ştampilare de către ... care nu este ofertant în prezenta procedură de atribuire. - nu a prezentat «Certificat de omologare de tip pentru circulaţie eliberat de R.A.R.O.M sau document emis de organisme abilitate din care să rezulte încadrarea în categoria „autoutilitară, NI”, pentru fiecare din tipurile, de autovehicule ofertate, în termen de valabilitate la data limită de depunere a ofertei - conform Ordinului nr. 211/2003 pentru aprobarea Reglementarilor privind omologarea de tip şi eliberarea cărţii de identitate a vehiculelor rutiere, precum şi omologarea de tip a produselor utilizate la acestea - RNTR 2, cu modificările şi completările ulterioare»; Procedura de atribuire «autoutilitare prin leasing financiar» se anulează în conformitate cu prevederile art. 209, alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 întrucât singura ofertă depusă este ofertă inacceptabilă şi neconformă.” Împotriva deciziei autorităţii contractante, ... formulează contestaţie (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016) pentru motivele arătate anterior şi solicită Consiliului să dispună: - anularea adresei nr. ... prin care oferta ... a fost declarată neconformă şi inacceptabilă, precum şi a adresei nr. ... din ..., reprezentând răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă; - anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor, inclusiv raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reanalizarea ofertei ..., cu întocmirea unui nou raport al procedurii şi emiterea unei noi comunicări privind rezultatul procedurii, prin care oferta ... să fie declarată ofertă conformă, acceptabilă şi câştigătoare, având în vedere că este singura ofertă depusă. Prin fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în cauză, secţiunea III – „Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice”, capitolul III.2) – „Condiţii de participare”, punctul III.2.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale”, s-au solicitat, printre altele, următoarele: „a) Documente care dovedesc forma de înregistrare Pentru persoane fizice/juridice române: Certificat constatator, emis de către Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul teritorial, din care să rezulte că informaţiile sunt reale/actuale la data limită de depunere a ofertelor. 11/14

Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator al ofertantului. Pentru codul CAEN corespunzător obiectului contractului ofertantul trebuie să facă dovada autorizării conform art.15 din Legea nr. 359/2004. Dovada autorizării reiese din menţiunea cuprinsă în certificatul ORC la pct-ul «Sedii şi/sau activităţi autorizate», respectiv identificarea la acest punct a codului CAEN autorizat, corespunzător obiectului contractului.” În fişa de date, secţiunea II – „Obiectul contractului”, capitolul II.1) – „Descriere”, punctul II.1.5) – „Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor”, s-au menţionat următoarele: „Achiziţia unui număr total de 50 autoutilitare noi prin contractarea unei finanţări de tip leasing financiar pentru o perioadă de 36 luni (cu dobândă fixă şi avans zero), precum şi servicii de asigurare CASCO pentru 3 (trei) ani şi servicii de asigurare RCA pentru 1 (un) an. […]” Verificând documentele de calificare depuse de către contestatoare, Consiliul constată că acesta a prezentat: - certificat constatator nr. 288261 din 17.06.2016 emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, cu următoarele activităţi declarate la sediu, în baza art. 15 din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, cu modificările şi completările ulterioare: 6521 – Activităţi de creditare pe bază de contract (leasing financiar) Din Anexa Formular C la declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din OUG nr. 34/2006 din data de 01.07.2016 rezultă că ...este subcontractant al .... Relevante în situaţia de fapt dată sunt prevederile cuprinse în anexa nr. 2 din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie potrivit cărora în situaţia în care există ofertă individuală + subcontractare, prevederile art. 183 din OUG nr. 34/2006 referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, mai exact la Clasificarea Activităţilor din Economia Naţională – CAEN, trebuie respectate numai de către ofertant. Astfel, se constată că pentru activităţile indicate în certificatul constatator depus de ... respectiv activităţi de creditare pe bază de contract (leasing financiar), autoarea contestaţiei nu face dovada corespondenţei din codul CAEN cu obiectul contractului achiziţia unui număr total de 50 autoutilitare noi. 12/14

În considerentul celor precizate, Consiliul constată că, în mod corect, autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta contestatoarei în referire la cerinţa din documentaţia de atribuire privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, oferta contestatoarei nefiind în măsură să respecte dispoziţiile art. 5 alin. (1) coroborate cu art. 7 lit. a) din OUG nr. 34/2006. Având în vedere faptul că cel puţin una dintre cerinţele de calificare a căror nelegalitate a stat la baza deciziei de anulare a procedurii de achiziţie publică este menţinută prin analiza Consiliului, aceasta fiind de natură să conducă în mod legal la anularea prezentei proceduri, Consiliul stabileşte că este lipsită de relevanţă analiza celorlalte cerinţe de calificare invocate de autoritatea contractantă în luarea deciziei sale. Date fiind cele stabilite de Consiliu cu privire la oferta depusă de ..., este de prisos examinarea celorlalte motive de respingere a acestei oferte, caracterul inacceptabil al acesteia neputând fi înlăturat. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia depusă de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părţi potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) şi art. 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., cu sediul social în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 13/14

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. 14/14