Dosar CNSC 1733/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1482/C5/1681/1733 Data: 24.08.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată la „29.07.2016, Bucureşti,” transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 23284/29.07.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 23514/02.08.2016, ce face obiectul dosarului nr. 1681/2016, S.C. HIGH-TECH SYSTEMS & SOFTWARE S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Drumul Sării nr. 146, et. 2, sector 6, având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul Bucureşti, str. Dinu Vintilă nr. 6 B, corp G, ap. 98, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/4847/2012, având CIF RO 30126940, reprezentată legal de administrator Ionuţ Cîrnaru şi convenţional, prin avocat Vlad Jinaru, a contestat răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă (înregistrat la emitent sub nr. 592466/25.07.2016), adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 592445/18.07.2016 şi raportul procedurii nr. 592456/22.07.2016, emise în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, online fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare echipamente de comunicaţie LAN/WAN”, Lotul 1 – „Furnizare router capacitate medie către mare”, coduri CPV 32413100-2, 30237300-2, 32422000-7 (Rev.2), iniţiată de UNITATEA MILITARĂ 0894 BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Dinu Vintilă nr. 8-10, sector 2 şi a solicitat

anularea

răspunsului

autorităţii

contractante

nr. 592466/25.07.2016, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 592445/18.07.2016, respectiv anularea raportului procedurii nr. 592456/22.07.2016, în ceea ce priveşte Lotul 1, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestaţiei constând în onorariu avocaţial. 1/2

În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus contestaţia fără număr de înregistrare, datată la „08.08.2016”, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 24237/09.08.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 24291/09.08.2016, ce face obiectul dosarului nr. 1733/2016, prin care S.C. HIGH-TECH SYSTEMS & SOFTWARE S.R.L., cu datele de identificare de mai sus, a contestat răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă (înregistrat la emitent sub nr. 592486/01.08.2016) şi raportul procedurii nr. 592456/22.07.2016, solicitând anularea răspunsului autorităţii contractante nr. 592486/01.08.2016, anularea raportului procedurii nr. 592456/22.07.2016, în ceea ce priveşte ofertele declarate admisibile, depuse de S.C. Datanet Systems S.R.L. şi S.C. Focality S.R.L., obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de S.C. Datanet Systems S.R.L. şi S.C. Focality S.R.L., precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestaţiei constând în onorariu avocaţial. În temeiul art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a procedat la conexarea celor 2 (două) contestaţii. CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC HIGH-TECH SYSTEMS & SOFTWARE SRL (dosar nr. 1681/2016), în contradictoriu cu autoritatea contractantă UM 0894 BUCUREŞTI şi pe cale de consecinţă, respinge cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei Admite, în parte, contestaţia formulată de SC HIGH-TECH SYSTEMS & SOFTWARE SRL (dosar nr. 1733/2016), anulează, în parte, raportul procedurii înregistrat sub nr. 592456/22.07.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv menţiunile referitoare la lotul 1 şi la oferta depusă de SC DATANET SYSTEMS SRL, precum şi cele referitoare la aplicarea criteriului de atribuire şi obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta depusă de SC DATANET SYSTEMS SRL, conform celor reţinute în motivare. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind „anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 592445/18.07.2016”. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestaţiei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactat în 4 exemplare originale, conţine 26 pagini. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./........., ......... Data: ......... Pe rolul CNSC au fost înregistrate, sub nr. ........./......... şi nr. ........./........., contestaţiile formulate de SC ......... SA şi SC ......... SRL, cu privire la procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........”, COD CPV .........., organizată de autoritatea contractantă ........., cu sediul în Comuna ........., ........., judeţul ........., cod poştal 207190. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8211/ 13.07.........., s-a solicitat ......... SRL. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., jud. ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., reprezentată convenţional prin avocat ........., cu sediul în ........., sediu procedural ales, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire, s-a solicitat .......... Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL, cu domiciliul în ........., ........., jud. ........., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO5470895, reprezentată legal prin Dan Dumitru, administrator, depune cerere de intervenţie voluntară, faţă de contestaţiile depuse şi solicită respingerea acestora. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/......... cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul 1

dosarelor nr. ........./......... şi nr. ........./......... au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8211/13.07.........., privind procedura de cerere de oferte organizată de ........., cu sediul în Comuna ........., ........., judeţul ........., cod poştal 207190, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect: „.........”, COD CPV .........., s-a solicitat anularea adresei şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; obligarea autorităţii contractante de a relua procedura de la etapa evaluării ofertelor, de a reevalua oferta contestatorului, precum şi ale ofertanţilor ......... SRL, ..........SRL, Sl .........., ..........SRL, ......... SRL, cu respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice şi aplicarea corespunzătoare a criteriilor stabilite în fişa de date, urmând ca oferta câştigătoare să fie desemnată dintre ofertele admisibile, respectând criteriul de atribuire, preţul cel mai scăzut. În fapt, contestatorul arată că, prin intermediul adresei nr. 8211/13.07.........., autoritatatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii de atribuire a contractului în care oferta lui a fost respinsă întrucat nu ar îndeplini cerinţa prevăzută la punctul IV.4.2) privind modul de prezentare a propunerii financiare coroborată cu cerinţa prevăzută la la punctul IV.4.1) privind modul de prezentare a propunerii tehnice. În considerentele adresei, autoritatea contractantă face trimitere la solicitarea de clarificări care a avut ca obiect justificarea manoperei prezentate în cadul ofertei financiare de 6,30 lei/oră, la care, răspunsul contestatorului, în opinia acestuia a evidenţiat că oferta financiară a avut în vedere dispoziţiile legale în vigoare la acea dată, prevăzute de HG nr. 1091/2014, asumându-şi diferenţele valorice de manoperă survenite ulterior datei de depunere a ofertelor, respectiv majorarea tarifului orar ca urmare a modificărilor legislative apărute pe perioada contractului, din sumele indicate ca fiind cheltuieli indirecte şi profit. Faţă de susţinerea autorităţii contractante că aceste cheltuieli cu manopera sunt cheltuieli directe şi includerea greşită a cheltuielilor cu plata salariului personalului direct productiv în cadrul cheltuielilor indirecte nu s-ar putea susţine legal nu poate fi primită, în opinia contestatorului, deoarece repartizarea eronată a unor sume în alte conturi contabile are strict consecinţe de ordin fiscal contabil şi nu legal, rectificările erorilor fiind de notorietate în materie. Contestatorul subliniază că răspunsul lui la solicitarea de clarificări a vizat complinirea pe de o parte, a punctului II.4.1) privind interzicerea expresă de ajustare a preţului contractului, iar pe de altă parte a dispoziţiilor legale prevăzute de HG nr. 1017/2015, intrată în vigoare la 2

01.05.......... privind garantarea unui salariu minim brut la nivelul sumei de 1.250 lei pentru un program complet de lucru lunar de 169,333 ore pe parcursul anului ........., reprezentând 7,382 lei/oră, faţă de oferta prezentată care indică o manoperă uşor diminuată cotată la 6,30 lei/oră. Contestatorul consideră că răspunsul lui a fost clar, complet şi concludent, respectiv diferenţa infimă - raportat la valoarea totală a contractului şi a ofertei - de salariu minim brut garantată de legiuitor ulterior depunerii ofertelor de 0,882 lei/oră va fi suportată prin diminuarea cotei de profit şi cheltuielile indirecte. Contestatorul susţine că este eronat a aprecia că diminuarea profitului modifică oferta financiară, întrucât art. 171 din OUG nr. 34/2006 vizează în mod expres preţul ofertat şi este absurd a se manifesta un drept de opţiune de către un terţ asupra profitului înregistrat, şi este greu de anticipat cu precizie cota profitului având în vedere că pe parcursul derulării contractului ar putea fi incidente şi alte dispoziţii legale similare care nu pot fi prevăzute în prezent. Modificările instituite de HG nr. 1017/2015 intrată în vigoare la data de 01.05.......... cad sub incidenţa art. 6 din Noul Cod Civil, sens în care legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare, fără putere retroactivă. Totodată, arată contestatorul, şi-a asumat modificările de costuri privind manopera, iar diferenţele valorice rezultate din modificarea legală a salariului de bază minin, brut pe ţară garantat în plată, pot fi suportate în mod evident prin diminuarea profitului, fără ajustarea în nici un fel a preţului ofertat. Contestatorul consideră că oferta lui putea fi cel mult catalogată prin prisma dispoziţiilor art. 134 alin. (7) lit. b) şi urm. din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, potrivit cărora legiuitorul admite faptul că ofertele pot conţine erori, ce pot fi corectate. Daca legiuitorul ar fi vrut să elimine orice ofertă care conţine erori, textele legale menţionate nu îşi mai găseau locul. În acest sens, contestatorul invocă şi prevederile art. 134 alin. (10) din Normele metodologice. Contestatorul susţine că autoritatea contractantă putea să solicite corectarea tarifului orar ofertat în acord cu dispoziţiile HG nr. 1017/2015, această corectare neaducând contestatorului vreun avantaj. Dacă membrii comisiei de evaluare nu sunt de acord cu remedierea erorii, nimic nu îi opreşte să accepte oferta în forma actuală, care nu încalcă cu nimic specificaţiile tehnice din caietul de sarcini. Măsura de respingere a ofertei este vădit disproporţionată ţinând seama de valoarea cuantificată a erorii 34.245,73 lei, raportat la valoarea totală a ofertei 3.111.193,00 lei, cât şi contrară principiului utilizării eficiente a fondurilor publice având în vedere preţul ofertei desemnate câştigătoare de 3.813.586,88 lei. 3

În această ordine de idei, valoarea cuantificată a erorii de 34.245,73 lei în mod evident nu depăşeşte 1% din preţul total al ofertei, nu schimbă clasamentul ofertanţilor şi presupune o diminuare calitativă a ofertei iniţiale. Contestatorul consideră că nu se poate reţine respingerea ofertei celei mai avantajoase sub pretextul că există o diferenţă de preţ al ofertei de 34.245,73 lei, care nici măcar nu conduce la modificarea clasamentului, având în vedere că între preţul ofertat de el şi cel ofertat de către SC ......... SRL este o diferenţă de 702.393,88 lei. Contestatorul arată că autoritatea contractantă recunoaşte că Legea nr. 1017/30.12.2015 intră în vigoare începând cu data de 01.05.........., dată care se atinge după data depunerii ofertelor şi invocă în acest sens o speţă similară la Curtea de Apel ........., Secţia Contencios Administrativ vizând punerea în aplicare a Ordinului nr. 509/2011, prin decizia nr. 670/2012, precum şi luarea în considerare de către un ofertant a modificărilor legale privind cota CAS, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a Vlll-a Contencios Administrativ si Fiscal, prin Decizia civilă nr. 940/13.02.2015, care a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii consacrat de art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006, întrucât a sancţionat în mod vădit disproporţionat o împrejurare care putea fi calificată cel mult drept un viciu de formă (...). Ofertarea în mod eronat a unui tarif orar de 6,5 lei/oră, în loc de 7,382 lei/ora, nu putea conduce la concluzia că oferta este neconformă. Contestatorul consideră că motivul de respingere invocat este neîntemeiat întrucât nu a ţinut cont de înscrisurile depuse, comisia de evaluare nu a dat dovadă de un rol activ şi nu a realizat o evaluare temeinică a ofertelor încălcând prevederile art. 133 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, precum şi pe cele ale art. 2 alin. (2) coroborat cu art. 209 din Legea nr. 98/.......... Referitor la lipsa cash-flow-ului de execuţie a lucrării în sumă de 900.000 lei generată de lipsa capacităţii financiare a societăţilor ......... SRL, ..........SRL, S.l. .........., ..........SRL, ......... SRL, contestatorul arată că, prin adresa înregistrată sub nr. 8226, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă că nu poate vizualiza documentele dosarului de achiziţie publică întrucât funcţionarii comisiei de evaluare se află în concediu de odihnă. Contestatorul consideră că, autoritatea contractantă avea obligaţia de a-i pune la dispoziţie dosarul achiziţiei publice, deoarece el consideră că, SC ......... SRL, nu poate face dovada accesului la resurse astfel cum s-a solicitat în fişa de date, deoarece nu are acces la resurse financiare şi anticipează că documentele bancare prezentate nu oferă garanţii de finanţare, accesul la resursele financiare fiind condiţionat de semnarea contractului. Contestatorul consideră că SC ......... SRL trebuia să demonstreze că la momentul semnării contractului va avea acces la resurse reale sau are disponibile resurse 4

reale, negrevate de datorii şi nicidecum resurse condiţionate de către terţi. Contestatorul arată că, urmare a examinării tuturor înscrisurilor prezentate de către toţi cei 5 ofertanţi ai contractului, nu va observa niciunul în cuprinsul căreia să fie menţionat neechivoc vreun angajament ferm din partea băncilor pentru acordarea de credite, condiţie imperios necesară pentru îndeplinirea cash-flow-ului de execuţie a lucrării în sumă de 900.000 lei pe o perioadă de 3 luni astfel cum este prevăzut în Fişa de date, motiv pentru care toate ofertele ar fi trebuit respinse ca inacceptabile. În aceste condiţii şi în lipsa detalierii modului concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, contestatorul susţine că ar fi evident că toţi ofertanţii au beneficiat în mod vădit de un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, întrucât ofertale nu au fost evaluate în mod riguros şi corect pe baza documentelor prezentate şi existente în dosarul achiziţiei. Urmarea a studierii la CNSC a dosarului achiziţiei, contestatorul subliniază că, în măsura în care se impune, doreşte să critice „eventuale cerinţe cu dată ulterioară" deoarece nu îşi găsesc locul în domeniul achiziţiilor publice, întrucât contravin principiilor stabilite prin art. 2 din Legea nr. 98/.......... Potrivit art. 133 alin. (1) din Normele metodologice, comisia de evaluare avea obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică şi a solicita clarificări în cazul în care ar fi existat neclarităţi în privinţa ofertelor sale, lucru care, în opinia contestatorului, nu s-a produs în speţă cu efecte deosebit de prejudiciabile intereselor lui legitime. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, reprezentată convenţional prin avocat ........., împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire, s-a solicitat .......... În fapt, contestatorul arată că, pe parcursul procedurii, autoritatea contractantă a solicitat clarificări referitoare la modul de determinare a cheltuielilor indirecte de 1%, specificat în oferta financiară, la care a răspuns cu adresa nr. 588/14.06.........., detaliind în mod explicit categoriile de cheltuieli pe care le-a avut în vedere la determinarea cotei de cheltuieli indirect, conform Ghidului privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice, indicativ P91/1-02. În vederea soluţionării contestaţiei înregistrată la Consiliu sub nr. 171/05.01.........., ce face obiectul dosarului nr. ........./........., ţinând cont de prevederile art. 8 alin. (1), lit. (b) coroborat cu cele ale art. 16 alin. (1), din Legea nr. 101/........., Consiliul pune în discuţia părţilor excepţia privind tardivitatea contestaţiei depusă de SC ......... SRL, prin adresa nr. 23755/.........-........./04.08.......... (pentru autoritatea 5

contractantă) şi adresa nr. 23756/.........-........./04.08.......... (pentru contestator). Contestatorul nu a răspuns solicitării. Autoritatea contractantă răspunde solicitării prin adresa nr. 8666/11.08.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24842/16.08.........., în care precizează că, nu a fost depusă contestaţia la autoritatea contractantă şi solicită respingerea acesteia ca tardivă. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL, depune cerere de intervenţie voluntară, faţă de contestaţia depusă şi solicită respingerea acesteia. În urma analizării adresei nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, raportat la contestaţii, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie în interes propriu şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/.......... Intervenientul arată că a participat cu o ofertă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică precizat mai sus iar, în data de 21.07.......... au fost publicate în SEAP contestaţiile depuse de SC ......... SA şi SC ......... SRL formându-se dosarele nr. .......... şi nr. ........../.......... În data de 02.08.........., CNSC a publicat încheierea nr. 59/........./.........., .........., .........,......... din care reieşea că ofertanţii ......... SRL şi ......... SA au mai depus fiecare câte o contestaţie, formându-se dosarele ........., ........./......... care au fost disjunse, prin încheierea nr. 59, de dosarele iniţiale. În

data

de

08.08..........

prin

Decizia nr ........../........./.........., .......... din 02.08.......... se repingeau contestaţiile

formulate

de

cei

doi

ofertanţi

în

cadrul dosarelor ..........,........../.......... Intervenientul susţine că, la data de 02.08.........., a luat cunoştinţă despre un punct de vedere (adresa nr 4652/02.08..........) formulat de ......... SA în dosarele nr ........./......... şi ........../........., cu privire la cererea lui de interventie din dosarele .........., .........., precum şi despre notele scrise ale aceluiaşi ofertant cu privire la punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă în dosarele nr. ........../......... şi nr. ........../........., deducând, astfel, că cei doi ofertanţi au mai depus câte o contestaţie. Deoarece autoritatea contractantă nu a procedat la publicarea contestaţiilor conform art 16, alin. (2) din Legea nr. 101/........., intervenientul consideră că elementele contestaţiilor nu sunt fundamental diferite de primele două contestaţii şi, în baza notelor scrise depuse de ......... SA, urmând ca, după primirea contestaţiilor, în termen util, să prezinte eventuale completări. 6

Intervenientul susţine că are un interes propriu în depunerea cererii de intervenţie, deoarece este câştigător al procedurii. Faţă de susţinerea contestatorului SC ......... SRL că respingerea ofertei sale ca neconformă a fost o decizie netemeinică, atâta timp cât legea şi fişa de date nu impun un nivel al cheltuielilor indirecte, şi acestea se pot situa la orice nivel, chiar dacă este unul nerealist, intervenientul susţine că nu cunoaşte oferta depusă de contestator, nu face aprecieri în amănunt asupra acestei contestaţii dar, din citarea motivării respingerii ofertei de către autoritatea contractantă, reiese că aceasta din urmă a efectuat calcule contabile din care a reieşit că nivelul propus nu este unul corect calculat, modul de prezentare al ofertei „ocolind/omiţând" de fapt unele cheltuieli, ceea ce înseamnă în mod clar prezentare unei oferte incorect întocmită, în scopul diminuării artificial a preţului ofertat. Faţă de susţinerea SC ......... SA că respingerea ofertei sale ca fiind neconformă este netemeinică deoarece, prin clarificările transmise către autoritatea contractantă, a rectificat diferenţa valorică rezultată din nerespectarea legislaţiei în domeniul salarizarii, respectiv a HG nr. 1017/2015, luându-şi angajamentul să acopere această diferenţă prin scăderea cotei de profit, intervenientul arată că acesta este cazul nerespectării unei prevederi legale ce nu poate fi „acoperită" ulterior prin „luarea unui angajament". În al doilea rând, arată intervenientul, pe de o parte, propunerea contestatorului modifică structura ofertei financiare după data deschiderii ofertelor iar, pe de altă parte, o asemenea propunere reprezintă un document nou, care nu vine să confirme sau să expliciteze / să clarifice anumite documente/aspecte ale ofertei ci îi modifică structura, reprezentând astfel o modificare a ofertei financiare. Intervenientul consideră că nu se află în situaţia corectării unor vicii de formă sau greşeli aritmetice, în înţelesul art. 79-80 din HG nr. 925/2006, contestatorul recunoscând că nu a respectat în oferta financiară obligaţia minimală impusă de HG nr. 1017/2015. Cu privire la cuantumul modificării ofertei, intervenintul menţionează

că,

într-o

altă

speţă

(dosarul

CNSC nr. ........../........../.........) petenta a atacat oferta pentru că nu a fost întocmită cu 3 zecimale, aşa cum se prevedea în documentaţie, ci doar cu două, şi cu toate că a arătat că a efectuat calculele în mod corect dar programul de calculator permitea doar evidenţierea a două zecimale, CNSC a considerat că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări în această privinţă. Referirile la data intrării în vigoare a HG nr. 1017/2015 şi la neretroactivitatea legii noi nu au relevanţă în speţă, în opinia interveninetului, atât timp cât norma juridică în cauză prevede în mod clar, încă de la publicare şi intrarea în vigoare, etapizarea în timp, pentru viitor, a creşterii salariului minim obligatoriu. Aceasta a stabilit datele 7

viitoare de la care noile cuantumuri obligatorii intră în vigoare astfel încât nu se poate vorbi de retroactivitatea legii. Referitor la afirmaţia contestatorului că, atât ........., cât şi ceilalţi ofertanţi, nu au prezentat cash- flow-ul aşa cum a fost solicitat în fişa de date, considerând că, prin documentele bancare prezentate nu se face dovada unui acces la resurse financiare astfel cum s-a solicitat prin fişa de date, accesul fiind condiţionat cel puţin de semnarea contractului, nedemonstrând astfel că ar avea la dispoziţie, la data semnării contractului, resursele financiare solicitate, intervenientul menţionează că autoritatea contractantă a solicitat clarificări în acest sens iar, conform adresei nr. 533/24.05.......... a BRD, banca a explicitat scrisoarea de finanţare în sensul că suma finanţată este rezervată fără condiţionări de la data câştigării licitaţiei, adică anterior chiar semnării contractului şi că va fi disponibilizată, adică va putea fi folosită pentru derularea contractului, odată cu semnarea acestuia. Astfel, banca a răspuns în mod clar şi concis, a explicat că formularul iniţial (nr. 346/31.03..........) este unul standard emis de bancă, că sumele sunt rezervate (prin urmare rămân rezervate, inclusiv la data semnării contractului) pentru realizarea cash-flow-lui pentru contractul care face obiectul licitaţiei astfel cum este solicitat în fişa de date. Intervenientul consideră că adresa de clarificare a băncii nu lasă niciun dubiu asupra îndeplinirii cerinţei privind asigurarea cash-flow-lui. Prin adresa nr. 22589/........../259.07.........., Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice şi oferta financiară a SC ......... SA, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... şi art. 213 din OUG nr. 34/2006, precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 8429/27.07.........., înregistrată la CNSC sub nr. 22897/27.07.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SA, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca nefondată, conform art 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., având în vedere prevederile art. 36 alin. (2) lit. c) coroborate cu art. 36 alin. (1) lit. f) şi art. 361 alin. (4) şi cu art. 79 alin. (1) din HG 925/2006, precum şi prevederile HG nr. 1017/30.12.2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, publicată în Monitorul Oficial al României, partea 1. nr. 987/31.12.2015: „Art. 1. — începând cu data de 1 mai ........., salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei 8

lunar, pentru un program complet de lucru de 169.333 ore în medie pe lună în anul ........., reprezentând 7.382 lei/oră. Art. 2. — (1) Stabilirea salariului de bază sub nivelul celui prevăzut la art. 1 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 1.000 lei la 2.000 lei, pentru fiecare contract individual de muncă în care salariul minim este stabilit sub cel menţionat în prezenta hotărâre de guvern, în măsura în care potrivit legii, fapta nu constituie infracţiune. (2) Constatarea contravenţiei şi aplicarea sancţiunii prevăzute la alin. (1) se fac de către personalul Ministerului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, prin inspectoratele teritoriale de muncă judeţene şi al municipiului Bucureşti, împuternicit, după caz, prin ordin al ministrului muncii, familiei, protecţiei sociale şi persoanelor vârstnice. (3) Prevederile alin. (1) şi (2) se completează cu dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 3. — La data prevăzută la art. I. Hotărârea Guvernului nr. 1.091/2014 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, publicată în Monitorul Oficial al României. Partea 1, nr. 902 din 11 decembrie 2014, se abrogă". În fapt, arată autoritatea contractantă, a publicat în SEAP în data de ......... invitaţia de participare nr. ......... prin „cerere de oferte", pentru atribuirea contractului: „Modernizarea drumurilor agricole de exploatare în comuna ........., judeţul .........", cod CPV: ........... Conform raportului de evaluare prezentat de SEAP, operatorii economici care au depus ofertă în termenul limită, respectiv 11.04.........., ora 15:00, au fost: 1. SC ......... SRL 2. SC ..........SRL 3. SC ......... SA 4. SC ..........SRL 5. SC ......... SRL 6. SC .......... SC. Pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat o serie de clarificări, astfel pentru contestator s-au solicitat clarificări prin adresa nr. 7588/10.06.........., având ca termen limita de răspuns ......... ora 14.00, în care se solicita fundamentarea economică a modului de formare a preţului, inclusiv prezentarea de documente privind preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, precum şi alte documente pe care le considera relevante pentru justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut. În plus, arată autoritatea contractantă, având în vedere că au fost identificate preţuri mici pentru următoarele articole de deviz: 9

- nisip art TSD15A1; - beton asfaltic BA16; - agregate naturale cilindrate, art. DA06AI şi DA06BI. se solicita fundamentarea economică a modului de formare a preţului prezentarea de documente privind preţurile la furnizori, sau situaţia stocurilor şi facturile de procurare pentru următoarele articole de deviz: - nisip art TSD15A1; - beton asfaltic BA 16; - agregate naturale cilindrate. art. DA06AI şi DA06BI. Ofertantul a răspuns în SEAP la data de ......... ora 12.23 cu adresa înregistrată la AC cu nr. 7755/........., depunând următoarele: 1. justificarea manoperei prezentate în carul ofertei financiare de 6.3 lei/ora este în conformitate cu HG nr. 1.091/2014 valabilă la data depunerii ofertei. Se precizează că orice modificare legislativă în ceea ce priveşte manopera, după data depunerii ofertelor, modificări care au ca scop creşterea tarifului orar va fi susţinută de societate din cheltuielile indirecte şi profit 2. Prezintă HG nr. 1091/2014 unde se specifică salariul de bază minim brut garantat începând cu 01.07.2015, respectiv 1.050 lei pentru program complet de lucru de 168.667 ore/lună, respectiv de 6,225 lei/oră. 3. Prezintă decizia nr. 94/30.06.2015 unde se specifică pentru o serie de muncitori salariul de bază minim brut garantat începând cu 01.07.2015, de 1.050 lei pentru program complet de lucru de 168,667 ore/lună, respectiv de 6,225 lei/ora.

Analizând răspunsul la clarificări precum şi documentele depuse în susţinere de către ofertant, autoritatea contractantă a concluzionat că, având în vedere faptul că HG nr. 1017/30.12.2015 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea 1, nr. 987/31.12.2015, iar invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire au fost publicate în SEAP la data de ........., data depunerii ofertelor a fost 11.04.........., ofertanţii trebuiau să ţină cont de prevederile acestor acte normative la stabilirea manoperei. Astfel, operatorii economici în elaborarea ofertelor financiare trebuie să ţină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel încât nu pot propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate. În cadrul fişei de date s-a specificat foarte clar că perioada minimă de valabilitate a ofertei depuse este de 120 zile şi ţinând cont de faptul că depunerea ofertelor a fost în data de 11.04.........., rezultă automat şi evident că acest contract de lucrări va începe cel mai devreme în data de 09.08........... Perioada de execuţie a contractului se încadrează în perioada în care salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată este stabilit la 1.250 lei lunar, rezultând 7,382 lei/oră. Este evident că acest contract produce efecte după data de 01 mai ........., dată când intră în vigoare art. 1 alin. (2) din HG nr. 1017/ 30.12.2015 publicată în Monitorul Oficial, partea I nr. 987/ 31.12.2015. 10

Mai mult, arată autoritatea contractantă, la punctul IV.4.1. din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a indicat faptul că „Informaţii detaliate privind reglementările care sunt în vigoare la nivel naţional şi se referă la condiţiile de muncă şi protecţia muncii, securităţii şi sănătăţii în muncă, se pot obţine de la Inspecţia Muncii sau de pe site-ul: (...)” II.3 Durata contractului/acordului cadru sau termenul pentru finalizare 12 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începerea serviciilor sau lucrărilor. II.4.1) Ajustarea preţului contractului „Nu”. Deoarece nu este permisă ajustarea preţului, iar derularea contractului se face pe 12 luni, este clar că stabilirea manoperei depinde de nivelurile prevăzute de lege la 01.05........... Manopera prezentată de ofertant în cadrul ofertei financiare de 6,3 lei/oră este în conformitate cu HG nr. 1091/2014 valabilă la data depunerii ofertei, dar abrogată la data de 01.05........... Coroborând dispoziţiile legale anterior reţinute cu prevederile fişei de date a achiziţiei, se constată că ofertantul nu a avut în vedere la întocmirea ofertei financiare respectarea salariului minim garantat, un salariu minim de 1.250 lei lunar, nivelul minim impus pentru tarif orar minim garantat în plată de 7,382 lei/oră pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul ........., aşa cum prevede HG nr. 1017/30.12.2015, tarif orar real aplicabil pe perioada de execuţie a contractului, pentru perioada de 12 luni, durata de execuţie fiind august ......... - iulie 2017. Precizarea ofertantului cum că orice modificare legislativă în ceea ce priveşte manopera, după data depunerii ofertelor, modificări care au ca scop creşterea tarifului orar va fi susţinută de societate din cheltuielile indirecte şi profit nu se susţine legal deoarece aceasta este o cheltuială directă ce trebuie evidenţiată clar în devizul oferta conform cerinţei „La elaborarea propunerii financiare, ofertantul va lua în calcul eventualele deduceri dacă sunt sub efectul unui legi, toate cheltuielile pe care le implică îndeplinirea obligaţiilor contractuale, precum şi marja de profit. Ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate şi orice costuri legate de: - execuţia categoriilor de lucrări prevăzute în listele de cantitati, întocmirea instrucţiunilor de întreţinere şi exploatare - protejarea mediului, conform normelor legale, precum şi cele legale de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor - procurarea, transportul, depozitarea şi punerea în operă a materiale lor şi echipamentelor necesare funcţionării obiectului contractului, conform cerinţelor impuse prin caietul de sarcini”. Prin raţionamentul propus de ofertant, arată autoritatea contractantă, acesta ar putea ca în cadrul devizelor oferta să nu ofere o serie de articole (materiale, manoperă, transport, cheltuieli cu utilajele), lipsuri pe care ar putea să le justifice prin suportarea lor din cheltuielile indirecte şi profit. Referitor la contestaţia depusă în data de 19.07.......... autoritatea contractantă arată că, referitor la critica 1, în care contestatorul 11

precizează că, justificarea manoperei prezentate în carul ofertei financiare de 6,30 lei/oră este în conformitate cu HG nr. 1091/2014 valabilă la data depunerii ofertei, iar prevederile HG nr. 1017/30.12.2015 au intrat în vigoare la data de 01.05.........., solicită să nu fie admisă, deoarece în opinia autorităţii contractante ofertantul nu a folosit la întocmirea ofertei un tarif orar real aplicabil pe perioada de execuţie a contractului, pentru perioada de 12 luni, durata de execuţie fiind august ......... - iulie 2017, conform motivaţiei expusă în detaliu în cadrul raportului procedurii. În opinia autoritatii contractante, susţinerea de către contestator a ideii că aplicarea prevederilor HG nr. 1017/30.12.2015, ce au intrat în vigoare la data de 01.05.......... în cazul contractului respectiv ar fi retroactivă, este nejustificată deoarece aşa cum s-a aratat contractul se desfăşoară şi produce efecte în perioada august ......... - iulie 2017. Referitor la critica contestatorului conform căreia măsura respingerii ofertei este disproporţionată, aceasta este în opinia autorităţii contractante neîntemeiată pe motivul că realitatea ar fi că autoritatea contractantă a utilizat aceleaşi repere şi criterii obiective în punctarea şi evaluarea tuturor ofertelor participante la licitaţie. Referitor la precizarea contestatorului „Considerăm că motivul de respingere invocat de autoritatea contractantă este neîntemeiat întrucât nu a ţinut cont de înscrisurile depuse, aceasta nedând dovadă de rol activ şi nerealizând o evaluare temeinică a ofertelor încâlcind prevederile art. 34, 35 şi 78 din HG nr. 925/2006..." nu poate fi reţinută ca fiind întemeiată, în opinia autorităţii contractante, deoarece, după cum rezultă şi din toate documentele aferente procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a realizat evaluarea ofertelor sub aspectul verificării respectării tuturor cerinţelor din cadrul documentaţiei de atribuire şi a solicitat clarificări cu privire la ofertele prezentate. Precizarea contestatorului cum că orice modificare legislativă în ceea ce priveşte manopera, după data depunerii ofertelor, modificări care au ca scop creşterea tarifului orar va fi susţinută de societate din cheltuielile indirecte şi profit nu poate fi reţinută ca fiind întemeiată întrucât nu răspunde cerinţei că ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate şi orice costuri. Faţă de opinia contestatorului că, prin corectarea acestor erori nu s-ar crea un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi, putând fi încadrată ca viciu de formă, nu poate fi reţinută, după părerea autorităţii, ea fiind întemeiată întrucât corectarea acestor erori nu poate fi încadrată ca având rol de clarificare/confirmare şi nu poate fi încadrată ca un viciu de formă conform prevederilor HG nr. 925/2006, art. 80 pct (3). Referitor la critica contestatorului cum că autoritatea contractantă nu i-a pus la dispoziţie dosarul achiziţiei, aceasta nu poate fi reţinută ca întemeiată, deoarece prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a comunicat fără echivoc disponibilitatea punerii la dispoziţie a dosarului 12

achiziţiei precizând data exactă şi motivaţia de ce nu poate acorda un termen mai mic. Aprecierile contestatorului referitoare la celelalte oferte nu pot fi reţinute ca întemeiate, în opinia autorităţii contractante deoarece contestatorul nu aduce practic nici o dovadă în susţinerea acestora ci doar supoziţii. De altfel conform documentelor procedurii se poate obseva ca aceste critici nu se susţin. Prin adresa nr. 4659/02.08.........., înregistrată la CNSC cu nr. 23686/03.08.........., SC ......... SA transmite note scrise referitoare la punctul de vedere al autorităţii contractante, în care arată că, raportând temeiul de drept al comunicării rezultatului procedurii de atribuire a contractului la finele căreia autoritatea contractantă stipulează neechivoc că eventualele contestaţii pot fi formulate în baza art. 256 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, la temeiul de drept invocat în prezentul punct de vedere, solicită obligarea autorităţii contractante la recomunicarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului cu indicarea corectă a temeiului de drept aplicabil în prezenta speţă. Contestatorul precizează că a formulat în termen legal şi comunicat autorităţii contractante, notificarea prealabilă înregistrată sub nr. 4273/ 18.07.......... la care, neprimind răspuns, în temeiul art. 8 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/........., a formulat contestaţia înregistrată sub nr. ........./........., fundamentată pe dispoziţiile art. 6 alin. (10) din Legea nr. 101/......... şi a solicitat conexarea dosarelor nr. ........./......... şi nr. ........../......... pentru asigurarea unei bune judecăţi in conformitate cu dispoziţiile art. 139 alin. (1) din NCPC. În ceea ce priveşte respingerea ofertei lui ca fiind neconformă, contestatorul consideră că este netemeinică, aşa cum a arătat pe larg în contestaţie, deoarece a respectat întocmai toate prevederile legale aflate în vigoare la momentul prezentării ofertei, inclusiv cele prevăzute de HG nr. 1091/2014. Contestatorul, pentru a tranşa principiul neretroactivităţii legii civile, invocă jurisprudenta Curţii Constituţionale regăsită în Decizia nr. 812/2006. În aceste condiţii, susţine contestatorul, diferenţele valorice de manoperă survenite ulterior datei depunerii ofertelor, cum este în cazul de faţă majorarea tarifului orar ca urmare a modificărilor legislative apărute pe perioada contractului, pot fi suportate din sumele indicate ca fiind cheltuieli indirecte şi profit, tocmai pentru a nu modifica oferta financiară. Contestatorul consideră că sunt şi alte modificări legislative care pot surveni pe parcursul derulării contractului care nu pot fi previzionate la momentul depunerii ofertelor şi acesta este motivul pentru care normele financiar-contabile au stabilit existenţa contului de cheltuieli indirecte. Mai mult, dreptul de opţiune al cuantumului profitului îi aparţine doar lui, iar diminuarea acestuia nu are valenţe asupra ofertei financiare, ci doar în indicatorii de profitabilitate din contabilitate. 13

Având în vedere valoarea cuantificată a erorii 34.245,73 lei, care nu depăşeşte 1% din preţul total al ofertei, precum şi faptul că această eroare nu schimbă clasamentul ofertanţilor şi nu presupune o diminuare calitativă a ofertei iniţiale, contestatorul consideră că oferta lui putea fi catalogată cel mult prin prisma unei erori de calcul în conformitate cu Normele metodologice în materia achiziţiilor publice. Autoritatea contractantă greşeşte, în opinia contestatorului, când analizează dispoziţiile art. 79 şi art. 80 din HG nr. 925/2006 şi asimilează erorile doar viciilor de formă, întrucât conform normelor legale arătate, erorile sunt divizate în trei categorii: erorile aritmetice, viciile de formă şi abaterile tehnice minore. În oricare dintre categoriile evidenţiate anterior s-ar include diferenţa infimă cu manopera generată de majorarea tarifului orar ca urmare a „aplicării retroactive a legii civile", eroarea nu reprezintă o modificare substanţiala a ofertei prezentate. În aceste condiţii, pe lângă faptul că măsura respingerii ofertei apare ca fiind disproporţionată, aceasta este şi contrară principiului utilizării eficiente a fondurilor publice având în vedere că preţul ofertei desemnate câştigătoare este de 3.813.586,88 lei. Contestatorul consideră că nu se poate reţine respingerea ofertei celei mai avantajoase sub pretextul că există o diferenţă de preţ al ofertei de 34.245,73 lei, care nici măcar nu conduce la modificarea clasamentului, având în vedere că, între preţul ofertat de el şi cel ofertat de către câştigător este o diferenţă de 702.393,88 lei. În ceea ce priveşte lipsa complinirii de către intervenient şi ceilalţi ofertanţi a cash-flow-lui de execuţie a lucrării, contestatorul arată că, în lipsa accesului la dosarul de achiziţie publică, va face referire strict la situaţia intervenientului, care singur se culpabilizează prin cererea de interventie, respectiv: „conform adresei nr. 533/24.05.......... a BRD, banca a explicat scrisoarea de finanţare în sensul că, suma finanţată este rezervată fără condiţionări şi că va fi disponibilizată, adică folosită de către noi, pentru derularea contractului, odată cu semnarea acestuia". Având în vedere că suma necesară complinirii cash-flowului este condiţionată de semnarea contractului, contestatorul consideră că intervenientul nu poate face dovada accesului la resurse astfel cum s-a solicitat în fişa de date, întrucât documentele bancare prezentate nu oferă garanţii de finanţare, dar SC ......... SRL trebuia să demonstreze că la momentul semnării Contractului va avea acces la resurse reale sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii şi nicidecum resurse condiţionate de către terţi, în speţa banca BRD. În aceste condiţii şi in lipsa detalierii modului concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, este evident că intervenientul a beneficiat în mod vădit de un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, întrucât ofertale nu au fost evaluate în mod riguros şi corect pe baza documentelor prezentate şi existente în dosarul achiziţiei. Prin adresa nr. 3225/12.08.........., înregistrată la CNSC cu nr. 24772/12.08.........., SC ......... SRL, având în vedere documentele 14

transmise de autoritatea contractantă, invocă excepţia conform prevederilor art. 6 din Legea nr. 101/.......... În ceea ce priveşte notificarea şi contestaţia depusă de SC ......... SRL, intervenientul menţionează că aceste documente nu i-au fost transmise de autoritatea contractantă, şi consideră că, autoritatea contractantă a făcut aprecieri obiective cu privire la cota de „indirecte” prezentată de acest ofertant. În ceea ce priveşte notificarea şi contestaţia depusă de SC ......... SA, intervenientul consideră că acesta reia ce a scris în contestaţia iniţială depusă în dosarul nr. .........., şi nu face consideraţii suplimentare faţă de cererea de intervenţie, dar invocă în acest sens decizia CNSC nr. ........../........../........../........... Intervenientul consideră că intervine excepţia lipsei de interes a contestatorului în ceea ce priveşte oferta celorlalţi participanţi la procedură. Prin adresa nr. 4922/12.08.........., înregistrată la CNSC cu nr. 24806/16.08.........., SC ......... SA trasmite un punct de vedere faţă de cererea de intervenţie, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată. Faţă de susţinerea intervenientului că, „a rectificat diferenţa valorică rezultată din nerespectarea legislaţiei în domeniul salarizării, respectiv a HG nr. 1017/2015, luându-şi angajamentul să acopere aceasta diferenţă prin scăderea cotei de profit”, contestatorul arată că acesta este în eroare dacă vizează faptul că ar fi fost vreodată în ipostaza de a nu respecta legislaţia într-un domeniu, în cauza dedusă judecăţii raportându-se strict la HG nr. 1017/2015; iar cea de-a doua eroare a intervenientului este aprecierea că, contestatorul s-ar fi angajat în modificarea ofertei financiare prin prezentarea unei noi propuneri în acest sens. Contestatorul afirmă că, singura lege în vigoare în materia salarizării la momentul depunerii ofertelor a fost HG nr. 1091/2014, care a fost abrogată la data de 01.05.......... şi, prin urmare, singura „acuză" care i se poate aduce este că nu a procedat la aplicarea unor dispoziţii legale în mod prematur, în condiţiile în care nu ar fi prima dată când Guvernul nu respectă termenele la care s-a angajat să instituie majorări salariale. Contestatorul susţine că este absurd a se pretinde că la 31.12.2015 atât HG nr. 1091/2014, cât şi HG nr. 1017/2015 erau în vigoare, din trei considerente: - La art. 3 din HG 1017/2015 este stipulat în mod expres că: „La data prevăzută la art. 1" - respectiv data de 01.05.......... - „Hotărârea Guvernului nr. 1.091/2014 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 902 din 11 decembrie 2014, se abrogă"; - La art. 12 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, este stipulat după cum urmează: „Actele normative prevăzute la art. 11 alin. (1), cu 15

excepţia legilor şi a ordonanţelor; intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în cuprinsul lor nu este prevăzută o dată ulterioară. (...)". La art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 sunt menţionate, printre altele şi hotărârile Guvernului, prin urmare Hotararea Guvernului nr. 1017/2015 vizată în prezenta speţă, care cade sub incidenţa art. 12 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 şi a intrat în vigoare la data de 01.05.......... şi nicidecum în luna decembrie a anului trecut; - Cele două hotărâri de guvern instituie niveluri minime salariale garantate de către stat în cuantumuri diferite. Într-o altă ordine de idei, în opinia contestatorului, este eronat a aprecia că diminuarea profitului modifică oferta financiară, intrucât prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu a făcut decât să îşi asume orice alte modificări legislative ce ar putea să parvină pe parcursul contractului de achiziţie publică, cu respectarea punctului II.4.1) privind interzicerea expresă de ajustare a preţului contractului. Totodată, susţine contestatorul, este abject a se manifesta un drept de opţiune al unui terţ asupra profitului înregistrat, precum este greu de anticipat cu precizie cota profitului, având în vedere că pe parcursul delurării contractului ar putea fi incidente şi alte dispoziţii legale similare care nu pot fi prevăzute la momentul depunerii ofertelor. În subsidiar, contestatorul solicită, dacă, prin absurd, CNSC nu poate primi explicaţiile pertinente în ceea ce priveşte aplicarea în timp a legii civile şi nici faptul că diferenţa infimă privind costurile salariale, precum şi orice alte cheltuieli imposibil de previzionat în prezent, pot fi suportate prin diminuarea cotei profitului corelată cu sumele reprezentând cheltuieli indirecte, să se aibă în vedere principiul proportionalităţii în analiza ofertei înaintată şi să se raporteze la dispoziţiile art. 134 alin. (10) din Hotărârea nr. 395/......... pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, potrivit cărora legiuitorul admite faptul că ofertele pot conţine erori, ce pot fi corectate chiar de către autoritatea contractantă. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă, faţă de răspunsul lui, putea să solicite corectarea tarifului orar ofertat în acord cu dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 1017/2015 întrucât, dacă legiuitorul ar fi vrut să elimine orice ofertă care conţine erori, textele legale menţionate nu îşi mai găseau locul în dispoziţiile legale evocate. Contestatorul reiterează că măsura de respingere a ofertei este vădit disproporţionată ţinând seama de valoarea cuantificată a erorii 34.245,73 lei, raportat la valoarea totală a ofertei de 3.111.193 lei, şi contrară principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, având în vedere preţul ofertei desemnate câştigătoare de 3.813.586,88 lei. Nu se poate reţine respingerea ofertei celei mai avantajoase sub pretextul că există o diferenţă de preţ al ofertei de 34.245,73 lei, care nici măcar nu 16

conduce la modificarea clasamentului, având în vedere că, între preţul ofertat de el şi cel ofertat de către prima clasată societatea ......... SRL este o diferenţă de 702.393,88 lei. Contestatorul invocă în acest sens Decizia civila nr. 940/13.02.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 1731/2014 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal. În ceea ce priveşte lipsa cash-flow-ului de execuţie a lucrării în suma de 900.000 lei generată de lipsa capacităţii financiare a societăţii ......... SRL, în cererea de intervenţie se precizează că urmare a solicitării de clarificări a Autorităţii contractante, a depus adresa nr. 533 prin care BRD ar fi „explicitat scrisoarea de finanţare în sensul că suma finanţată este rezervată fără condiţionări la data câştigării licitaţiei, adică anterior chiar semnării contractului şi că va fi disponibilizată, adică va putea fi folosită de" către ......... SRL „pentru derularea contractului, o data cu semnarea acestuia". Sumele necesare complinirii cash-flow-lui de execuţie în domeniul achiziţiilor publice nu pot fi rezervate, ci doar indisponibilizate întrucât este o diferenţă fundamentală între cele două proceduri financiare. Astfel, în timp ce rezervarea reprezintă programarea prealabilă cu o perioadă de 24-48 ore (variază de la o instituţie bancară la alta) în vederea retragerii unei sume de bani, indisponibilizarea presupune blocarea efectivă a sumei într-un cont escrow în vederea executării unei lucrări. Dacă în speţa s-ar fi avut ipoteza complinirii cash-flow-ului de execuţie a lucrări astfel cum s-a solicitat prin fişa de date, intervenientul ar fi înaintat o scrisoare de garanţie bancară şi/sau un contract de escrow şi nicidecum nişte adrese care nu fac decât să fundamenteze că accesul la cash-flow-ul de execuţie al lucrării este expres şi limitativ condiţionat de semnarea Contractului de achiziţie publică. Dacă resursele financiare ar fi într-adevar suficiente, negrevate de datorii, astfel cum se solicita prin fişa de date, banca nu ar putea emite termene şi condiţii în vederea deblocării sumelor în favoarea titularului şi/sau beneficiarului acestor sume. În aceste condiţii şi în lipsa detalierii modului concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare, este evident, în opinia contestatorului, că intervenientul a beneficiat în mod vădit de un avantaj raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, întrucât oferta sa nu a fost evaluată în mod riguros şi corect pe baza documentelor prezentate şi existente în dosarul achiziţiei. Având în vedere că, în cuprinsul contestaţiei, contestatorul solicită studierea

dosarului

achiziţiei,

prin

adresa

nr. 24693/.........-........./12.08.........., CNSC îl invită în vederea studierii. Acesta s-a prezentat în vederea studierii în data de 17.08........... Prin adresa nr. 4987/17.08.........., înregistrată la CNSC cu nr. 25104/17.08.........., SC ......... SA transmite concluzii scrise în urma studierii dosarului şi solicită respingerea ca neîntemeiată a cererii de intervenţie. 17

Contestatorul subliniază încă o dată că singura dispoziţie legală în vigoare în materia remuneraţiei minime garantate de către stat la momentul depunerii ofertelor, a fost HG nr. 1091/2014, care a fost abrogată la data de 01.05.......... prin HG nr. 1017/2015, în conformitate cu art. 3 din acest ultim act normativ coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, şi consideră că diminuarea profitului nu modifică oferta financiară. Contestatorul solicită să se aibă în vedere principiul proporţionalităţii în analiza contestaţiei în raport de dispoziţiile art. 134 alin. (10) din Hotărârea nr. 395/........., întrucât măsura de respingere a ofertei este vădit disproporţionată ţinând seama de valoarea cuantificată a erorii 34.245,73 lei, raportat la valoarea totală a ofertei de 3.111.193 lei, dar şi contrară principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, având în vedere că preţul ofertei desemnate câştigătoare este de 3.813.586,88 lei. Astfel, în opinia contestatorului, nu se poate reţine respingerea ofertei celei mai avantajoase sub pretextul că există o diferenţă de preţ al ofertei de 34.245,73 lei, care nici măcar nu conduce la modificarea clasamentului, având în vedere că, între preţul ofertat de el şi cel ofertat de câştigător este o diferenţă de 702.393,88 lei. Faţă de solicitarea intervenientului „să ţină cont... de analiza pe excepţie şi pe fond pe care a făcut-o într-o speţă identică (...) un alt complet”, contestatorul consideră că precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în dreptul românesc. Contestatorul precizează că, în urma studierii dosarului, a observat două înscrisuri înregistrate sub nr. 346/31.03.........., respectiv nr. 533/24.05.......... depuse de către intervenient în susţinerea cash-flow- ului de execuţie a lucrării în sumă de 900.000 lei. Adresa nr. 346/31.03.......... arăta neechivoc că banca este dispusă să acorde finanţarea necesară complinirii cash-flow-ului de execuţie a lucrării în suma de 900.000 lei sub rezerva „respectării prevederilor din Normele de Creditare ale BRD şi constituirii garanţiilor asigurătorii corespunzătoare". Prin observarea condiţiilor stipulate în mod expres şi limitativ de către BRD este evident faptul că intervenientul nu dispunea la data de 31.03.......... de resursele financiare „suficiente, negrevate de datorii, astfel cum se solicita prin fişa de date" pentru complinirea cash-flow-ului de execuţie a lucrării în suma de 900.000 lei; per a contrario banca nu ar fi emis asemenea condiţii restrictive în acordarea finanţării necesare în acest sens. Contestatorul consideră că, faptul că intervenientul întâmpină dificultăţi financiare în luna martie a anului curent este mărturisit chiar de către el prin Solicitarea de clarificări nr. 2 înregistrată sub nr. 1418/28.03..........: „cu privire la modul de garanţie de bună execuţie (...) dificultăţile pe care le întâmpinăm în mod constant în relaţia cu autorităţile contractante care impun restituirea garanţiei prin reţineri succesive". 18

Urmare a solicitării de clarificări a autorităţii contractante, intervenientul depune adresa nr. 533/24.05.........., prin care BRD arăta că ......... SRL beneficiază de o facilitate de credit pe termen scurt sub forma unui plafon global de finanţare de 3.200.000 lei, fără a arata din ce este compus acest plafon, cum ar fi, cu titlu de exemplu neexhaustiv: linie de credit şi valoarea maximă a acesteia şi/sau plafon de emitere scrisori de garanţie bancară şi valoarea maximă a acestuia şi/sau plafon de credite pe contract şi valoarea maximă a acestuia. În considerentele adresei indicate anterior, lipsa cash-flow-ului de execuţie a lucrării în sumă de 900.000 lei este evidenţiată chiar de către banca, care condiţionează din nou accesul la resursele financiare de aceasta data prin rezervarea sumei necesare într-un cont de depozit de câştigare a licitaţiei publice. Contestatorul precizează că asimilează acest înscris unei „cerinţe cu data ulterioară" care nu îşi găseste locul în domeniul achiziţiilor publice, întrucât contravine principiilor stabilite prin art. 2 din Legea nr. 98/.......... Astfel, după depunerea ofertei, având în vedere că adresa BRD iniţială nr. 346/31.03.......... nu a făcut trimitere la un asemenea produs bancar, intervenientul îşi constituie depozite în susţinerea cash- flow-ului de execuţie a lucrării în sumă de 900.000 lei. Pe de altă parte, arată contestatorul, un cont de depozit nu asigură respectarea cerinţei din fişa de date, întrucât depozitul poate fi oricând retras de către deponent în conformitate cu art. 2115 alin. (1) din Noul Cod Civil. Acesta este şi motivul pentru care banca, în ceea ce priveşte suma necesară complinirii cash-flow-ului de execuţie a lucrării a uzitat temenul „rezervate" şi nu indisponibilizate. Astfel, în timp ce rezervarea reprezintă programarea prealabilă cu o perioadă de 24-48 ore (variază de la o instituţie bancară la alta) în vederea retragerii unei sume de bani, indisponibilizarea presupune blocarea efectivă a sumei într-un cont escrow în vederea executării unei lucrări. Având în vedere susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „cerere de oferte”, în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect: „.........”, COD CPV .........., elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./........., valoarea estimată a achiziţiei fiind de 4.035.138 lei fără TVA. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei SC ......... SRL. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluţionare, aceştia trebuie să verifice dacă au fost legal investiţi cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestaţiei. 19

Nerespectarea termenului legal şi imperativ de depunere a unei contestaţii determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepţiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei. SC ......... SRL contestă adresa nr. 8215/13.07.......... de comunicare a rezultatului procedurii, contestaţia fiind depusă în original la Consiliu, fiind tranmisă, prin poştă, în data de 27.07.......... şi înregistrată sub nr. ........./.......... În data de 18.07.........., conform raportului de transmisie ataşat contestaţiei, contestatorul transmite autorităţii contractante notificarea prealabilă. Având în vedere că, termenul de răspuns la notificarea prealabilă este de trei zile şi potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) coroborat cu alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/........., contestatorul poate sesiza Consiliul în 5 zile, termenul de depunere a contestaţiei se îndeplinea în data de 26.07........... În speţă sunt incidente următoarele prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/........., „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.”; - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/........., „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz”; - art. 8 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/........., „Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: (...) b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns”; - art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/.........: „Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii 20

contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune.”; Rezultă astfel fără putinţă de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligaţia legală de transmitere a contestaţiei către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/.........; obligaţie stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenţionată, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoaşterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Astfel, Consiliul reţine faptul că SC ......... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii obligaţiei legale prevăzută la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/........., de a transmite contestaţia în termenul legal. Faţă de considerentele anterior expuse, având în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) şi alin. (6) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din acelaşi act normativ: „Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, care împiedică soluţionarea pe fond a contestaţiei”, Consiliul respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu COMUNA .......... Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. Referitor la contestaţia formulată de SC ......... SA, Consiliul va reţine următoarele aspecte: În conformitate cu prevederile art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va analiza cererea de intervenţie a SC ......... SRL împreună cu contestaţia formulata de SC ......... SA, având în vedere faptul că a respins, pe cale de excepţie, contestaţia formulată de SC ......... SRL. Conform raportului de evaluare prezentat de SEAP, operatorii economici care au depus ofertă în termenul limită, respectiv 11.04.........., ora 15.00 au fost: SC ......... SRL, SC ..........SRL, SC ......... SA, SC ..........SRL, SC ......... SRL, SC .......... SC. În cadrul procesului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a procedat la solicitarea de clarificări, astfel prin adresa nr. 7588/10.06.........., având ca termen limită de răspuns ......... ora 14.00, a solicitat SC ......... SA fundamentarea economică a modului de formare a preţului, inclusiv prezentarea de documente privind nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru, precum şi alte documente pe 21

care le considera relevante pentru justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut. Contestatorul SC ......... SA a răspuns în SEAP la data de ......... ora 12.23 cu adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 7755/........., prin care îşi justifică nivelul manoperei prezentate în cadrul ofertei financiare de 6,3 lei/ora, invocând prevederile HG nr. 1091/2014, fiind considerată în vigoare la data depunerii ofertei. Se precizează că orice modificare legislativă în ceea ce priveşte manopera, după data depunerii ofertelor, modificări care au ca scop creşterea tarifului orar va fi susţinută de societate din cheltuielile indirecte şi profit. Raportat, la răspunsul dat de contestator privind modul de justificare a cuantumului manoperei şi implicit a nivelului de salarizare, Consiliul consideră întemeiată decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei contestatorului, având în vedere următoarele considerente: - întrucât HG nr. 1017/30.12.2015 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea 1, nr. 987/31.12.2015, iar invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire au fost publicate în SEAP la data de ......... iar data depunerii ofertelor a fost 11.04.........., ofertanţii trebuiau să ţină cont de prevederile acestor acte normative în vigoare la stabilirea manoperei; - operatorii economici în elaborarea ofertelor financiare trebuie să ţină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel încât nu pot propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate, în condiţiile în care, în cadrul fişei de date s-a specificat la secţiunea II.3 în mod expres că durata contractului este de „12 luni începând de la data atribuirii contractului / emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrarilor”; - prin urmare, întrucât data limită stabilită pentru depunerea ofertelor este 11.04.......... şi ţinând cont de termenele prevăzute la art. 200 alin. (1) şi 205 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, rezultă că, în mod evident, perioada de execuţie a contractului putea demara numai după data aplicării HG nr. 1017/ 30.12.2015 care stabileşte salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată la 1.250 lei lunar, rezultând 7,382 lei/oră, respectiv 01.05........... Consiliul reţine faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să ţină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu pot propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate. În încercarea de a oferta un preţ cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de salarii orare sub cel minim garantat în plată. Faţă de aceste aspecte, se poate interpreta că, în acest caz, ofertantul nu a depus ofertă în vederea încheierii unui contract de achiziţie publică, ci o ofertă pentru încheierea altui tip de contract, 22

respectiv a unui contract care nu cuprinde costurile tuturor serviciilor aferente necesităţii autorităţii contractante. Din însăşi definiţia legală a contractului de achiziţie publică [art. 3 lit. f) din ordonanţă] coroborată cu dispoziţiile art. 1172 Cod Civil, care reglementează contractul oneros se desprind caracterele juridice ale acestuia, între care şi acela de contract patrimonial (conţinutul său este evaluabil în bani) cu titlu oneros, respectiv fiecare dintre părţi urmăreşte un folos, o contraprestaţie. Un contract în care furnizorul, prestatorul sau executantul oferă anumite servicii în mod gratuit nu este de achiziţie publică, ci are altă natură (donaţie, comodat, sponsorizare, mecenat, voluntariat etc.). Declaraţia contestatorului conform căreia creşterea tarifului orar va fi susţinută de societate din cheltuielile indirecte şi profit, nu a fost reţinută şi nu ar fi putut fi reţinută de comisia de evaluare ca motiv de neaplicare a prevederilor HG nr. 1017/2015 care prevede în mod expres şi imperativ faptul că „începând cu data de 1 mai ........., salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul ........., reprezentând 7,382 lei/oră”, act normativ aflat în vigoare de la data publicării în monitorul oficial, respectiv 31.12.2015, dată mult anterioară datei de iniţiere a procedurii şi elaborării respectiv depunerii ofertelor. Faţă de aceste aspecte, Consiliul va reţine că SC ......... SA în calcularea tarifelor a folosit pentru salariaţii implicaţi în derularea contractelor un salariul orar de 6,30 lei, inferior valorii minime stabilită prin prevederile art. 1 din HG nr. 1017/2015 antemenţionat. În speţă, Consiliul va reţine că, potrivit art. 1 din HG nr. 1017/2015, cuantumul salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată se majorează la 7,382 lei/oră, începând cu data de 1 mai ........., dată la care, conform art. 3 din acelaşi act normativ, încetează aplicabilitatea Hotărârii Guvernului nr. 1091/2014. Ori, întrucât HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată este în vigoare de la data publicării sale în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 987 din 31 decembrie 2015, Consiliul va reţine că, potrivit principiului de drept „nemo legem ignorare censetur”, SC ......... SA avea cunoştinţă de conţinutul acesteia la data limită de depunere a ofertelor. Ţinând cont de cele de mai sus, autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica dacă ofertanţii care au depus oferte în cadrul acestei proceduri au ţinut cont în elaborarea propunerii financiare aferente contractului ce fac obiectul prezentei proceduri de cuantumul salariului minim pe ţară valabil de la 01.05.........., stabilit prin HG nr. 1017/2015 deoarece trebuie avut în vedere şi faptul că tipul/felul contractului de lucrări în speţă este un contract de lucrări cu executare succesivă ceea ce implică executarea ei într-o perioadă de timp, de 12 23

luni şi nu este un contract cu executare „uno ictu”, şi nu de a desemna, în mod automat, drept admisibile şi câştigătoare oferta acestuia. Mai mult, Consiliul va reţine că, în cadrul secţiunii II.4.1 Ajustarea pretului contractului din fişa de date, autoritatea contractantă a precizat „Nu” iar, potrivit clauzei 18.2 din modelul de contract transmis, în SEAP, în anexa invitaţiei de participare, „Preţul contractului este ferm şi nu se ajustează”. În lipsa unor justificări concludente asupra fundamentării tarifelor ofertate, oferta depusă nu putea fi declarată admisibilă. Nici menţiunea contestatorului cu privire la faptul că diferenţele existente între costul manoperei şi cheltuielile salariale la nivel minim stabilit de legislaţia specifică vor fi susţinute din valoarea profitului şi a cheltuielilor indirecte nu poate fi reţinută în soluţionarea prezentei, având în vedere că în raport de justificările formulate ca urmare a solicitării de clarificări şi oferta de preţ echivalează cu o modificare a conţinutului propunerii financiare în sensul art. 79 din HG nr. 925/2006. Mai mult, contestatorul nu îşi poate invoca propria culpă ca motiv al nejustificării reale/corecte/concludente a preţului ofertat potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Astfel cum s-a subliniat anterior, operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să ţină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu pot propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate. În încercarea de a oferta un preţ cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de costuri pe fondul neachitării sau achitării din alte surse terţe a contribuţiilor aferente salariilor. Oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului, astfel preţul nu este un element pur formal al ofertei, ci reprezintă un element esenţial al propunerii tehnice şi financiare ale cărui realitate trebuie verificată de comisia de evaluare, în baza art. 72 alin. (2) lit. g) din HG nr. 925/2006 şi confirmat de ofertant prin documentele înaintate autorităţii contractante. Consiliul reţine faptul că autoritatea contractantă în mod legal a respins această ofertă, având în vedere prevederile art. 79 din HG nr. 925/2006, deoarece răspunsurile solicitate nu au conţinut explicaţii concludente referitoare la modul de formare al preţului ofertat ci doar nişte artificii de calcul făcute de contestatoare prin eliminarea unor plăţi în vederea justificării preţului fără o fundamentare economică concretă şi corectă şi prin indicarea şi calcularea unui procent mai mic al fondului de garantare salarii. Susţinerile contestatorului, potrivit cărora măsura de respingere a ofertei ar fi „vădit disproporţionată ţinând seama de valoarea cuantificată a erorii 34.245,73 lei, raportat la valoarea totală a ofertei 3.111.193,00 lei (...) valoarea cuantificată a erorii de 34.245,73 lei în mod evident nu depăşeşte 1% din preţul total al ofertei, nu schimbă clasamentul ofertanţilor” nu pot fi reţinute în soluţionare deoarece 24

acceptarea diferenţei de 34.245,73 lei, reprezentând mai mult de 1,1% din preţul total al ofertei suportată din cheltuieli indirecte şi profit echivalează cu acceptarea posibilităţii de modificare a propunerii financiare de către ofertant prin transferul unor sume de pe o linie bugetară pe alte linii bugetare, fără a ţine cont de faptul că plata se va face în baza situaţiilor de plată. Consiliul nu va reţine nici susţinerile contestatorului privind aplicabilitatea prevederilor HG nr. 395/......... deoarece, potrivit art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/........., „procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire” iar prezenta procedură de atribuire a fost demarată la data de ........., înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 98/......... deci, implicit, şi a HG-ului invocat. La calcularea preţului ofertat trebuiau luate în considerare următoarele prevederi legale: - art. 1 din H.G. nr. 1017/2015 aplicabil de la data de 01.05.......... - art. 164 Codul Muncii: „Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, corespunzător programului normal de muncă, se stabileşte prin hotărâre a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi a patronatelor. În cazul în care programul normal de muncă este, potrivit legii, mai mic de 8 ore zilnic, salariul de bază minim brut orar se calculează prin raportarea salariului de bază minim brut pe ţară la numărul mediu de ore lunar potrivit programului legal de lucru aprobat. Angajatorul nu poate negocia şi stabili salarii de bază prin contractul individual de muncă sub salariul de bază minim brut orar pe ţară. Angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care salariatul este prezent la lucru, în cadrul programului, dar nu poate să îşi desfăşoare activitatea din motive neimputabile acestuia, cu excepţia grevei. Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată este adus la cunoştinţa salariaţilor prin grija angajatorului”. Acest raţionament este reţinut şi de Curtea de Apel Braşov în cadrul deciziei nr. 609/R/20.05.2015 pronunţată în cadrul dosarului 192/64/2015, Curtea de Apel ......... în cadrul deciziei nr. 1025/21.05.2015 pronunţată în dosarul nr. 253/32/2015, Curtea de Apel Alba Iulia în cadrul deciziei nr. 174/03.02.......... pronunţată în cadrul dosarului nr. 31/57/.......... Faţă de acest aspect, Consiliu apreciază că natura lucrărilor solicitate de autoritatea contractantă impunea luarea în considerare, de către ofertanţi, în stabilirea preţului ofertat, a tuturor cheltuielilor necesare ducerii la îndeplinire a contractului de achiziţie publică, cum ar fi spre exemplu: - minim salariul brut lunar garantat în plată; 25

- contribuţiile privind plăţile salariale cum ar fi spre exemplificare: contribuţiile de asigurări sociale, contribuţiile de asigurări sociale de sănătate, contribuţii la bugetul asigurărilor de şomaj, contribuţiile la fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale, contribuţii de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, contribuţii pentru concediile şi indemnizaţii de asigurări sociale de sănătate, fondurile speciale pentru persoane cu handicap; - cheltuielile directe rezultate din completarea cu propriile preţuri unitare, a listelor de cantităţi puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, cum ar fi spre exemplificare materialele ce urmează a fi puse în operă, costurile cu utilajele, costurile cu transportul etc.; - cheltuielile indirecte; - profit, etc. Ofertele depuse, reprezintă angajamente asumate de către ofertanţi în scopul realizării obiectului contractului, astfel preţul (calculat în baza unor tarife orare care nu respectă prevederile legale) nu este un element pur formal al ofertei, ci reprezintă un element esenţial al propunerii tehnice şi financiare a cărui realitate şi sustenabilitate trebuie verificată de comisia de evaluare, în baza respectării principiilor asumării răspunderii, tratamentului egal şi nediscriminării şi confirmate de ofertanţi prin documentele înaintate autorităţii contractante. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de stabilire a ofertelor admisibile, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este nefondată, urmând să fie respinsă. Referitor la criticile formulate de SC ......... SRL cu privire la modalitatea de constituire de către SC ......... SRL a cash-flow-ului, Consiliul, urmează a le respinge ca nefondate, având în vedere că prin documentele bancare prezentate s-a făcut dovada unui acces la resurse financiare astfel cum s-a solicitat prin fişa de date, accesul fiind condiţionat doar de semnarea contractului, demonstrând astfel că are la dispoziţie, la data semnării contractului, resursele financiare solicitate, relevante fiind în acest sens clarificările oferite de BRD conform adresei nr. 533/24.05.........., prin care, banca a explicitat scrisoarea de finanţare în sensul că, „SC ......... SRL are rezervate în contul de depozit (...) sume în valoare de 900.000 RON necesare pentru derularea lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni în cadrul contractului „.........”. Sumele se vor disponibiliza odată cu semnarea contractului sau în cazul în care SC ......... SRL nu va câştiga contractul”, astfel cum a solicitat autoritatea contractantă prin cerinţa 2 de la secţiunea II.2.2 din fişa de date a achiziţiei, „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace 26

financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 3 luni în sumă de 900.000 lei”. Prin urmare, Consiliul constată că banca a răspuns în mod clar şi concis, a explicat că formularul iniţial (nr. 346/31.03..........) este unul standard emis de bancă, că sumele sunt rezervate (prin urmare rămân rezervate, inclusiv la data semnării contractului) pentru realizarea cash- flow-lui pentru contractul care face obiectul licitaţiei astfel cum este solicitat în fişa de date. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/......... cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca neîntemeiată contestaţia formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu ......... iar pe cale de consecinţă va admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca tardivă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu ......... şi, pe cale de consecinţă, admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 28 (douăzecişiopt) pagini. 27