Dosar CNSC 1783/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1560 / C6 / 1783 Data: 07.09.2016 Prin contestaţia nr. 363 din 16.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 25019 din 17.08.2016, depusă de către S.C. MAGUAY COMPUTERS S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, str. Braţului nr. 23, sector 2, înregistrată la ORC sub nr. J40/7890/1999, având CUI RO 12167046, reprezentată legal prin administrator Pughin Eduard Ion, împotriva rezultatului procedurii aferent Lotului nr. 3 – „Achizitia de Tehnica de calcul (computere personale rackabile)”, comunicat cu adresa nr. 16174 din 01.08.2016 şi a adresei „tardiv emisă de autoritatea contractantă cu nr. 17090, primită în data de 12.08.2016 (adresa de răspuns la Notificarea prealabila nr. 340 transmisa de Maguay Computers SRL in data de 08.08.2016)”, acte emise de către R.A. ROMATSA - ADMINISTRAŢIA ROMANA A SERVICIILOR DE TRAFIC AERIAN, cu sediul în Bucureşti, str. Ion lonescu de la Brad nr. 10, O.P. Box 18-90, sector 1, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă OFFLINE, cu etapă finală de licitaţie electronica, organizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de furnizare de „Calculatoare personale, ecrane de afisare si calculatoare tip laptop avand specificatiile tehnice descrise in caietul de sarcini si anexelor la caietul de sarcini”, coduri CPV 30213000-5 Computere personale (Rev.2), 30231300-0 Ecrane de afisare (Rev.2) şi 30213100-6 Computere portabile (Rev.2), se solicită: admiterea contestatiei; anularea rezultatului procedurii pentrul Lotul nr. 3, a adresei nr. 16174 din 01.08.2016 şi a raportul procedurii de atribuire aferent, ca fiind netemeinice şi nelegale şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse de ofertanţii cu calitate de operator economic implicat în procedură cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi a 1

dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii cu rezultatul reevaluării legale ce urmează a se efectua pentrul Lotul nr. 3. CONSILIUL DECIDE: Ia act de renunţarea, de către S.C. MAGUAY COMPUTERS S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Braţului nr. 23, sector 2, la soluţionarea contestaţiei formulată în contradictoriu cu R.A. ROMATSA - ADMINISTRAŢIA ROMANA A SERVICIILOR DE TRAFIC AERIAN, cu sediul în Bucureşti, str. Ion lonescu de la Brad nr. 10, O.P. Box 18-90, sector 1. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., …, ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9103-2607/........., emisă de către SC ....SA, cu sediul în ........., …, ........., în calitate de entitate juridică contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea încheierii acordului cadru, având drept obiect: „.........”, cod CPV 79713000-5, s-a solicitat: „anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9103-2607/......... şi a celorlalte acte subsecvente şi nelegale; anularea procedurii până la găsirea fondurilor financiare necesare pentru asigurarea plăţii agenţilor, conform prevederilor HG nr. 1017/2015”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9103-2607/........., emisă de către SC ....SA, în calitate de persoană juridică contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea încheierii acordului cadru, având drept obiect: „.........”, cod CPV 79713000-5, s-a solicitat: „anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9103-2607/......... şi a celorlalte acte subsecvente şi nelegale; anularea procedurii până la găsirea fondurilor financiare necesare pentru asigurarea plăţii agenţilor, conform prevederilor HG nr. 1017/2015”. 1

În fapt, contestatorul precizează următoarele aspecte, cu privire la prezenta procedură de atribuire: - entitatea juridică contractantă a publicat, pe site-ul propriu, documentaţia de atribuire având nr. 9100-7740 din 30.05.........., cuprinzând fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini, formulare şi proiect acord-cadru de prestări servicii; - ulterior, prin adresa nr. 9100-7992/........., s-a prelungit termenul limită de depunere a ofertelor, pentru data de 28.06.........., ora 11:00, deschiderea ofertelor fiind stabilită în aceeaşi zi, la ora 12:00; - prin adresa nr. DC 9103-2253/01.07.........., entitatea juridică contractantă solicită clarificări, răspunsul fiind transmis prin adresa nr. 1170/05.07.........., în care s-a subliniat că mai multe tarife ofertate (6.90, 7.20, 8.90 şi 9.18 lei/oră) nu se pot justifica, în condiţiile aplicării prevederilor HG nr. 1017/2015; - întrucât entitatea juridică contractantă nu a mai emis nici un fel de adresă, ulterior datei de 01.07.........., prin adresa nr. 1356/ ......... a solicitat acesteia, informaţii cu privire la stadiul procedurii; - prin adresa nr. 9103-2607/........., entitatea juridică contractantă transmite comunicarea rezultatului procedurii, potrivit căreia, „oferta depusă pentru Loturile 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11 şi 12, a fost respinsă ca inacceptabilă (inadmisibilă), întrucât preţul fără TVA inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată a achiziţiei pentru loturile respective; de asemenea, oferta depusă pentru valoarea efortului financiar lunar (lei, fără TVA) eferentă lotului 1 a fost mai mare decât (...)”. În opinia contestatorului, entitatea juridică contractantă este incoerentă, în sensul că sintagma „inacceptabil”, în legislaţia privind achiziţiile publice, are o altă conotaţie faţă de sintagma „inadmisibil”; de asemenea, prin adresa nr. 9100-10848/......... se aduce la cunoştinţă că a fost transmisă „comunicarea” nr. 9103-2607/ ........., referitoare la rezultatul procedurii. Faţă de motivele invocate de către entitatea juridică contractantă, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, contestatorul arată că niciunde în fişa de date a achiziţiei, nu există o estimare la care să se facă raportare. În acest sens, contestatorul arată că în condiţiile în care pentru fiecare lot în parte, s-a solicitat garanţia de participare care, potrivit art. 431 alin. (2), lit. a) din OUG nr. 34/2006: „nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului”, acestea fiind constituite, rezultă că oferta depusă se încadrează, la fiecare lot, în valoarea estimată, chiar dacă valoarea garanţiei este sub 2%, tarifele ofertate fiind de 9,47 lei/oră sau 9,38 lei/oră. Contestatorul subliniază că ofertantul declarat câştigător al procedurii este SC ... SRL, cu un tarif de 7,20 lei/oră/agent. 2

În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 25009/ .........-........./........., Consiliul solicită entităţii juridice contractante dosarul achiziţiei publice şi oferta financiară a contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. ........./......... şi art. 213 din OUG nr. 34/2006, precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. De asemenea, în situaţia în care entitatea juridică contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 9100-11484/........., înregistrată la CNSC sub nr. 25903/........., SC ....SA transmite punctul de vedere, fişa de date a achiziţiei, precum şi caietul de sarcini aferente prezentei achiziţii. SC ....SA apreciază că în speţa de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu este competent a soluţiona contestaţia depusă de SC ......... SRL, ....SA neîncadrându-se în categoria autorităţilor contractante conform Legii nr. ........./......... sau entităţilor contractante, conform Legii nr. 99/........., contractele încheiate urmare procedurilor de atribuire organizate nefiind contracte de achiziţie publică. În susţinerea afirmaţiilor sale, SC ....SA formulează următoarele argumente: - SC ....SA este o societate comercială înfiinţată prin HG nr. 74/2005, ca filială a ..., sursele sale de finanţare fiind exclusiv veniturile proprii; - SC ....SA (deţinută 100% de SC ...) are ca scop asigurarea de servicii de întreţinere a reţelelor de distribuţie şi utilizare a energiei electrice şi alte servicii energetice, prin efectuarea de acte de comerţ corespunzătoare obiectului de activitate (4222 - Lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru electricitate şi telecomunicaţii - obiect principal de activitate) precum şi prestări de servicii; - urmare finalizării procesului de privatizare prin ofertă publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al acţionarului unic al ....SA, conform HG nr. 85/2013, structura acţionariatului … ......... este următoarea:  Statul roman prin Ministerul Economiei - Departamentul pentru Energie - 48,78% acţiuni;  Acţionari tip listă - persoane juridice (462) - .........,.........% acţiuni;  Acţionari tip listă - persoane fizice ( 11151) - 9,81% acţiuni; - raportat la categoriile de autorităţi contractante definite prin art. 8 al OUG nr. 34/2006, în prezent abrogată, SC ....SA nu se încadra în niciuna din situaţiile prevăzute de legiuitor, prevederile OUG nr. 34/2006 nefiindu-i aplicabile; 3

- susţinerile referitoare la nedeţinerea de către SC ....SA a calităţii de autoritate contractantă au fost certificate atât prin adrese ANRMAP, cât şi prin decizii ale CNSC, confirmate de instanţele judecătoreşti (anexăm în acest sens, în copie, adresele ANRMAP nr. 12490/20.08.2013 şi nr. 10557/02.09.2009, practică administrativ-jurisdicţională); - mai mult, şi noua legislaţie în materia achiziţiilor publice, respectiv sectoriale, menţine în definirea calităţii de autoritate/entitate contractantă aceleaşi elemente ca şi în legislaţia anterioară, astfel încât se poate observa cu uşurinţă faptul că SC ....SA în continuare nu se încadrează în categoria autorităţilor/entităţilor contractante.  Conform art. 4 din Legea nr. ........./.........: „(1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/ organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public.”  Conform art. 4 din Legea nr. 99/......... „(1) Au calitatea de entitate contractantă în sensul prezentei legi orice entitate care desfăşoară una dintre activităţile relevante prevăzute la art. 5-11 şi care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) entităţi contractante în sensul art. 3 alin. (1) lit. e); b) întreprinderile publice în sensul art. 3 alin. (1) lit. bb); c) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) şi b) care funcţionează în baza unor drepturi exclusive sau speciale, astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1) lit. t), acordate de o entitate competentă; d) oricare asociere, inclusiv temporară, formală de una sau mai multe entităţi prevăzute la lit. a)- c).” 4

 Art. 3 alin (1) lit e) defineşte entităţile contractante ca fiind: „(i) entităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; (ii) organismele de drept public; (iii) asocierile care cuprind cel puţin o entitate contractantă dintre cele prevăzute la pct. (i) sau (ii);”  Art. 3 alin (1) lit. bb) defineşte întreprinderea publică drept: „persoana juridică ce desfăşoară activităţi economice şi asupra căreia se exercită direct sau indirect, ca urmare a unor drepturi de proprietate, a participaţiilor financiare sau a regulilor specifice prevăzute în actul de înfiinţare a întreprinderii respective, influenţa dominantă a unei entităţi contractante în sensul lit. e) pct. (i); prezumţia de exercitare a influenţei dominante se aplică în orice situaţie în care, în raport cu o astfel de persoană, una sau mai multe entităţi contractante în sensul lit. e) pct. (i) se află, direct ori indirect, în cel puţin unul dintre următoarele cazuri: (i) deţin majoritatea capitalului subscris; (ii) deţin controlul majorităţii voturilor asociate acţiunilor emise de întreprindere; (iii) pot numi în componenţa consiliului de administraţie, a organului de conducere sau de supraveghere mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia;” Astfel, în condiţiile în care SC ....SA este finanţată strict din venituri proprii, activitatea acesteia pe o piaţă concurenţială, precum şi deţinerea integrală a societăţii de către o societate la care statul român nu deţine o participaţie majoritară (la rândul său acţionarul nefiind autoritate/entitate contractantă), aceasta solicită Consiliului să constate că societatea nu se încadrează în categoria autorităţilor/entităţilor contractante şi nu organizează proceduri de atribuire supuse jurisdicţiei şi controlului Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform prevederilor Legii nr. 101/.......... Totodată, SC ....SA subliniază că toţi participanţii la procedura având drept obiect atribuirea serviciile de pază pentru SC ....SA au fost informaţi despre neîncadrarea acesteia în categoria autorităţilor contractante, în fişa de date a achiziţiei fiind menţionat expres faptul că: „Prezenta procedura de achiziţii se derulează conform procedurii interne a SC ....SA, deci nu este o procedura de achiziţii publice.” De asemenea, cu privire la căile de atac, în fişa de date a achiziţiei, se specifică faptul că: „Eventualele contestaţii privind desfăşurarea procedurii se vor depune la Secretariatul Direcţiei Comerciale a SC ........., cu sediul în ........., …. Pentru soluţionarea contestatiilor, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze organizatorului procedurii de atribuire - achizitorul. Contestaţia se transmite achizitorului, iar contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia 5

actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis. Contestaţia poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire şi împotriva oricărui act al achizitorului. Contestaţia poate fi depusă în cel mult 2 zile lucrătoare de la data luării la cunoştinţă de către contestator despre un act al achizitorului pe care acesta îl consideră nelegal.” Astfel, în condiţiile în care SC ......... SRL a depus oferta, acesta a declarat că a luat la cunoştinţă despre aspectele de mai sus, inclusiv despre modalitatea de contestare a procedurii, în cauza de faţă CNSC nefiind competent să soluţioneze contestaţia. În subsidiar, referitor la criticile contestatorului, întrucât nu este o autoritate/entitate contractantă, SC ....SA consideră că nu avea obligaţia publicării valorii estimate a achiziţiei, drept pentru care, şi faţă de acest aspect contestaţia este neîntemeiată. Prin adresa nr. 9100-11585/........., înregistrată la CNSC sub nr. 26225/........., SC ....SA transmite nota justificativă cu privire la valoarea estimată a achiziţiei, conform căreia, valoarea totală este de 5.717.104,23 lei, respectiv 1.270.467,61 euro. În vederea soluţionării contestaţiei înregistrată, raportat la susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere nr. 9100-11484/........., înregistrat la CNSC sub nr. 25903/........., în temeiul art. 20 din Legea nr. 101/........., Consiliul solicită SC ....SA, în regim de urgenţă, să facă dovada structurii acţionariatului Societăţii Energetice …. Prin adresa nr. 9100-11659/........., înregistrată la CNSC sub nr. 26495/........., SC ....SA depune Certificatul Constatator emis de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: SC ....SA, în calitate de entitate juridică contractantă, a organizat procedura competitivă, în vederea încheierii acordului cadru, având drept obiect: „.........”, cod CPV 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, pe site-ul propriu, anunţul nr. 9100-7740/30.05.......... (precum şi în cotidianele: „Bursa” şi „România Liberă”). Conform cap. II.4.1 din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire al contractului este „preţul cel mai scăzut”. SC ....SA, în calitate de persoană juridică contractantă, a organizat procedura competitivă în vederea încheierii unui contractului având ca obiect „ .........”. Având în vedere prevederile art. 4 din Legea nr. 99/......... şi art. 4 din Legea nr. ........./........., coroborat cu art. 8 şi art. 26, alin. (1) din Legea nr. 101/........., care dispun: „ Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei” şi ale art. 248 Cod procedură civilă, Consiliul a procedat cu întâietate la verificarea competenţei sale în soluţionarea contestaţiei cu care a fost investit. 6

Procedând la analiza documentelor prezentate de către persoana juridică contractantă, Consiliul constată că SC ....SA este societate comercială pe acţiuni, persoană juridică română, înfiinţată prin HG nr. 74/2005, denumită în cadrul actului normativ „..." - S.A” ca filială a ... "..., prin divizarea acestei societăţi comerciale, potrivit art. 1 din HG nr. 74/2005. Potrivit art. 3 din HG nr. 74/2005 „Capitalul social al filialei „...” - S.A. este deţinut în întregime de Societatea ..., în calitate de acţionar unic, iar acţiunile deţinute la această filială constituie proprietatea sa”. Potrivit înscrisului intitulat „Furnizare informaţii de bază” nr. 1483113 emis de Ministerul Justiţiei – Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, Societatea … având CUI 13267221 înregistrată la ORC sub nr. J/40/7425/2000, fosta ….., astfel cum rezultă din Hotărârea Adunării Generale Extraordinară a Acţionarilor (aflată la dosar) nr. 3 din data de 27.04.......... are următoarea structură de acţionariat:  Statul român reprezentat de Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri - 48,78% acţiuni;  Acţionari persoane fizice - asociaţi listă – denumire listă: Acţionari persoane fizice, număr 11151 - 9,81% acţiuni;  Acţionari persoane juridic, număr 462 - .........,.........% acţiuni; Verificând încadrarea SC ....SA în categoria autorităţilor contractante, astfel cum sunt acestea definite la art. 4 din Legea nr. 99/......... şi art. 4 din Legea nr. ........./........., Consiliul reţine că aceasta nu are nici calitatea de autoritate contractantă şi de nici entitate contractantă, aceasta fiind o societate pe acţiuni având acţionar unic o altă societate pe acţiuni care la rândul său are acţionar statul român cu doar 48,87% acţiuni. Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (3) din Legea ........./........., aceasta se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritatea contractantă în cazul unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: respectivul contract este finanţat/ subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă şi valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. b) şi acesta este în legătură cu un contract de lucrări care face obiectul art. 6 alin. (1) din lege. În acest sens, Consiliul constată că SC ....SA a organizat o procedură proprie în vederea atribuirii unui contract de servicii, având ca obiect „.........” în baza unei „proceduri interne de achiziţii a societăţii ....SA, deci nu este procedură de achiziţii publice” astfel cum este expres menţionat în cadrul fişei de date a achiziţiei, din surse proprii, prin publicarea pe site-ul propriu, al anunţului nr. 9100- 7740/30.05.........., precum şi în cotidianele: „Bursa” şi „România Liberă” astfel cum rezultă din procesul verbal al şedinţei de deschidere a 7

ofertelor nr. 9103-2212/28.06.......... şi nu prin aplicarea dispoziţiilor legale referitoare la achiziţii publice. Rezultă astfel fără putinţă de tăgadă faptul că în speţă entitatea juridică contractantă nu se încadrează nici în prevederile art. 6 alin. (3) din Legea nr. ........./.......... Raporturile juridice dintre entitatea juridică contractantă şi ofertantul declarat câştigător sunt reglementate de contractul comercial de servicii, fiind astfel incidente dispoziţiile de drept comun. Faţă de cele relatate, Consiliul reţine că, întrucât SC ....SA nu se încadrează nici în categoria autorităţilor contractante reglementate de art. 4 din Legea nr. ........./........., nici în cea a entităţilor contractante reglementate de art. 4 din Legea nr. 99/......... şi în speţă nici nu îi sunt aplicabile prevederile art. 6 alin. (3) din Legea ........./........., entitatea referită nu avea posibilitatea să organizeze o procedură de atribuire în baza respectivelor norme legale, astfel că soluţionarea unor eventuale contestaţii nu ar intra în sfera de competenţă a CNSC. Potrivit dispoziţiilor art. 8 coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/........., Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent material să soluţioneze contestaţii formulate de operatorii economici care se consideră vătămaţi prin acte ale autorităţii contractante, emise în cadrul procedurilor organizate în conformitate cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale şi concesiunilor, iar în conformitate cu dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea 101/........., „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire a contractelor […]”, însă fiecare procedură de atribuire, ca etape/paşi care trebuie parcurse de către o autoritatea/entitate contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică/ sectorial/concesiuni să fie considerat valabil sunt detaliate în cadrul normelor legale în vigoare procedura în cauză, aşa cum a fost organizată de către SC ....SA neregăsindu-se printre acestea, deoarece temeiul de drept al organizării acesteia nu îl constituie nici Legea nr. ........./......... şi nici Legea 99/.......... Mai mult decât atât, Consiliul reţine în soluţionare şi dispoziţiile art. 1 din Legea nr. ........./........., potrivit cărora: „prezenta lege reglementează modul de realizare a achiziţiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi de organizare a concursurilor de soluţii, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, precum şi anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziţie publică” şi art. 1 din Legea 99/......... potrivit cărora „prezenta lege reglementează modul de realizare de către entităţile contractante a achiziţiilor sectoriale, procedurile de atribuire a contractelor sectoriale şi de organizare a concursurilor de soluţii, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor sectoriale, precum şi 8

anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor sectoriale”. În speţă, aşa cum se poate observa SC ....SA nu a organizat o procedură de atribuire prin aplicarea Legii nr. ........./......... sau a Legii nr. 99/........., ci o procedură proprie în baza unei „proceduri interne de achiziţii a societăţii ....SA, aspect specificat în fişa de date a achiziţiei, finanţat din surse proprii, drept urmare nici soluţionarea contestaţiilor nu poate fi invocată prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 101/.......... Faţă de aceste aspecte, nici entitatea juridică contractantă şi nici participanţii la procedură nu pot deroga de la prevederile legale, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea prevederilor legale în vigoare referitoare la achiziţiile publice/sectoriale, iar entitatea juridică contractantă, în momentul organizării procedurii de atribuire a unui contract, nu le aplică. Astfel, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul este competent să soluţioneze pe cale administrativ jurisdicţională doar contestaţiile formulate împotriva unui act al autorităţii contractante, care conduce la încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice/ sectoriale/concesiuni şi a procedurilor care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor în materie de atribuire a contractelor achiziţiilor publice/ sectoriale/concesiuni, după îndeplinirea procedurii prealabile a notificării, sens în care poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act sau de a adopta măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei legii. Faţă de tipul de entitate juridică, SC ....SA nu poate fi încadrată la categoriile de autorităţi/entităţi contractante enumerate la art. 4 şi art. 6 din Legea nr. ........./......... şi art. 4 Legea nr. 99/.......... În consecinţă, SC ....SA nu are calitatea de autoritate/entitate contractantă în sensul prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice/ sectoriale. Ţinând cont de aceste aspecte rezultă, în conformitate cu prevederile art. 3 lit. l) şi o) din Legea nr. ........./......... şi cu art. 3 lit. k) şi m) din Legea nr. 99/........., că nici contractul de servicii care urmează a se încheia ca urmare a derulării prezentei proceduri nu poate fi calificat ca fiind contract de achiziţie publică/sectorial, acest lucru presupunând calitatea de autoritate/entitate contractantă a achizitorului, contractul în cauză îmbrăcând forma unui contract comercial care se atribuie de o entitate juridică unei societăţi comerciale în mod competitiv. Adăugăm că prevederile documentelor legale care stau la baza organizării procedurii nu acordă Consiliului competenţă de soluţionare a contestaţiilor formulate în cadrul procedurii sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competenţă „ratione materie” sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei 9

Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice/ sectoriale/concesiuni. Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/......... privitor la soluţionarea contestaţiilor, competenţa materială aparţine Tribunalului, conform prevederilor art. 95 pct. (1) din Codul de procedură civilă. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluţionarea contestaţiei de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a acestuia şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/.......... Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/........., ce prevăd completarea dispoziţiilor actului antemenţionat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese, coroborate cu dispoziţiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă şi cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/........., dată fiind excepţia lipsei sale de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, urmează să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/......... şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SRL, către TRIBUNALUL .......... Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de SC ......... SRL către TRIBUNALUL .......... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL ........., conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/.......... Fără cale de atac. Obligatorie. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... 10

Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 11 (unsprezece) pagini. 11